SENTENCIAS T.S. EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL A 08/10/2020.

A continuación reseño, enlaco y comento brevemente, algunas de las recientes sentencias del TS en materia de Seguridad Social:

  ROJ: STS 2985/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2985

• RESUMEN: IPT. Ertzaina. Situación de segunda actividad. Determinación de si procede la declaración de IPT, estando capacitado para el ejercicio de la segunda actividad. Reitera doctrina SSTS/IV de 26/04/2017 -Pleno-(rcud. 3050/2015) y 11/03/2020 (rcud. 3777/2017).

Comentario: A vueltas con el concepto de profesión habitual cuando se trata de un policía, que además ha pasado a segunda actividad. La sentencia es muy tajante: “...la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que desempeña el trabajador, ni en atención, si a la delimitación del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse. Y el pase a segunda actividad no supone automáticamente un determinado grado de incapacidad permanente, pues ha de tomarse en consideración todo el contenido de la profesión y no solo las tareas que integran la segunda actividad a las que se ha destinado al trabajador. En el presente caso, acreditado que el trabajador padece una limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos moderados, mantenidos e importantes en la rodilla izda., estando agotadas por el momento las posibilidades terapéuticas, lo que supone una imposibilidad real de desempeñar las funciones de calle o las de su puesto de trabajo de preparador físico de la brigada móvil, pero no le impiden la realización de las tareas propias de la segunda actividad eminentemente administrativas”. En consecuencia, si puede realizar, y de hecho está realizando, actividades administrativas como policía, no cabe la declaración de IPT y la percepción del salario por la misma actividad. Entiendo que diferente sería el resultado si no hubiese accedido a la segunda actividad, pero no es la situación que aquí se produce.

  ROJ: STS 2996/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2996

• RESUMEN: ADQUISICIÓN DE HORMONA DE CRECIMIENTO SIN INFORME FAVORABLE DEL COMITÉ ASESOR. Denegación de reintegro del importe. Incumplimiento del requisito de fundamentación de la infracción legal.

Comentario: El siempre difícil tema del reintegro de gastos médicos, que exige “urgencia vital”, y que no siempre se debe limitar al peligro de fallecimiento o a casos extremos que puedan dejar graves secuelas sino se anticipa la prestación sanitaria. Aquí los recurrentes entienden que se debe incluir los supuestos de riesgos graves en caso de rechazo del tratamiento. Sin embargo, el TS, en este caso, no entra en la cuestión de fondo por defecto en la formalización del recurso. Lástima.

  ROJ: STS 2955/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2955

• RESUMEN: Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional. Determinación de la responsabilidad de la prestación: compartida por el INSS y la Mutua aseguradora en proporción al tiempo de prestación de servicios con exposición al riesgo laboral. Reitera doctrina (Entre otras: SSTS de 4 de julio de 2017, Rcud. 913/2016 y de 22 de julio de 2020, Rcud. 102/2018).

Comentario: Otra sentencia más con respecto a la determinación de la atribución de responsabilidad en el pago de prestaciones, en este caso por una Incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional consecuencia de exposición al riesgo laboral cuando se ha producido una cobertura sucesiva en el tiempo entre el INSS y la Mutua. Como no podía ser de otra manera, reitera doctrina, señalando que “...hemos mantenido la tesis que solicita el recurrente relativa a la responsabilidad compartida del INSS y la Mutua aseguradora en proporción al tiempo respectivo de aseguramiento”. Cierto es que esta doctrina se elaboró con respecto al riesgo de enfermedad profesional en ambiente pulvígeno (silicosis), pero esta resolución deja claro que es de aplicación a cualquier otra enfermedad profesional, independientemente del agente causante.

  ROJ: STS 2965/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2965

• RESUMEN: Incompatibilidad de pensión de jubilación con trabajo como artista en espectáculo público. Cálculo del importe de la pensión indebidamente percibida: sobre la base de la regularización propia del sistema especial de artistas en espectáculos públicos o por el número de días efectivamente trabajados. Falta de contradicción.

