POR FIN: REGULACIÓN DEL FONDO DE PRESTACIONES ESPECIALES DE LAS MUTUAS COLABORADORAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL

Para la mayoría de ciudadanos las mutuas colaboradoras con la seguridad social (MCSS), antes conocidas como mutuas de accidentes de trabajo, son conocidas en algunas de sus actuaciones -básicamente por la cobertura integral en accidente de trabajo/enfermedad profesional y por el control de la incapacidad temporal por contingencias comunes-, pero absolutamente desconocidas en cuanto a su origen -asociación de empresarios sin ánimo de lucro...-, funcionamiento -junta directiva- y ámbito de actuación -cese de actividad de autónomos, prestación por hijo con cáncer, etc...-. Pero, si hay una "prestación" que pasa siempre inadvertida, esa es la conocida y atribuida al denominado "Fondo de Prestaciones Especiales".

¿QUÉ ES EL FONDO DE PRESTACIONES ESPECIALES?

Muy resumidamente, es una dotación con cargo al excedente anual que pueda tener la mutua, que se destina a los trabajadores accidentados -o sus familiares- para cubrir necesidades que no están previstas en la normativa de Seguridad Social. Un par de ejemplos:

1) Un trabajador que sufre una lesión medular y es declarado en situación de gran invalidez, percibirá las prestaciones de incapacidad temporal, la pensión correspondiente y la ayuda de tercera persona, así como la silla de ruedas. ¿Y las adaptaciones de su domicilio a su nueva situación?. La mutua puede, con cargo al Fondo indicado, entregarle un cantidad a tanto alzado para realizar las obras.

2) Un trabajador que sufre un accidente de trabajo y una baja médica de 12 meses. Durante dicho periodo, imaginemos que pierde su trabajo, y solo percibe el 75% de la base reguladora. Puede la mutua, por ejemplo valorando su situación familiar, complementar con cargo al Fondo, la cuantía final a percibir.

En concreto, el art. 96.1 b) LGSS dice:

".....Otro 10 por ciento del excedente señalado en el primer párrafo de este apartado se aplicará a la dotación de la Reserva de Asistencia Social, que se destinará al pago de prestaciones de asistencia social autorizadas, que comprenderán, entre otras, acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo, a favor de los trabajadores accidentados protegidos por las mismas y, en particular, para aquellos con discapacidad sobrevenida, así como, en su caso, ayudas a sus derechohabientes, las cuales serán ajenas y complementarias a las incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social. Reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas".

¿CÓMO LO PUBLICITAN LAS MUTUAS?

FREMAP, por ejemplo, señala que "son ayudas económicas de carácter graciable, en atención a estados y situaciones de necesidad, que se presentan como consecuencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cuando tengan cubierta esta contingencia voluntaria". Y entre sus ayudas, sin ánimo exhaustivo (ACCESO AQUÍ):

ESTADOS DE NECESIDAD* 

Ayudas a trabajadores en situación de Incapacidad Temporal y Permanente que presentan situaciones de necesidad 

Ayudas a pensionistas con tratamiento médico 

Ayudas a pacientes de baja médica sin derecho a prestación 

Ayudas para compensar pérdidas de ingresos por cuidado de familiar accidentado 

FORMACION EN EL CENTRO DE READAPTACION PROFESIONAL DE MAJADAHONDA 

Becas de Formación 

Residencia 

Desplazamientos 

Cursos de Readaptación Profesional 

Cursos de Orientación Laboral 

Prácticas Laborales 

¿CUAL ERA EL PROBLEMA DE ESTAS AYUDAS?

Que no existía regulación alguna al respecto, con lo que era el reglamento interno de cada mutua y con los propios criterios de cada entidad, la mayoría de veces oscuros y desconocidos para los posibles beneficiarios. Y con ese carácter de "prestación asistencial y complementaria" -"graciable", en palabras de FREMAP- cada mutua colaboradora aplicaba las prestaciones como le parecía, lo que conllevaba una enorme arbitrariedad.

¿YA TENEMOS SOLUCIÓN?

Pues por lo menos tenemos una regulación unitaria para todas las mutuas que, ahora sí, desarrolla el art. 96.1 b) LGSS, que ya decía "reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas". Es la nueva Resolución de 28 de octubre de 2019, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se establece el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias del artículo 96.1 b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre la que viene a desarrollar como se aplicarán aquellas ayudas, y que creo nos ayudará, si la mutua no las concede, a poder defender en los juzgados su declaración y reconocimiento. Las pautas básicas:

- Requiere que se trate de un AT/EP y se produzca un especial estado o situació de necesidad. Y es preciso justificar que concurre dicha situación y que ha sido sobrevenida a la contingencia. La situación de necesidad viene determinada por el grado de incapacidad, el SMI y los miembros de la unidad familiar.

- Son prestaciones ajenas y complementarias a la acción protectora de seguridad social, quedando enmarcadas en el art. 42.2 LGSS (beneficios de asistencia social).

- Son sujetos protegidos los trabajadores y sus derechohabientes. También las parejas de hecho.

- Las mutuas deben conceder las ayudas a través de la Comisión de Prestaciones Especiales.

- Se fija un catálogo de prestaciones y ayudas. 

- Se determina un nivel de rentas, que de alguna forma hace presumir la situación de necesidad.

En el catálogo de prestaciones destacan las ayudas por desplazamientos, prótesis y terapias no regladas, cursos de reorientación o adaptación profesional, ayudas para eliminación de barreras en la vivienda habitual, adaptación de vehículo. También complementa las prestaciones por defunción, gran invalidez e incluso alquiler (posesión, dice) o compra de vivienda habitual. Eso sí, el catálogo es enunciativo, y permite que se otorguen otras ayudas diferentes.

No establece la Resolución de la DGOSS límite en las ayudas -aunque en la mayoría de casos queda claro que el límite será el gasto justificado por el beneficiario-, ni tampoco el régimen de impugnación si la mutua deniega la ayuda o lo hace en cuantía inferior a la que solicite el trabajador. No tengo duda, que cabe reclamación previa y posterior demanda ante la jurisdicción social, a través del procedimiento especial de prestaciones de seguridad social del art. 140 LRJS.

En fin, me parece una nueva iniciativa de la DGOSS que merece nuestro aplauso, y especialmente, a su Director, Borja Suárez. ¡Buen trabajo!

Añadir Prestaciones Especiales de Asepeyo

COMPATIBILIDAD ENTRE UNA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y LA "PROFESIÓN" DE CONCEJAL.

Aunque se trata de una sentencia dictada por el TS (acceso aquí), y mira que es difícil pasar el filtro de la contradicción, resuelve desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el INSS ya que entiende que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. Y es que, dice la ponente, "... ha de estimarse que entre ambas no concurre la contradicción requerida por el precepto ( art. 219 LRJS), pues mientras en la sentencia recurrida el demandante tiene reconocida una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de consultor de informática, en la designada como referencial la trabajadora tiene reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta. Es cierto que en ninguna de las sentencias comparadas se cuestiona la compatibilidad de las dolencias padecidas en cada caso, con el ejercicio del cargo electo, pero no puede obviarse que partimos de dos calificaciones distintas (IPT/IPA), que determinan un régimen y requerimientos distintos, que hacen que el punto de partida ya sea distinto".

