viernes, 2 de agosto de 2019

EL TSJ CASTILLA-LEÓN APLICA LAS SENTENCIAS DEL TJUE Y EL TC SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL CÁLCULO DEL PORCENTAJE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Excelente sentencia la dictada por el Magistrdo Rafael Antonio López Parada, de fecha 11/07/2019, STSJ CL 2914/2019 (acceso aquí). La resolución se dicta tras el pronunciamiento efectuada por el TJUE sobre la cuestión prejudicial que este mismo TSJ redactó (aquí comentamos la sentencia del TJUE) y la posterior sentencia del TC sobre la misma cuestión (acceso aquí a nuestro comentario). El fallo de la sentencia es estimatorio del recurso de suplicación formulado por la beneficiario de la pensión de jubilación, determinando que el porcentaje de pensión de jubilación sobre la base reguladora debe efectuarse en igualdad de condiciones que si se tratase de un trabajador a tiempo completo. Y resuelve en dicho sentido ya que entiende que calcular el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización, aún a pesar del coeficiente multiplicador del 1.5, sigue resultando discriminatoria para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial, que son las que mayoritariamente son contratadas a tiempo parcial (establece como hecho notorio y oficialmente contrastado que el 75% de los contratos a tiempo parcial son suscritos por mujeres).

No voy a resumir la sentencia -son 24 páginas, por lo que es tarea imposible-, ya que el Magistrado López Parada ha realizado un esfuerzo jurídico absolutamente descomunal y, simplemente, hay que leerla. Pero es que además del razonamiento efectuado respecto a la constatación de la discriminación respecto a las mujeres, en su resolución aborda muchos otros temas, todos muy interesantes, algunos de carácter procesal y otros de aplicación de la normativa internacional. Son los siguientes -cito prácticamente de forma literal la sentencia-:

1) Sobre la admisibilidad del recurso de suplicación. Se plantea la Sala de oficio su competencia funcional para conocer del recurso, dado que la cuantía del mismo no alcanza la cifra de 3000 euros que franquea ordinariamente el acceso a la suplicación, conforme al artículo 191.2.g de la Ley de la Jurisdiccción Social. Y entiende que sí debe admitirse porque se trata de cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, siendo además una cuestión litigiosa que está dando lugar a numerosos conflictos judiciales; y porque el recurso se fundamenta en la invocación de vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y el artículo 191.3.f de la Ley de la Jurisdicción Social dice que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materias de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2) Sobre la admisibilidad de la nueva prueba presentada por la entidad gestora, en fase de alegaciones a la STJUE. Resuelve que no cabe su admisión -fundamentalmente un informe sobre el impacto económico de la posible sentencia elaborado por la DGOSS- ya que no se trata de ninguno de los documentos previstos en el artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

3) Sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Sala de carácter fáctico sobre la especial afectación de las mujeres por el trato desfavorable en materia de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera de cotización. Y señala al respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 asume que el número de mujeres afectadas por las normas desfavorables para los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera laboral es desproporcionadamente mayor al de hombre. Es más, afirma que ""Es un hecho notorio que en España el porcentaje de mujeres contratadas a tiempo parcial es muy superior al de hombres contratados a tiempo parcial y que dentro del colectivo de trabajadores a tiempo parcial es muy mayoritario el número de mujeres. En concreto y según la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística correspondiente al tercer trimestre de 2017, el total de asalariados en España es de 15.906.700, siendo hombres 8.332.000 y 7.574.600 mujeres. El número de asalariados a tiempo parcial total en el mismo periodo es de 2.460.200 (un 15,47% del total de asalariados), siendo 613.700 hombres (un 7,37% del total de hombres asalariados) y 1.846.500 mujeres (un 24,38% del total de mujeres asalariadas). Esto es, del total de trabajadores a tiempo parcial en el tercer trimestre de 2017, un 75% eran mujeres".