Comentario: Tema complejo, la cuestión era determinar cómo debe realizarse el cómputo del importe de la pensión de jubilación indebidamente percibida por un artista en espectáculos públicos que ha realizado trabajos en tal situación. En concreto, si el cálculo debe realizarse por los días reales efectivamente trabajados o bien en base al número ficticio de días que deben tenerse por cotizados según lo dispuesto en el artículo 9 del RD 2621/1986. La sentencia desestima el recurso de casación por entender que no existe contradicción. Pero no está de más, apuntar que la sentencia recurrida, y ahora firme, interpreta que sí debe “regularizarse” la actividad posterior del pensionista como artista: “Para la sentencia recurrida no resulta de aplicación el criterio seguido por el INSS, esto es, el cálculo del periodo de incompatibilidad y consiguiente percepción indebida de la pensión de jubilación sobre la base de la denominada regularización de cotizaciones propia del sistema especial de artistas en espectáculos públicos del artículo 9 del RD 2621/1986, que en el caso de autos supondría entre cotizaciones reales (días efectivamente trabajados) y ficticias de 32 días en el año 2013 y 16 días en el año 2014, sino exclusivamente del periodo de días efectivamente trabajados, a saber, 4 días en el año 2014 y 2 días en el año 2014. Considera la sentencia recurrida, que ni del artículo 213.1 LGSS-2015 ni del artículo 9 del RD 2621/1986 se deduce que la incompatibilidad lo sea con el periodo tenido por cotizado en virtud de la peculiar regularización de cotizaciones en lugar de con el periodo de días de trabajo efectivo. La verdad es que la interpretación del INSS es injusta, por no utilizar alguna palabra mayor.

ROJ: STS 2968/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2968

• RESUMEN: GRAN INVALIDEZ EN REVISION POR AGRAVACION DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA. Falta de contradicción

Comentario: Me alegro que en este caso no entrase el TS a resolver, ya que la entidad gestora, que pretendía la revocación de la gran invalidez de la trabajadora, por entender que no procede el reconocimiento de la gran invalidez a quien al momento de su afiliación al sistema de Seguridad Social presentaba una ceguera que no se ha visto agravada con posterioridad -lo cual no creo quede tan claro en la sentencia, por cierto-. Las lesiones que acreditaba la trabajadora se concretan en "ceguera, epoc con insuficiencia respiratoria y alteración severa de las pruebas funcionales. Necesidad del concurso de tercera persona. Necesita el concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y tiene un grado de discapacidad del 90%". En fin, si este supuesto no es constitutivo de Gran Invalidez, yo ya no sé cuando debe declararse entonces.

  ROJ: STS 2957/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2957

• RESUMEN: Recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad. Interrumpe la prescripción la interposición de una demanda reclamando la indemnización de daños y perjuicios. Falta de contradicción.

Comentario: La cuestión era resolver si el plazo de prescripción del recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social se interrumpe por la interposición de una demanda de reclamación de daños y perjuicios derivada de la misma enfermedad profesional. La sentencia no entra en el fondo, por entender que no existe contradicción. Ahora bien, vale la pena recordar que la Sentencia Tribunal Supremo, de 21/11/2019, Ponente, Antonio Vicente Sempere Navarro, ha determinado que sí, “… que el plazo para la imposicion del recargo de prestaciones queda interrumpido cuando el trabajador reclama judicialmente responsabilidad indemnizatoria derivada del accidente laboral padecido”.

  ROJ: STS 2952/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2952

• RESUMEN: Desempleo: socios trabajadores de cooperativas. Están incluidos en la protección por desempleo si la cooperativa optó por la afiliación al Régimen General, sin excepciones.