Sin embargo, aunque el tema de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente -ya sea total o absoluta- y actividad laboral por cuenta propia o ajena, ya ha sido clarificada en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo (aquí, aquí o aquí), el supuesto de hecho de esta resolución judicial hace referencia a una profesión que en la práctica vemos en pocas ocasiones, y es que se trata del desempeño de un cargo retribuido como concejal en un Ayuntamiento. A otro nivel, pero podemos recordar el ruido de fondo que se generó cuando Juan José Cortés, el padre de la niña Mari Luz, cruelmente asesinada, que accedió a la condición de Diputado del Congreso, y saltó a la luz que era pensionista de incapacidad permanente en grado de absoluta (acceso a la noticia).

Pues bien, toda vez que el efecto de la sentencia del TS, inadmitiendo el RCUD, supone desestimar el mismo y la confirmación de las sentencias del Juzgado de lo Social y el TSJ de Castilla y León, sede Burgos, vale la pena recordar que aquellas declararon que el perceptor de una pensión de incapacidad permanente total en el RGSS para su profesión habitual de consultor de informática es compatible con el ejercicio del cargo retribuido de Teniente de Alcalde de Ayuntamiento de Villarcayo, con dedicación exclusiva, revocando en consecuencia y dejando sin efecto la resolución del INSS que la declaraba incompatible. ¿Y en que criterio se basó el TSJ para declarar la compatibilidad?. A saber:

a) El principio general de compatibilidad contenido en el art. 198.1 de la LGSS, como ha establecido la jurisprudencia ( STS de 10-11-08); 

b) El art. 6 del Real Decreto 2568/1986, norma administrativa que no está destinada a regular, al menos de forma directa, la cuestión debatida; 

c) El art. 13 del Real Decreto 2568/1986 coincidente con el art. 75 de la Ley 7/1985 reguladora de Bases del Régimen Local; y 

d) El art. 1.1 de la Ley 7/1985, que prescribe que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley (en los que se encuentran los miembros electivos de las Corporaciones Locales) no podrán compatibilizar sus actividades con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. 

Es más, afirma que "...una interpretación finalista, incluso literal, de lo que establece el art. 204 de la LGSS, en el sentido que la pensión de jubilación retribuye el cese en el trabajo de manera general, lo que no ocurre con la pensión de incapacidad permanente total, véase lo que a estos efectos se dispone en el art. 213.2 de la LGSS en el sentido que la pensión de jubilación contributiva es incompatible con la prestación de servicios en la Administración Pública previstos en el art. 1 de la ley 53/1984".

De toda esta regulación deduce que no existe ninguna norma que de manera expresa establezca claramente el principio de incompatibilidad entre percepción de pensión de incapacidad permanente total y desempeño de cargo electo municipal retribuido, con dedicación exclusiva. (acceso aquí a la STSJ). 

En contra, la entidad gestora en el fallido RCUD entiende que debe apreciarse la incompatibilidad por aplicación de la normativa sobre incompatibilidades -valga la redundancia- para el personal al servicio de la Administración -- art. 3 de la Ley 53/1984-- así como lo dispuesto en el art. 1 en relación con el 158 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y en el art. 75 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, al establecer la incompatibilidad, para los miembros de las corporaciones locales entre la percepción de su retribución para el ejercicio de su cargo y cualquiera otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas.

En fin, toda vez que el TS no ha entrado en la cuestión controvertida, entenderemos que una IPT sí es compatible con la actividad de Concejal en un Ayuntamiento y que, si se trata de una IPA ó GI, también debe ser compatible, siempre y cuando no exista un cambio en el estado de salud del pensionista que afecte a su capacidad laboral.

¿ESTE ES EL SISTEMA DE PENSIONES QUE QUEREMOS?. UN EJEMPLO REAL.

Ya hace tiempo que venimos denunciando que nuestro sistema de pensiones está comportando que en muchos casos los beneficiarios accedan a una pensión indigna e insuficiente. Aquí podemos ver un caso reciente de pensión de jubilación con la edad ordinaria:

Por supuesto, se trata de una mujer, madre de 3 hijos, con parcialidad en su vida laboral. Explico ahora como ha llegado a esos miserables 179,06 € mensuales de pensión de jubilación ordinaria, y como le ha afectado las reformas en materia de jubilación efectuadas desde la Ley 27/2011. Por partes:

- Edad de jubilación. Pues resulta que, llamaremos María a la persona jubilada, ha tenido que jubilarse con más de 65 años, a consecuencia de las dos edades ordinarias de jubilación que establece el artículo 205 a) y la DT 7ª LGSS . En el 2019, quien no ha cotizado al menos 36 años y 9 meses, su edad de jubilación ordinaria es la de 65 años y 8 meses. A partir del 2027 solo podrán jubilarse con 65 años quienes acrediten al menos 38 años y 6 meses de cotización efectiva, en caso contrario la edad de acceso será con 67 años. Consecuencia de la reforma: No pudo jubilarse con 65 años, sino con 65 años y 8 meses.

- Cálculo de la base reguladora. Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 209 a) y la DT 8ª LGSS, el cálculo de su pensión se ha efectuado con los 22 últimos años -a partir del 2022 será con los últimos 25 años-. Es evidente que, teniendo en cuenta que solo acreditaba 15 años y 62 días de cotización efectiva, el cálculo suponía que en muchos meses no había ni salario ni base de cotización, y aunque se le aplica la integración de lagunas dispuesta en el art. 209 b) LGSS, ahora la integración está sujeta al límite de 48 mensualidades -el resto, al 50% de la base mínima-. Consecuencia de la reforma: Una menor base reguladora, en este caso de 308,80 €.

- Parcialidad. Si bien es cierto que las sentencias del TJUE han permitido a las trabajadoras a tiempo parcial acceder a la pensión de jubilación con mayor facilidad  -coeficiente global de parcialidad del art. 247 LGSS- y que se compute todo el tiempo de alta, aunque fuese a tiempo parcial, como cotizado para establecer el porcentaje final de pensión, el resultado es un mísero 50,42%, y su pensión de tan solo 155,70 €. Consecuencia de la reforma: Las trabajadoras a tiempo parcial siempre tienen porcentajes de pensión sobre base reguladora muy lejanos al 100%.

- Complemento de maternidad. Aunque el art. 60 LGSS establece un porcentaje adicional sobre la pensión para las madres trabajadoras con dos o más hijos, no es una solución para la brecha de género que existe en nuestro sistema -que no es otra cosa que la consecuencia de la brecha de género salarial-. En este caso María, tiene derecho al incremento del 15%, es decir, en su casos a tan solo 23,36 € mensuales más. Consecuencia de la reforma: el incremento de la pensión por maternidad es una falacia que no resuelve las enormes diferencias entre las pensiones de hombres -más altas de media- que las de las mujeres -alrededor de 450 € mensuales en favor de los primeros-.

- Complemento de mínimos. Aquí es dónde debería actuar el sistema garantizando el acceso a la pensión mínima a todo el mundo, y así era hasta 2013. Hoy, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 59.2 LGSS, la cuantía del complemento de mínimos no puede superar el importe establecido para las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación (en 2019 son 392 € mensuales). Así, estando establecida la pensión mínima de jubilación sin cónyuge a cargo -unipersonal- en 677,40 € mensuales, sin embargo María solo percibirá 571,06 € mensuales, es decir, la suma de su pensión inicial (155,70 €), más el complemento de maternidad (23,36 €), más el importe de la pensión no contributiva de jubilación (392 €). Consecuencia de la reforma: pierde 106,34 € mensuales, que son 1.488,76 € anuales.