4) Sobre la ausencia de hechos probados al respecto en la sentencia de instancia y los hechos que puede tomar en consideración esta Sala para resolver el recurso. Dice al respecto que el demandante afirmo: "Efectivamente, el trabajo a tiempo parcial siempre ha tenido una gran incidencia en la mujer trabajadora, de modo que a la hora de solicitar y obtener una prestación, o no se tiene derecho, o este derecho disminuye respecto a los trabajadores a tiempo completo". Y la Entidad Gestora no lo negó, aunque también es cierto que no lo aceptó expresamente. Pero vuelve a afirmar que es un hecho notorio la incidencia de la parcialidad, contrastada en fuentes oficiales, sobre el colectivo femenino. Y la "prueba" efectuada por el INSS es rechazada, por no haberse realizado en el momento procesal oportuno, que era el acto de juicio oral.

5) Sobre el concepto procesal de notoriedad absoluta y general en el contexto social actual. Recuerda lo dispuesto en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". Insiste en que los datos de la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística tienen dicho carácter.

6) Sobre la distribución de la carga de la prueba a efectos de la valoración de la discriminación indirecta. Recuerda la Sala que para valorar los hechos a efectos de determinar si se produce una discriminación por razón de sexo hemos de recordar que es de aplicación el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera que si se apreciasen indicios fundados de discriminación por razón de sexo corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La Sala considera que sí existe una diferencia de trato desfavorable para las personas que durante su vida laboral y carrera de cotización han tenido contratos a tiempo parcial. Era la Entidad Gestora, aplicando las normas procesales sobre carga de la prueba antes referidas, y partiendo del hecho de que la distribución por sexos en el colectivo de trabajadores a tiempo parcial con coeficientes de parcialidad inferiores al 66,66% es mayoritariamente femenina y que dicha distribución se proyecta en el colectivo de trabajadores que accede a la pensión de jubilación con carreras de cotización en los que existen tales contratos a tiempo parcial "reducidos" quien debía probar las razones de carácter objetivo que justificasen el trato desigual.

7) Sobre la eventual justificación suficiente y proporcionada de la diferencia de trato. En relación con el anterior punto -distribución de la carga de la prueba- señala ahora el ponente que para declarar la ilicitud de la norma por razón de discriminación indirecta no basta con constatar que existe una diferencia de trato desfavorable y que la misma, aunque no tome formalmente en consideración el género, sí tenga un impacto de género desfavorable. Y es que cabe que la entidad gestora acredite que esa diferencia de trato está justificada por razones de todo punto ajenas a la discriminación por razón de género y que la norma es proporcionada a dichas razones, quedando excluida su naturaleza discriminatoria. Así, la entidad gestora introduce nuevas alegaciones sobre la naturaleza justificada y proporcionada de la norma desde el punto de vista de la contributividad, todas ellas son rechazadas -motivando ampliamente su decisión- por el Tribunal. Pero me quedo con dos de los motivos y sus correlativos argumentos en contra:

- En cuanto a la compensación de la diferencia de trato contraria a los contratos a tiempo parcial con medidas tales como el complemento por mínimos, el reconocimiento de periodos asimilados a cotización por parto (artículo 235 LGSS), el complemento de maternidad (artículo 60 LGSS), el reconocimiento de beneficios por cuidado de hijos (artículo 236 LGSS), el reconocimiento como periodo cotizado de los tres primeros años de excedencia por cuidado de menores de 12 años y el primero por cuidado a otros familiares, o el cómputo al 100 % de los dos años de reducción de jornada por cuidado de menor (artículo 237 LGSS), debemos reiterar lo ya dicho en el punto c sobre el complemento por mínimos y sobre las circunstancias familiares diversas debemos decir que la aplicación de tales elementos de compensación resulta aleatorio y dependiente de circunstancias familiares, por lo que no guarda ninguna relación directa con lo que aquí se discute. El Tribunal plantea lo que tantas veces hemos denunciado, que las medidas para reducir el impacto de género en las pensiones son mero "maquillaje" y no abordan la cuestión de fondo.