Comentario: Menos mal, el TS ha sido contundente: “nuestro ordenamiento jurídico no sólo incluye en la protección de desempleo a los socios-trabajadores afiliados al Régimen general, sino que no lleva a cabo excepciones ni matizaciones en atención al porcentaje de sus participaciones, ni a circunstancias tales como su relación con el resto de los socios cooperativistas”. Y es que los socios cooperativistas pueden elegir libremente -y legalmente- entre darse de alta en el Régimen General o en el RETA. Y si lo hacen por el primero, cotizan frente a la contingencia de desempleo, y tienen derecho a su devengo si sobreviene la circunstancia protegida.

  ROJ: STS 2964/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2964

• RESUMEN: Pensión no contributiva de invalidez. Posterior reconocimiento de pensión de orfandad para incapacitados. Incompatibilidad de ambas prestaciones.

Comentario: En este caso el recurso se ciñe a dar respuesta la situación de una persona que tenía reconocida una pensión no contributiva de invalidez y que pretende sea compatible con una pensión de orfandad por incapacidad, cuando ambas prestaciones se han reconocido por las mismas lesiones. No duda en absoluto el Tribunal en este caso, con alcance genérico a otro tipo de enfermedades -aquí era una sordomudez congénita – cuando afirma que la regla es de incompatiblidad, que entiendo es extensible también a los supuestos de incapacidad permanente contributiva y orfandad, ya que “una y otra pensión se generan por la misma situación de incapacidad para todo trabajo derivada de la misma patología invalidante”. Deja por tanto, interpreto, la puerta abierta a compatibilizar ambas pensiones en aquellos casos que las lesiones que provocaron el acceso a una u otra son distintas.

 ROJ: STS 2885/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2885

• RESUMEN: Pensión de viudedad de pareja de hecho. Falta de contradicción.

Comentario: Curiosa esta sentencia, que no entra en el fondo de la cuestión, que no es otra que analizar el requisito necesario de inscripción de la pareja de hecho ante notario o registro público para, entre otros muchos requisitos, poder acceder a la pensión de viudedad en tal condición. Que es un requisito imprescindible ya lo dejó claro la STS 40/2014, pero lo que ocurre en este caso es que el Magistrado de instancia interpreta que sí se cumplió el requisito de “constitución formal” ya que en una escritura pública de préstamo hipotecario se constituyó formalmente la pareja de hecho, por lo que se cumplió el requisito ad solemnitatem de constitución de la pareja de hecho (perdón por la redundancia). Y el TSJ CAT desestimó el recurso de suplicación porque dicho extremo no fue atacado en suplicación...y ahora que se incluye en el recurso de casación como un nuevo motivo, no puede ser abordado por el TS.

La cuestión no es baladí, desde luego, pero mucho me temo que la doctrina del TC y el TS, absolutamente rigorista, conduce a la interpretación formal, y al inevitable exigencia de la constitución formal. Otra cosa diferente es, como se hace en la sentencia de instancia recurrida, es que la manifestación ante notario de la convivencia como pareja de hecho, aunque sea en otro acto notarial, tenga aquella validez.

Por otra parte, precisamente el magistrado de lo social que dictó la sentencia recurrida, ha dictado recientemente una cuestión prejudicial (Roj: ATSJ CAT 195/2020 - ECLI: ES:TSJCAT:2020:195A) también sobre la viudedad de parejas de hecho, en referencia a la indicada STC 40/2014 -la que en su momento supuso que en Catalunya también fuese obligatoria la inscripción formal como pareja de hecho- y la posible discriminación, no ya por razón de género sino por "nacimiento" o, alternativamente, por "pertenencia a una minoría nacional" respecto a las viudas catalanas. Una aclaración, no solo efectúa tres cuestiones sobre la interpretación de la normativa estatal respecto a la europea, realiza además una muy interesante cuestión previa, que es la posible "nulidad" del artículo 3.2 de la Directiva 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social , que excluye del ámbito de la misma las prestaciones en favor de los supervivientes y prestaciones familiares, por ser contraria a un principio fundamental del Derecho de la Unión Europea como es el de la igualdad entre hombres y mujeres...quizás está abriendo, al margen de la discusión sobre la obligatoriedad de la inscripción de las parejas de hecho, una puerta para poder discutir la discriminación de la regulación de las parejas de hecho respecto a las uniones civiles… en algún apartado llega a señalar que "en los últimos años, el número altas de nuevos beneficiarios/as de dicha pensión (derivada de pareja de hecho) suponen un porcentaje inferior al 1% del total del conjunto de pensiones de viudedad". Habrá que ver como se pronuncia el TJUE...