En fin, pensión de miseria. ¿Éste es el sistema público de pensiones que nos merecemos?. Si la respuesta no es negativa, vamos mal, muy mal. Y si no, que le pregunten a María.

ETT Y EMPRESA USUARIA: LAS MEJORAS VOLUNTARIAS DE SEGURIDAD SOCIAL SON "RETRIBUCIÓN". TSJ CAT 398/2019

Interesante sentencia la dictada por el Magistrado Joan Agustí (en la misma sección que Amador García Ros y Miquel Àngel Falguera) (acceso a la sentencia, aquí), en que se declara el derecho de un trabajador de una ETT a percibir la indemnización establecida en el convenio colectivo  de aplicación de la empresa usuaria, y no la prevista en el convenio colectivo para ETT´S que era inferior a la del primero de aquellos.

La cuestión fáctica hace referencia a un trabajador contratado por una ETT y que es puesto a disposición de la empresa usuaria, a la que resulta de aplicación el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera logística de la provincia de Barcelona.

El trabajador en cuestión sufrió una accidente de trabajo in itinere, a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total.

Ambas empresas tenían cubierta mediante sendas pólizas de seguro, la obligación de indemnizar a sus trabajadores en virtud de lo dispuesto en sus respectivos convenios colectivos, la ETT, Generali Seguros para cubrir la garantía de incapacidad permanente absoluta, total y gran invalidez derivada de accidente de trabajo de personal de estructura en aplicación de Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal, siendo el importe previsto para Incapacidad permanente Total de 10.500 € -cuantía que le abonó en su totalidad-, y a su vez la empresa usuaria tenía contratada póliza de seguro de accidentes convenio con la compañía Allianz que cubría la compensación establecida en el art. 35 de CC de sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona. El importe correspondiente a IPT por accidente laboral era de 27.274,47.-€.

La sentencia de instancia desestimó la petición del trabajador de una mayor indemnización, ya que consideraba que era de aplicación el art. 42 CC ETT estatal y no el 35 CC de transportes por carretera, fundamentando su decisión en la STS 18/03/2004 y 7/2/2007 entendiendo que el concepto de mejoras voluntarias de seguridad social no debe incluirse en el concepto "retribución", y por tanto no existe al respecto obligación de "igualdad de trato", al no poder ser vinculadas aquellas al trabajo efectivo.

El recurso formalizado por la representación del trabajador entiende que la sentencia de instancia vulnera el art. 11 Ley 14/1994 en relación a la obligación de igualdad de trato prevista en la en el art. 5 de la Directiva 2008/104, referida a las ETT, y que es de aplicación la doctrina establecida en la STJUE 14.9.16 (¡¡¡Sí, sí, la famosa sentencia De Diego Porras!!!), así como la STSJ del País Vasco de 6.2.07. Entiende el recurrente que dicha normativa obliga a realizar una interpretación amplia e inclusiva del concepto "retribución" o "remuneración", lo cual llevaría a que la indemnización a la que tendría derecho es a la establecida para los trabajadores de la empresa usuaria.

Y el TSJ CAT entiende que es así, estimando el recurso, ya que, dice:

1. Una primera conclusión a la vista de la normativa alegada establece que: "La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo", añadiendo a continuación que " deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones (...)".

2. En segundo lugar porque la STSJ del País  Vasco alegada, aunque reconoce que "cierto es que nuestra conclusión parece contraria a lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 3741) anteriormente mencionada. Ahora bien, si no seguimos su criterio es por tratarse de una única resolución, dictada en recurso de casación ordinario (y no en unificación de doctrina), que analiza la cuestión desde la estricta  perspectiva de la discriminación que le plantean los ahí recurrentes y, por supuesto, por las razones que nos han llevado a sostener el criterio expuesto". Y en el supuesto concreto resuelve que el trabajador de la ETT tiene derecho al complemento de IT (mejora voluntaria) establecido para la empresa usuaria.

3. En tercer lugar, porque el criterio de la Sala de Suplicación es que la  STS de 7.2.07 fue dictada en materia de "ayuda alimentaria", por lo que ni se detecta ni se puede inferir en ninguno de sus razonamientos que queden excluidas las mejoras voluntarias de la seguridad social del concepto "amplio" de retribución, respecto al cual se ha referido el principio de igualdad de trato.

4. En cuarto lugar, porque la doctrina científica a, y cita directamente al professor Jaime Cabeza Pereiro, y su obra "La reforma de las empreses de trabajo temporal" (Editorial Bomarzo, 2011), llega a la conclusión que la Ley 14/1994, como norma de transposición de la Directiva europea, no utiliza ninguna de las tres excepciones del art. 5 respecto al mandato de igualdad de trato.

5. Y en quinto lugar porque la jurisprudencia reciente del TJUE -y cita y recopila diversas sentencias- ha ido conformando un concepto comunitario amplio de "retribución", incluyendo en dicho concepto las prestaciones de seguridad social, lo que permite considerar la indemnización causada por la declaración de IPT derivada de accidente de trabajo padecido cuando trabajaba para la empresa usuaria, como auténtica "retribución".

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia recopila y sintetiza lo expuesto anteriormente -en catalán, idioma original de la sentencia-:

"Per tant, del marc normatiu, de l'aportació de la doctrina científica i de l'evolució de la doctrina jurisprudencial exposats, podem inferir les següents premisses jurídiques per la resolució del plet:

-Que el mandat d'igualtat de tracte de l' art. 5é de la Directiva i de l' art. 11 de la llei 14/1994 en favor del treballador/a d'una ETT -respecte de les condicions essencials de treball i ocupació, retribució inclosa- es refereix, com a comparador hipotètic, al treballador/a que hagués estat directament contractat per l'empresa usuària.

-Que l'Estat espanyol, a la norma de transposició, l' art. 11 de la Llei 14/94 i com recordava el professor Cabeza Pereiro, no ha fet ús de les excepcions al mandat d'igualtat establerts als apartats 2on i 3er de l'art. 5é de la Directiva 2008/14.

-Que aquest mandat d'igualtat de tracte, com altres analitzats per la jurisprudència del TJUE (en relació als treballadors/es a temps parcial o contractats temporalment), en la mesura que desenvolupen un principi fonamental de la Unió Europea, no pot ser interpretats de manera restrictiva.

-Que, finalment, la jurisprudència del TJUE ha vingut incloent en el concepte "retribució" , totes les prestacions rebudes a conseqüència de la relació laboral, incloent-hi millores voluntàries de la seguretat social (prestacions del que la jurisprudència europea qualifica de "règims professionals de seguretat social"), fins i tot les que es perceben un cop extingida la relació laboral, sense que aquest caràcter retributiu quedi qüestionar pel fet que aquestes prestacions responguin -també- a consideracions de política social.

Per tant, la Sala, partint d'aquestes premisses jurídiques, i en plena congruència amb el criteri de la sentència del TJS del País Basc de 6.207 ja esmentat, ha de concloure que també la indemnització controvertida en el present cas, en tant que derivada o causada a conseqüència de la relació d'ocupació mantinguda pel demandant amb l'empresa usuària, ha de quedar inclosa en el concepte "retribució" i, per tant, afecta al mandat d'igualtat de tracte, conclusió que determina que el recurs hagi de ser estimat, si bé de forma parcial, atès que la condemna ha d'afectar, amb caràcter principal, a l'ETT empleadora, i només en forma subsidiària a l'empresa usuària, tal com es preveu a l' art. 16.3 de la Llei 14/94" .

Lo que conlleva finalmente el derecho del trabajador de la ETT a percibir la indemnización establecida en el convenio colectivo de la empresa usuaria -superior al que consta en el convenio de las ETT´S- condenando de forma principal a la ETT, y subsidiariamente a la empresa usuaria, absolviendo a las compañías aseguradoras.

Magnífica sentencia.....estaremos atentos a ver si se consolida dicha doctrina.

Acceso a la Directiva 2008/327

VÍDEO DE LA JORNADA DE DEBATE SOBRE LAS PENSIONES PÚBLICAS. UAB 24/10/2019.

Ya os informamos sobre la jornada que organizamos el pasado 24/10(2019 en la UAB sobre la sostenibilidad del sistema de pensiones. La verdad es que tuvimos problemas con dos de los ponentes iniciales, ya que Borja Suárez, director de la DGOSS no pudo participar por culpa de las órdenes internas del PSOE como consecuencia de la campaña electoral, y Carlos Cuerpo de la AIREF por una intempestiva rueda de prensa del organismo en que participa. 

Pero a pesar de ello, pudimos contar -y fue el propio Borja Suárez quien nos lo propuso- con Antonio González, miembro de Economistas contra la crisis, que realizo una ponencia magnñifica, igual que nuestra admirada Miren Etxezarreta, siempre clara y concisa a la hora de defender el sistema público de pensiones, sin pelos en la lengua. También, el que suscribe esta entrada, un servidor, tuvo que realizar una breve exposición, pero, eso es evidente, no a la altura ni de Antonio ni de Miren, que insisto, estuvieron espectaculares.

Muy contentos con la altísima asistencia. En bloque acudieron nuestros compañeros de Marea Pensionista, pero además contamos con alumnos, profesores y alumnos universitarios, abogados e incluso algún magistrado del orden social.

En fin, mil gracias a Jordi Pujol por las presentaciones, a Carolina Gala por abrirnos las puertas de la UAB y acompañarnos en este debate -¡¡las más de dos horas se hicieron cortas!!!, y muy especialmente a mi compañero Jaume García por el esfuerzo realizado para coordinar y organizar esta jornada.

Os dejo el enlace al vídeo.

ACCESO AL SUBISIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS DESDE EL RETA.

En los últimos días está corriendo por las redes una noticia en relación a que el SEPE estaría denegando el recuperado subsidio de mayores de 52 años (RDL 8/2019) a los trabajadores autónomos. Una de esas noticias (Fuente: www.autonomosyemprendedor.es) viene a destacar:

"No obstante, desde el Ministerio aclararon que se concederá la prestación “siempre que la duración del trabajo -por cuenta propia- no implique la extinción del derecho (es decir, que no tenga una duración superior a 60 meses) y que cumplan el resto de requisitos legalmente establecidos”. Ésta nueva frontera no está reflejada en el Real Decreto Ley 8/2019 sino en una instrucción interna, concretamente en ‘Instrucciones para la aplicación del Real Decreto Ley 8/2019’, enviada desde Seguridad Social a sus funcionarios. Es decir, es un requisito que no está en la norma legal sino en una instrucción y ésta podría ser una de las razones por la que se esté denegando esta prestación a las personas que fueron asalariados y luego trabajadores por cuenta propia".

O sea, parece ser que la Instrucción interna del SEPE -acceso aquí- establecería requisitos adicionales a los impuestos a la ley para acceder a este subsidio especial. En palabras del Catedrático de DTySS, Cristobal Molina: "...la noticia más relevante, que no traduce el titular, y por eso la he difundido, es que el criterio técnico -instrucciones-, estaria limitando el acceso, incluyendo algún criterio adicional que, razonable desde una interpretación sistemática y teleológica, no encuentra respaldo en la literalidad de la norma de reforma".

Llegados a este punto, ¿pueden o no los trabajadores autónomos acceder al subsidio de mayores de 52 años?. Antes de contestar, y como dice la propia instrucción del SEPE, ."sí, siempre y cuando cumplan todos los requisitos"....sí, claro, no puede ser de otra manera. Analicemos los requisitos:

1. Los tradicionales: tener 52 años en la fecha del hecho causante, haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social -es decir, 15 años de cotización genérica y que 2 de ellos sean en los últimos 15, como carencia específica-. Además deben cumplir con el requisito de carencia de rentas, no pudiendo superar en cómputo mensual, el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.

En cuanto a estos requisitos no hay mayor problema, y el hecho de ser autónomo tampoco impide que se haya cotizado durante la vida laboral del trabajador en, por ejemplo, el régimen general, ya sea de forma simultánea -pluriactividad- o alternativa. Ahora bien, aunque se conocido como el "paro de los autónomos" en principio la cotización en el RETA por la protección del "cese de actividad" del art. 327 LGSS no es asimilable al requisito de "haber cotizado por desempleo".

2. Requisito imprescindible -el que causa mayor problema a los autónomos para acceder al subsidio-: "siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores", es decir, los descritos en los apartados 1, 2 y 3 del art- 274 LGSS. Aquí, es donde radica el problema para el autónomo, ya que las situaciones descritas son, resumidamente -y me voy a referir exclusivamente a aquellas que suponen el cese en la actividad y pase inmediato a la situación de protección por subsidio, dejando fuera otros supuestos como la "revisión de incapacidad por mejoría", "los españoles emigrantes" o el "subsidio de excarcelación":

- Un primer supuesto hace referencia a:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

- Un segundo supuesto sería:

Hallarse en situación legal de desempleo y no tener derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

Para ambos supuestos ha de valorarse que el acceso al subsidio de mayores de 52 años es posible incluso aunque no se tengan "responsabilidades familiares", lo cual nos permite afirmar y que cabe causar el derecho al mismo si el trabajador acredita:

- Proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo.

- Proceder de una situación de protección por cualquier otro subsidio.

- Aunque no se proceda de ninguna de las situaciones anteriores, si se ha cotizado al menos tres meses.

Llegados a este punto, ya podemos afirmar que es imposible, con los matices que a continuación veremos, acceder desde una baja en el sistema del RETA al subsidio porque ni pueden proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo o de otro subsidio, y en el supuesto de cotización durante al menos tres meses ha de ser en el régimen general.

Es por tanto aquí donde radica el problema de los trabajadores del RETA para acceder al subsidio, que aunque cumplan con los requisitos que denominamos como "tradicionales", "no se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores".

¿Esto cierra la puerta de acceso a los autónomos de forma definitiva al subsidio de mayor de 52 años?. La respuesta es, afortunadamente, negativa. Claro que pueden, y se me ocurren al menos dos formas -comprobadas empíricamente en nuestra práctica diaria-:

a) Si, después de su baja en el RETA, consiguen un trabajo por cuenta ajena, de al menos 3 meses de duración, que finalice por expiración del tiempo convenio, fin de obra o servicio, etc...es decir, que de lugar a la situación legal de desempleo.

b) Si, con carácter previo al alta en el RETA, el trabajador causó derecho a desempleo, este quedará en suspenso, de acuerdo al art. 271.1.d) LGSS "mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia". Es decir, si antes de los 60 meses ejerciendo la actividad como autónomo, cesa en la misma, recupera la condición de "situación legal de desempleo", con lo que posteriormente puede acceder al subsidio.