ROJ: STS 2608/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2608

• RESUMEN: Responsabilidad de los herederos del empleador fallecido, por falta de cotización de este, en la pensión de jubilación de la trabajadora. Desestima el primer motivo por plantear cuestión nueva y los tres restantes por falta de contracción.

Comentario: El sistema de responsabilidad “empresarial” en los casos de falta de alta, o de cotización, o de infracotización, aunque tienen cierta regulación legal (actual art. 167 LGSS), sigue siendo regulado, con carácter reglamentario, en los arts. 94 y siguientes de la LGSS de 1966…Aquí se discutían diversas cuestiones muy interesantes, como la transmisión de la responsabilidad a los herederos del empleador infractor o como debía “moderarse” la responsabilidad, pero el TS ha decidido no entrar en materia….Habrá que esperar a posteriores sentencias…

  ROJ: STS 2949/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2949

• RESUMEN: Incongruencia omisiva: sentencia sobre incapacidad que recurren la entidad gestora y el beneficiario. La sentencia de suplicación únicamente da respuesta al recurso del INSS con ausencia total de respuesta al recurso del trabajador.

Comentario: Cuestión puramente procesal, en la que se procede a determinar si concurre incongruencia omisiva y, por tanto, nulidad de la sentencia que omite completamente dar respuesta a uno de los recursos de suplicación formulados contra la sentencia de instancia, ya que el TSJ deja por completo sin resolución su recurso de suplicación interesando el reconocimiento de la pensión por incapacidad permanente absoluta (en la instancia se le declaró la total). Y, claro, no podía ser de otro modo, el TS, ante la alegación del recurrente de la vulneración de los artículos 97 y 2011 LTJS, 218 LEC, 209 LOPJ y 24.1 CE, entiende que concurre la denuncia jurídica alegada e implica la vulneración de los mencionados preceptos y, muy especialmente, del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente que se ha visto privado de respuesta judicial a una solicitud correctamente formulada y admitida. Consecuencia, devolución de las actuaciones al TSJ para que dicte nueva sentencia...siendo la reslución del INSS del año 2015...rápida, rápida, no es nuestra justicia...

  ROJ: STS 2491/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2491

• RESUMEN: Accidente de trabajo. Lesión cardiovascular producida en la pausa para el bocadillo.

Comentario: Otra sentencia más sobre la interpretación de la presunción de laboralidad del art. 156.3 LGSS y los “accidentes” cardio-vasculares, y los conceptos de tiempo y lugar de trabajo. Vale la pena leerla por la numerosa doctrina que se enumera en la misma.

Bonus Track: Comentadísima ya por muchos expertos en derecho laboral, la STS sobre la naturaleza laboral de la relación de los riders y la interpretación del art. 1.1 ET, nada puedo aportar yo al respecto...pero sí recordar que también es una resolución importante en el ámbito de Seguridad Social, y es que, solo reconociendo que son trabajadores por cuenta ajena, se puede evitar la fuga de cotizaciones que está suponiendo para nuestro sistema de financiación público (aquí lo explico).

  ROJ: STS 2924/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2924

• RESUMEN: GLOVO: repartidor.1) Primer motivo: existencia de relación laboral de un repartidor de Glovo.2) Segundo motivo: incongruencia. Falta de contradicción.

"El ladrón de bicicletas". 

¿El primer rider de la historia?.