Ahora sí, hemos llegado al "meollo" de la cuestión y es aquí donde la Instrucción del SEPE es criticable e introduce el criterio adicional que señalaba el profesor Cristobal Molina. Es éste:

"En relación con la posibilidad de que hubiera concurrido una causa de extinción por realización de un trabajo por cuenta propia, ha de tenerse en cuenta que sería necesario que el interesado hubiera permanecido durante 60 o más meses realizando la misma para que ello supusiera la imposibilidad de acceder al subsidio para mayores de 52 años".

De la dicción literal del art. 271.1.d) LGSS es que lo que se deduce -suspensión durante 60 meses de la prestación de desempleo- y del 271.1.1.c) de la misma norma resulta que superar ese límite de 60 meses supone la extinción de la prestación de desempleo. Bien, de acuerdo, pero si también se puede acceder al subsidio quien "se halle en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva", eso sí, habiendo cotizado al menos tres meses, parece que la interpretación del SEPE es bastante restrictiva para los trabajadores autónomos. Es cierto que el propio 271.1. diferencía entre "agotamiento" de la prestación (apartado a) y la "extinción" del derecho del apartado c), pero sigo insistiendo en que parece una interpretación literal de la norma, pero restrictiva, evidentemente, para los trabajadores del RETA.

¿Solución?. Para mí sencilla, pero exige reforma normativa: la protección por cese de actividad -ahora ya obligatoria- se asimila a la protección por desempleo del régimen general. Pero creo que será difícil que se produzca y, por tanto, muy complicado que el autónomo pueda acceder directamente al subsidio de mayor de 52 años salvo en los casos que hemos señalado más arriba -trabajar por cuenta ajena tres meses atrás su cese en el RETA o tener un derecho anterior y suspensión durante menos de 60 meses-. 

Fuente: Autómos y emprendedores

ASISTENCIA SANITARIA EN CASO DE ACCIDENTE DE TRABAJO: EL T.S. RATIFICA EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN ÍNTEGRA.

Magnífica sentencia la del TS, dictada por Vicente Sempere, en que ratifica el criterio de reparación íntegra en materia de asistencia sanitaria en caso de accidente de trabajo, lo que comporta el derecho del beneficiario a que, cito literalmente "la reparación del daño causado debe hacerse de la manera más completa posible". En el caso enjuiciado en cuestión hace referencia a una prótesis mioeléctrica de superiores características a la que se proporciona en el catálogo de prestaciones del sistema nacional de salud. (ACCESO A LA SENTENCIA)

De hecho, la sentencia se refiere a dos anteriores resoluciones de la misma sala que ya declararon: "Tratándose de un accidente de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicación directa y automática porque, como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala, salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria, a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente "baremada" en el oportuno reglamento, debe prestarse "de la manera más completa" y ha de comprender, en el "régimen privilegiado" el suministro y renovación normal de los aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios, tal como prevé de manera específica para contingencias profesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre".

La problemática que viene a resolver -el "meollo de la cuestión" dice en la sentencia- es que el Decreto 2766/1967 fue expulsado de nuestro ordenamiento jurídico en 2012. ¿Por qué entiende que sigue vigente entonces el principio de reparación íntegra del daño?. Aquí es donde viene la parte curiosa de la sentencia, y que creo blinda esta doctrina ante cualquier cambio legislativo nacional al respecto, y es que aplica el Convenio nº 17 de la OIT (1925). Dice, literalmente:  "En la Gaceta de Madrid......se publicó el Real Decreto 970 de 24 de mayo, autorizando al Gobierno para ratificar y registrar en la Secretaría de la Sociedad de Naciones el Convenio de la OIT nº 17; dicha ratificación se llevó a cabo con fecha 11 de febrero de 1929. El viejo Convenio nº 17 de la OIT sobre indemnización en caso de accidentes de trabajo (1925), que sigue vigente, prescribe en su art. 9º que las víctimas de accidentes del trabajo tendrán derecho "a la asistencia médica y a la asistencia quirúrgica y farmacéutica que se considere necesaria a consecuencia de los accidentes. La asistencia médica correrá por cuenta del empleador, de las instituciones de seguro contra accidentes o de las instituciones de seguro contra enfermedad o invalidez". 

En fin, lo dicho, frente a la "cicatería" de las mutuas colaboradoras con la seguridad social -antes mutuas de accidentes de trabajo- creo que esta resolución debe poner freno a dicho tipo de actuaciones. Esperemos.

Fuente: Biomax Digital.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EN ESPAÑA A CIUDADANOS ARGENTINOS AL AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES CON ARGENTINA.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EN ESPAÑA A CIUDADANOS ARGENTINOS AL AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES CON ARGENTINA. TOTALIZACIÓN DE PERIODOS DE COTIZACIÓN EN AMBOS PAÍSES. DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS EN REFERENCIA A LAS PRESTACIONES DE VEJEZ E INVALIDEZ CAUSADAS EN ESPAÑA Y EL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS -CUANTÍA Y RESIDENCIA EN ESPAÑA- (*).

SUMARIO: Si bien la aplicación del Convenio en materia de Seguridad Social entre Argentina y España -ya sea el bilateral o el multilateral- supone en principio, a través de la figura de la totalización de cotizaciones efectuadas en ambos países, una ventaja para quienes causan el derecho a la pensión en España, la aplicación de la “pro rata temporis” lleva a situaciones en que el pensionista tiene serias dificultades para obtener la pensión mínima garantizada.

Palabras clave: Convenio Bilateral y Multilateral, totalización, “pro rata temporis”.

I. EL CONVENIO BILATERAL ARGENTINA-ESPAÑA Y OTROS INSTRUMENTOS AFINES. LA TOTALIZACIÓN DE PERIODOS DE COTIZACIÓN EN AMBOS PAÍSES.

El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social constituye un instrumento de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, en materia de pensiones de los diferentes Estados Iberoamericanos que lo ratifiquen y que, además, suscriban el Acuerdo de Aplicación.

Dicho Convenio Multilateral, aunque se formalizó en fecha de 10/11/2007, no tuvo entrada en vigor hasta el 01/05/2011. Entre los países que lo han ratificado están España y Argentina. No obstante, la propia norma establece que si existe Convenio bilateral de Seguridad Social entre dos Estados Parte, se aplicarán las disposiciones que resulten más favorables al interesado. Y en el caso de España y Argentina existe Convenio de Seguridad Social de 28/01/1997, el Protocolo de 21/03/2005, complementario al Convenio de Seguridad Social y el Acuerdo Administrativo de 3/12/1997, para la aplicación del Convenio.

Tanto en el Convenio Multilateral como el Convenio Bilateral establecen la posibilidad, en caso de haber prestado servicios laborales el beneficiario, que hayan supuesto que estuviese sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de seguridad social de ambos países, la totalización de los periodos de seguro -aportes al sistema público de previsión social en Argentina- a los efectos de determinar el derecho de acceso a las pensiones de vejez -jubilación contributiva en España- e invalidez -incapacidad permanente contributiva en sus diferentes grados-, lo cual también tiene reflejo en la pensión resultante final y la distribución en el pago por parte de cada uno de los dos países.

Así, el Convenio Bilateral establece en su artículo 9 y el Convenio Multilateral en su artículo 13, como han de actuar ambas administraciones:

1) En primer lugar la Institución Competente de cada país determinará el derecho y calculará la prestación teniendo en cuenta únicamente los periodos de seguro acreditados en su territorio nacional.

2) La Institución Competente -en principio la del lugar de residencia del beneficiario-determinará el derecho a las prestaciones totalizando con los propios, los períodos de seguro del otro país. Si efectuada dicha totalización se alcanza el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía se aplican las reglas siguientes:

- Se determina la cuantía de la prestación a la que se causa derecho como si todos los períodos de seguro totalizados se hubiesen cumplido con la misma legislación (pensión teórica).

- Al importe de la pensión resultante se le aplica la misma proporción existente entre el periodo de seguro en el país en que se causa el derecho y la totalidad de periodos de seguro en ambos países (pensión a “pro rata temporis”).

- Si alguna de las dos legislaciones establece una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de la prestación completa, a efectos de la totalización solo se tendrán en cuenta los períodos de cotización del otro país necesarios para alcanzar dicha prestación.

3) Y realizados los cálculos anteriores, cada país reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado.

Veamos dos ejemplos prácticos. 

Primer supuesto. Alejandro, con doble nacionalidad, española y argentina, reúne un periodo de seguro en Argentina de 20 años. Actualmente reside en España, donde está trabajando y donde acredita también un período de cotización de 20 años, una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación en este país, solicita la prestación correspondiente. La base reguladora de la prestación de jubilación en España es de 2.000 € mensuales según las cotizaciones acreditadas.

La Institución de cada país calcula la correspondiente pensión. Con respecto a España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la entidad gestora, calcula la pensión resultante computada según la exclusiva cotización. El importe es de 1.228 € mensuales, resultado de multiplicar la base reguladora de 2.000 por un porcentaje del 61, 4%.

Posteriormente en España el INSS procede a totalizar las cotizaciones en ambos países. A dicho efecto hemos de tener en cuenta que la pensión completa de jubilación en España se alcanza con 37 años de cotización, lo que supone, según las reglas ya explicadas que no se distribuya entre ambos países -en el ejemplo son 40 años de cotización, con 20 en cada uno de ellos- al 50%, sino que de Argentina solo utilizamos el periodo necesario para acceder a la prestación completa, es decir, 17 años. La operación es la siguiente:

- Pensión teórica: Base reguladora = 2.000 € * 37 años de cotización (100%) = 2.000 €

Aquí coinciden base reguladora y pensión teórica al ser el porcentaje del 100%, pero si la cotización hubiese sido inferior a 37 años, la pensión teórica hubiese sido inferior.

- Pro rata temporis: [(100*20)/37] = 54,05% * 2.000 € = 1.081,08 € mensuales.

Por tanto:

a) Argentina, a través del Anses, calculará y abonará a Alejandro el importe de la pensión de vejez que le corresponda de acuerdo a la exclusiva aplicación de la normativa del país y las exclusivas cotizaciones efectuadas en el mismo.

b) España abonará la pensión teniendo en cuenta exclusivamente las cotizaciones en este país, sin totalización, ya que el cálculo es más favorable para el mismo (1.228 € mensuales).

Segundo supuesto. Claudio, también con doble nacionalidad española y argentina, reúne un periodo de seguro en Argentina de 20 años. También reside en España, donde está trabajando y donde acredita un período de cotización de 5 años, una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación en este país, solicita la prestación correspondiente. La base reguladora de la prestación de jubilación en España es de 1.000 € mensuales según las cotizaciones acreditadas.

Nuevamente, como en el caso anterior, la Institución de cada país calcula la correspondiente pensión, Argentina a través del Anses, y en España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social determinará que con las cotizaciones exclusivas en este país no causa el derecho a la pensión de jubilación, ya que debería acreditar al menos 15 años de cotizaciones. En consecuencia, la entidad gestora procederá a totalizar las cotizaciones en ambos países. La operación es la siguiente:

- Pensión teórica: Base reguladora = 1.000 € * 25 años de cotización (72,8%) = 728 €.

Aquí podemos ver que ya no coinciden base reguladora y pensión teórica al ser el porcentaje inferior al 100%.

- Pro rata temporis: [(100*5)/25] = 20% * 1.000 € = 200 € mensuales.

Por tanto:

a) Argentina abonará a Alejandro el importe de la pensión de vejez que le corresponda de acuerdo a la exclusiva aplicación de la normativa del país y las exclusivas aportaciones al sistema de previsión efectuadas en el mismo.

b) España abonará la pensión teniendo en cuenta la totalización de las cotizaciones en ambos países ya que es lo que le permite el acceso a la pensión española. Ahora bien, aplicando la “pro rata” de cotización en ambos países, la pensión final en España es de 200 € mensuales.

II. El COMPLEMENTO DE MÍNIMOS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

En España, el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social establece el derecho a que los beneficiarios de pensiones contributivas, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

Aunque lo normal es que se determine cada año en la Ley de Presupuestos cuales son los importes mínimos de las pensiones que se devengan en este país en función del tipo de prestación, edad y condición, en este ejercicio 2019, como consecuencia de las especiales circunstancias desde la moción de censura del año anterior, y la falta de consenso en el Parlamento, el establecimiento de aquellas cuantías mínimas se ha efectuado mediante el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo. A los efectos que aquí interesan, señalaremos que el importe mínimo de la pensión de jubilación para mayores de 65 años sin cónyuge es de 677,40 € mensuales (por 14 pagas) y que el límite de ingresos para percibir el complemento es de 7.569 € anuales. También hemos de reseñar que el importe mensual de la pensión no contributiva es de 392 € mensuales.

III. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. CONCURRENCIA DE PENSIONES EN AMBOS PAÍSES.

Cuando la cuantía de la pensión reconocida o revalorizada fuera inferior al importe mínimo establecido para dichas pensiones, la entidad gestora procederá, en su caso, a la concesión de un complemento económico en igual cuantía al necesario para alcanzar dicho importe, teniendo en cuenta los ingresos del solicitante, pensiones que perciba y su situación familiar y otras circunstancias específicas. Si el beneficiario tiene más de una pensión solamente se reconocerá complemento por mínimos si el importe de la suma de todas las pensiones reconocidas o revalorizadas resulta inferior al mínimo que corresponda a aquella pensión del sistema de la Seguridad Social que lo tenga señalado en mayor cuantía en cómputo anual. El complemento en dicho caso será la diferencia hasta alcanzar el referido importe mínimo.

Aparece ya una cuestión relevante para los nacionales argentinos que causan el derecho a, por ejemplo, dos pensiones de jubilación, una de acuerdo a la ley argentina y otra de acuerdo a la ley española, y la residencia es en España. ¿Debemos en este caso sumar la cuantía de ambas pensiones para determinar la cuantía del complemento de mínimos?. O, por el contrario, ¿debe considerarse que la pensión obtenida en Argentina computa como asimilable a rendimiento del trabajo?. Cual sea la solución que adoptemos nos lleva a cuantías completamente diferentes. Cómo antes hemos hecho, un supuesto práctico nos llevará a entender más claramente la situación. Retomemos el supuesto de Claudio, recordando que percibía una prestación de jubilación en España, aplicada la “pro rata temporis” de 200 € mensuales, y a su vez la pensión de vejez causada en Argentina, vamos a suponer ya directamente en euros, es de 283 € mensuales.

Pues bien, teniendo en cuenta la concurrencia de pensiones y la suma de los importes de ambas, reconocidas al amparo del convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por Argentina, el resultado es inferior al importe mínimo de la pensión vigente en España, por lo que se le garantiza a Claudio, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y argentina, y el referido importe mínimo. O sea:

- Pensión mensual España: 200 €. (E)

- Pensión mensual Argentina: 283 €. (A)

- Total ambas pensiones: 483 €. (E+A)

- Pensión mínima garantizada en España: 677,40 € (PM)

- Complemento de mínimos a percibir mensualmente: 194,40 € [PM-(E+A)].

Ahora bien, ¿cual sería el importe del complemento de mínimos si a Claudio se le hubiese reconocido cada una de las pensiones de acuerdo con la normativa exclusiva de su país, sin haber efectuado la totalización de cotizaciones?. Aquí hemos de recordar que en el ejemplo previo no tenía derecho a causar la pensión en España, por lo que ahora realizamos la ficción de entender que sí reuniría los requisitos de acceso en España. Mantenemos las mismas pensiones, pero ahora no se consideran pensiones concurrentes, sino que la pensión de Argentina es asimilable a rendimientos del trabajo:

- Pensión mensual España: 200 €. (E)

- Pensión mensual Argentina: 283 €. (A). El importe anual es de 3.962 € (283*14) por lo que no supera el límite de ingresos para percibir el complemento, que es de 7.569 € anuales.

- Pensión mínima garantizada en España: 677,40 € (PM)

- Complemento de mínimos a percibir mensualmente: 477,40 € (PM-E). Además dicho complemento será compatible con la percepción íntegra de la pensión procedente de Argentina. 

Es evidente entonces que se produce, cuando las pensiones no se consideran concurrentes, un mejor trato para los supuestos en el que el beneficiario no debe totalizar las cotizaciones al amparo del convenio bilateral o multilateral. Así, en caso de concurrencia de pensiones por aplicación de convenio bilateral o multilateral, Claudio percibe finalmente una pensión de 677, 40 € mensuales (200+283+194,40) mensuales, frente a los 960,40 € mensuales (200+283+477,40) por aplicación exclusiva de la normativa de seguridad social de cada país sin efectuar ni totalización ni “pro rata temporis”.

Además, aunque no vamos a profundizar en este artículo, no puede obviarse el grave problema que se plantea para los perceptores en España de pensiones originarias de Argentina en cuanto al tipo de cambio de pesos a euros, en el que la cuantía que se considera en España según tablas oficiales está muy lejos de ser la cuantía real en pesos por culpa de la inflación.

Sí me parece importante destacar, ya que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia española, (por todas, SSTSJ Galicia 16/9/2016 R.621/16 , 14/4/2016 R.3349/2015 , 18/9/2015 R.3173/2014 ) que ostenta el derecho al complemento por mínimos íntegro quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de un país diferente a España -la mayoría de sentencias hacen referencia a Venezuela-, pero no le es efectivamente satisfecha ( SSTS 22/11/05 - rcud 5031/04 -; 21/03/06 -rcud 5090/04 -; y 02/04/07 -rcud 5355/05 -). Y es que, cómo establece el Tribunal Supremo, "en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, el complemento a mínimos debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Finalidad que se evidencia en el art. 50 LGSS, que se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas, y en los mandatos del art. 13.3 de los diferentes RRDD que fijan los incrementos de pensiones para cada año, al aludir a la suma de los importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales". No es la situación -impago de pensiones con cargo a Argentina-, pero ante la crisis actual, podría producirse en cualquier momento. Vale la pena tenerlo en cuenta.

IV. RECONOCIMIENTO DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. CUANTÍA MÁXIMA. VINCULACIÓN CON LA RESIDENCIA EN ESPAÑA.

Y, complicando aún más la cuestión del complemento de mínimos, para las pensiones causadas a partir de 1 de enero de 2013, el importe de los complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva y además queda vinculado a la residencia efectiva en España. Así lo establecen los arts. 51 y 59 LGSS (RDL 8/2015) y el art. 10 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

Al respecto dos reflexiones:

1) En cuanto a que el importe del complemento de mínimos no pueda superar la cuantía establecida para las pensiones no contributivas, y volviendo a nuestro amigo Claudio, nos lleva a que en el ejemplo práctico en que percibía 960,40 € mensuales (200+283+477,40), el importe del complemento de mínimos queda limitado a 392 € mensuales, por lo que el importe final que percibirá es de 875 € (200+283+392). 

2) Y ya que se condiciona, al margen de salidas de España de corta duración, a que siempre se resida en territorio español, eso sí, sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable, cabe reflexionar, por ejemplo, que ocurre si un ciudadano argentino, que ha totalizado sus cotizaciones al amparo del convenio bilateral o multilateral, y es perceptor del complemento de mínimos en España, desea fijar su residencia en otro país de forma definitiva. Son varias las cuestiones que nos podemos plantear:

a) La normativa española es clara en cuanto a la obligación de residencia en España, y que se entenderá que el beneficiario de la pensión tiene su residencia habitual en territorio español siempre que sus estancias en el extranjero sean iguales o inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural, o estén motivadas por causas de enfermedad del beneficiario, debidamente justificadas mediante el correspondiente certificado médico. La estancia por tiempo superior a 90 días a lo largo de cada año natural supone la pérdida de la condición de residente a efectos de lucrar el complemento de mínimos. Sin embargo, el art. 5.1 del Convenio Bilateral establece que las prestaciones económicas reconocidas no estarán sujetas a reducción, modificación, supresión o retención por el hecho que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte -y en idéntico sentido el art. 6 del Convenio Multilateral-. Es cierto que el complemento de mínimos no es consolidable ni se calcula de acuerdo a dichos Convenios, pero ¿podría interpretarse que la residencia en Argentina es asimilable entonces a la efectuada en España?. No existe, al menos no la he localizado, jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, pero sí de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos, el de Asturias, que reiterando doctrina anterior, en STSJ AS 930/2019 - ECLI: ES:TSJAS:2019:930, de fecha 29/03/2019, vincula muy claramente la percepción del complemento de mínimos a la residencia efectiva en España, tras analizar la normativa que hemos reseñado, afirma: “...la residencia en el territorio nacional es elemento constitutivo del expresado complemento y su ausencia excluye la obligación de abono al beneficiario”.

b) Por otra parte, y teniendo en cuenta la normativa europea, artículo 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE); artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); títulos IV y V del TFUE y artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se consagra el derecho de las personas a circular y residir libremente dentro de la Unión Europea, constituyendo la piedra angular de la ciudadanía de la Unión que creó el Tratado de Maastricht de 1992. Tras la supresión gradual de las fronteras interiores conforme a los Acuerdos de Schengen, se adoptó la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. ¿Qué ocurre entonces si, un ciudadano argentino, con doble nacionalidad, ya sea española o italiana, fija su residencia en otro país de la Unión Europea?. Parece más que evidente que la normativa española sobre complemento de mínimos y de residencia en España, vulnerarían cualquier interpretación restrictiva en dicho sentido. Y es que el “sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable” nos lleva a interpretar que sí es compatible la percepción de aquel complemento con la residencia en cualquier estado de la Unión Europea.

V. CONCLUSIONES.

Es indudable que los Convenios Bilateral y Multilateral son una herramienta muy valiosa para facilitar el acceso a las prestaciones de seguridad social de los ciudadanos que han prestado servicios laborales en ambos países. Y en un país como España, con vínculos tan profundos con Argentina, es esencial, teniendo en cuenta cuantos argentinos han venido a España a, simplemente, ganarse la vida. Pero las cuestiones que hemos planteado relativas al cálculo de la “pro rata temporis”, el complemento de mínimos y la vinculación con la residencia efectiva en España -unidos a otras cuestiones como son el cambio de pesos a euros mediante tablas oficiales pero “irreales”- están llevando a que en mi país las pensiones reconocidas a los nacionales de sudamérica en general, y a los argentinos en particular, no sean ni dignas ni, en la mayoría de casos, suficientes. 

(*) Artículo elaborado a petición de la Revista "Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social" de la Editorial Erreius

JORNADA DE DEBATE SOBRE LAS PENSIONES PÚBLICAS. UAB 24/10/2019.

Con el título de "el déficit de la Seguretat Social i les seves solucions",  y organizado conjuntamente por ACASS, Marea Pensionista y UAB, tendrá lugar una jornada de debate el próximo 24/10/2019, a las 19 h. en el Aula Magna de la Facultat de Dret de la Universitat Autónoma de Barcelona.

El debate que se propone es abordar de forma crítica el equlibrio financiero del sistema de la Seguridad Social.

Los ponentes -y los moderadores- son todos de primer orden:

- Francisco Borja Suárez Corujo, Director General de Ordenación de la Seguridad  Social, y profesor universitario.
Presenta: Carolina Gala,  Catedrática UAB.

- Carlos Cuerpo Caballero,  Director de la División d’Anàlisis Económica de la AIREF.
Presenta: Eduardo Rojo, Catedrático UAB.

- Miren Etxezarreta Zubizarreta, Catedrática Emèrita UAB.
Presenta: Jordi Pujol i Moix, , abogado fundador de Col·lectiu Ronda i miembro  de ACASS.

Y el debate final, será dirigido y moderado por Jaume García Vicente, abogado de   Col.lectiu Ronda y miembro de la Junta Directiva de ACASS.

La asistencia es libre y gratuita, pero se ruega confirma asistencia vía email: associacioacass@gmail.com

Descarga AQUÍ el tríptico.

¡¡¡Os esperamos!!!

A VUELTAS CON EL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD. ASPECTOS POLÉMICOS.

Rajoy -¡hacía tiempo que no escribía su nombre!- mediante la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre. (acceso a la norma), y con efectos de 1 de enero de 2016, estableció el llamado "complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", que se incorporó la LGSS 1994 en su art. 50 bis -hoy es el art. 60 de la LGSS 2015-. Fue una norma dictada en plena campaña electoral y, al margen de otras cuestiones problemáticas, se dictó con un efecto temporal muy concreto, y es que solo sería aplicable a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuyo titular sea una mujer, según se establecía en la disposición final 3 de la Ley 48/2015.

En resumidas cuentas, lo que establece aquel "complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente", es un incremento de la pensión en un porcentaje que se determina según el número de hijos. A saber:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

Muchas cuestiones se han debatido en torno a dicho "complemento". Éstas son algunas de ellas:

1. ¿Se aplica a todas las pensiones de jubilación?. Pues resulta que el TC ha contestado negativamente, y sostiene que no es de aplicación en la denominada jubilación voluntaria anticipada a partir de los 63 años -modalidad del art. 208 LGSS- (ACCESO AL AUTO DEL TC). Y lo hace en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, para mí de forma injusta, ya que cómo indicaba el Magistrado: "el artículo 60.4 LGSS contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el artículo 60.1 LGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada". Sin embargo, el TC entiende que "En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su «carrera de seguro», la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable".

Pues nada, según el TC quien se jubila anticipadamente de forma "voluntaria" es de mejor condición, olvidando que se puede causar dicha pensión desde la situación de demandante de empleo, con o sin prestación económica, y expulsado de facto del mercado laboral. 

2. ¿Es de aplicación, en supuestos de revisión de grado de incapacidad permanente, a hechos causantes anteriores a 1/1/2016?. Pues a esto también ha dado respuesta el TC, en respuesta a una reciente cuestión de inconstitucionalidad -desde mi punto de vista perfectamente justificada- del Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, responde de forma negativa, ya que: "la disposición cuestionada no carece de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista del impacto económico de la norma. Como bien advierte la fiscal general del Estado, el reconocimiento del complemento a aquellos hechos causantes producidos a partir del 1 de enero de 2016 tiene un impacto económico inicialmente nulo, que se irá incrementando paulatinamente a medida que se vayan reconociendo nuevas prestaciones contributivas por jubilación o incapacidad laboral. Pero si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS, hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad". 

Está claro, el Constitucional considera el "impacto económico" para dictaminar si una norma es discriminatoria o no...el lector valorará sí es correcto....(ACCESO AL AUTO DEL TC).

3. ¿Es discriminatorio que solo se aplique a mujeres?. ¿Y si en un matrimonio fue el padre el que se dedicó al cuidado de los hijos y no la madre?. ¿Qué ocurre si los progenitores son ambos de sexo masculino?. Pues ya tenemos nuevo lío, aunque en dicho sentido se ha elevado una cuestión prejudicial por parte de la Magistrada Glòria Poyatos  (ACCESO AL AUTO DEL TSJ ICAN) con las siguientes cuestiones:

1ª)-¿El artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el "complemento por maternidad" concurrente en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, como el controvertido en el asunto principal que excluye de forma absoluta e incondicional a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as , es causa de discriminación en materia de retribución, entre trabajadoras- madres y trabajadores- padres?

 2ª)-¿La prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de dicha Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?.

3º) ¿ El artículo 2 (párrafos 2 º, 3 º y 4 º) y artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida como la controvertida en el litigio principal, que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?

 4º) ¿La exclusión del demandante, del acceso a la bonificación derivada del "complemento por maternidad" español, se opone al mandato de no discriminación contenido en el artículo 21.1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/364/01)?

Ya veremos que respuesta nos dará el TJUE....Pero no es la única cuestión planteada al respecto, ya que parece ser que el Juzgado Social nº 3 de Girona ha elevado una cuestión en parecidos términos. El tema, que lo lleva el compañero de profesión, Ferran Casas, abogado del bufete Lleal Tulsà de Girona, manifestó que "entender que los hijos son de la mujer y que, por lo tanto, se le tiene que compensar únicamente a ella, entendemos que no responde a la realidad social de hoy. Hoy, tanto los padres como las madres tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones y, por tanto, entendemos que este artículo vulnera el principio de igualdad", (ACCESO A LA NOTICIA EN LA CADENA SER). Veremos que dirá también en este supuesto el TJUE.

Desconozco no obstante, si existe alguna cuestión en que se manifieste la discriminación de la norma si los progenitores son ambos de sexo masculino. 

OPINIÓN PERSONAL. Pues que confiar en el TC para que emita veredictos en que quede patente la discriminación de la legislación española en materia de seguridad social con respecto a determinados colectivos, es francamente difícil. Nos queda, eso sí, abrir camino por la vía del TJUE, cómo ha ocurrido con la evidente discriminación de las trabajadoras a tiempo parcial en materia de jubilación y desempleo, en las que el TC se ha visto obligado a ir a "remolque"....(aquí lo explico con más detalle, en el blog de los Estudios de Derecho de la UOC), y es que "el TJUE nos ha enseñado el camino. Por ahí debemos transitar".

Noticia publicada en la Cadena SER.