- En cuanto a la estimación del impacto económico de la supresión del coeficiente de parcialidad, que se valora en un total de 551,93 millones de euros, lo único que esta Sala puede decir es que el impacto económico de su decisión se limita a la diferencia prestacional litigiosa de la trabajadora recurrente, que supone 2789,34 euros en términos anuales. Pero si la Sala hubiera de decidir sobre la supresión de la norma de cálculo controvertida erga omnes difícilmente podría aceptar que el coste para los fondos públicos de la Seguridad Social se elevara como motivo para la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales.

7) Sobre los efectos sobre el litigio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 en la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019. Viene a confirmar los criterios de la Sala sobre la naturaleza discriminatoria por razón de sexo de la aplicación del coeficiente de parcialidad en el cálculo de la pensión de jubilación


Llegados a este punto, quiero efectuar una reflexión sobre el efecto doctrinal y el práctico de la sentencia.


En referencia al primero, está claro, lo hemos dicho muchas veces, que nuestro actual sistema de pensiones, en clave de género no se sujeta por ninguna parte. ¿Cuándo se planteará, por ejemplo, que las dos edades ordinarias de jubilación actuales son discriminatorias respecto a las mujeres, con carreras de cotización mucho más cortas que las de los hombres?. (Aquí y aquí, lo explico).


En cuanto al efecto práctico, la realidad es muy dura y el efecto muy "suave". Al final, la Señora Violeta Villar Láiz, pasa de un porcentaje de pensión del 53% al 80,04%, o sea de 390,52 € á 589,76 €. La pensión mínima era en el 2.016, fecha de efectos de la pensión en litigio, de 603,50 €. Resultado: percibe la misma pensión (*).....

Está claro, nos queda mucho camino para lograr la equiparación plena, en muchas materias, pero especialmente en relación a las pensiones, entre hombres y mujeres. 

(*) Ojo, sí tiene efectos de mejora en caso de concurrencia de pensiones o percepción de rendimientos derivados otros ingresos diferentes a la pensión.

Acceso a la sentencia

miércoles, 31 de julio de 2019

CERRADO POR VACACIONES!!! VERANO 2019

Ha sido un ejercicio muy duro. Muuuucho trabajo en el despacho -pero no nos quejaremos por eso, que más triste es no tener faena-. Y eso sí, muy gratificante a nivel académico -muy satisfactoria mi colaboración otro año más en el Máster de Acceso a la Abogacía en la UOC-...y también por haber vuelto a la UPF, en el grado de Relaciones Laborales, y en el Máster de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Contento, de poder seguir colaborando con los compañeros del ACASS, de la Marea Pensionista, de la PAICAM, de la Comisión de la ILP de la Renda Garantida.......Pero triste, y por eso digo que ha sido un ejercicio muy duro, por las pérdidas de familiares y de amigos. Por las enfermedades, que pegan duro y no avisan. Nos pasamos la vida haciendo planes, pensando que somos infinitos, y luego nos golpea en la cara, recordándonos lo frágiles que somos. En fin, que toca parar, reflexionar, estar con la gente que nos quiere bien... y disfrutar con ellos, que eso es lo que nos quedará....cómo decía el Poeta Halley...." Y a brillar, que son dos sílabas". Feliz Verano a todos. De corazón!!!


Hasta septiembre, claro....


jueves, 25 de julio de 2019

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA POR LA ENFERMEDAD DE LYME

La enfermedad de Lyme o borreliosis, muy desconocida para el público en general, puede llegar a producir efectos altamente invalidantes, hasta el punto de poder causar el derecho a una incapacidad permanente en grado de absoluta. La prestigiosa web especializada en artículos médicos "ELSEVIER" ha publicado algún que otro artículo científico respecto a esta enfermedad, señalando:

"La borreliosis de Lyme, producida por Borrelia burgdorferi sensu lato (s.l.), es una enfermedad multisistémica con manifestaciones dermatológicas, reumáticas, neurológicas y cardíacas. Su característica principal es una lesión cutánea denominada eritema migratorio. Las fiebres recurrentes producidas por diversas especies de Borrelia se caracterizan desde el punto de vista clínico por ciclos de fiebre y apirexia. El diagnóstico serológico de estas enfermedades tiene limitaciones de sensibilidad, especificidad y valores predictivos. El diagnóstico se basa en la sintomatología apoyada en la serología en la borreliosis de Lyme, y en la visualización de borrelia en sangre periférica en las fiebres recurrentes. El tratamiento casi siempre es la tetraciclina en jóvenes o adultos y mujeres no embarazadas, aunque los betalactámicos (como penicilina o cefalosporinas de tercera generación para infección del sistema nervioso central) o los macrólidos están indicados en diversas situaciones. El pronóstico, con tratamiento adecuado, es bueno. En la mayoría de las regiones españolas, por la baja incidencia de la enfermedad, no está indicada la profilaxis con antimicrobianos después de una picadura de garrapata". (acceso al artículo completo)

La problemática que viven las personas que padecen esta enfermedad en su fase crónica ha llevado incluso a la constitución de ALCELYME, asociación que difunde noticias, documentos y otras cuestiones de interés sobre esta enfermedad.

No he sido ajeno, eso es cierto, en que quizás podría existir relación entre la manifestación crónica de la borreliosis y el síndrome de fatiga crónica -no es menos cierto que también ha sido relacionada la SFC con otros virus que pueden causarla son el citomegalovirus, herpesvirus tipos 6, VIH, hepatitis C, papovirus B19, virus del Herpes I-II, virus Gripal A y Enterovirus- (acceso aquí). Pero la realidad es que hasta ahora no he defendido en juicio el efecto invalidante de aquella, de forma autónoma al SFC. Y es que, creo que el Lyme , insisto, en su fase crónica, produce una sintomatología que bien puede confundirse con aquella otra y llevar a dos diagnósticos, quizás complementarios o quizás indisolubles.

En fin, la sentencia en cuestión, dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, señala:


Y este cuadro lleva a la Magistrada a razonar y concluir que:


Incluso buscando en la base de datos del Cendoj es difícil encontrar sentencias relativas a procedimientos de incapacidad permanente por Borreliosis crónica, pero en aquellos casos en que se acredita la severidad en las manifestaciones de la misma, conduce a la declaración de incapacidad permanente.

En fin, seguiremos atentos.


Diario.es: "La enfermedad de Lyme crónica"



jueves, 18 de julio de 2019

A PROPÓSITO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y EL DERECHO DE LOS JUECES A UNA PROTECCIÓN EFICAZ EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD "LABORAL".

Muy interesante la sentencia dictada por el TS, en Pleno (acceso aquí), de la que es ponente Fernando Salinas, relativa a la competencia del orden social declarando la competencia del orden jurisdiccional social en materia de protección de riesgos laborales de los jueces y magistrados. El resumen del CENDOJ, como siempre, es clarificador del contenido de la sentencia:


Nº de Resolución: 483/2019 
Nº Recurso: 123/2018 
Fecha: 24/06/2019 

RESUMEN: Riesgos laborales: jueces y magistrados: competencia del orden jurisdiccional social.- Carácter pleno de la competencia del orden jurisdiccional social en materia de protección de riesgos laborales.- La actuación del CGPJ en materia de prevención de riesgos laborales cuestionada en la demanda la realiza a modo de empresario en alegado cumplimiento de la LPRL: lo que determina la competencia del orden social.- No se combaten actuaciones del CGPJ efectuadas en el ejercicio de sus potestades y funciones que tengan la naturaleza de disposiciones de carácter general. Voto Particular.

miércoles, 3 de julio de 2019

ANTES EL TJUE, Y AHORA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA DETERMINACIÓN DEL PORCENTAJE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN ES DISCRIMINATORIO PARA LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Ya lo decíamos en nuestra entrada del pasado mes de mayo, haciendo referencia a la sentencia del TJUE sobre esta materia (acceso aquí a nuestra explicación): "...el Tribunal Constitucional, que una reciente "cuestión interna de inconstitucionalidad" (acceso aquí) se plantea también la posible situación de discriminación con respecto a lo dispuesto "en relación con la Disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (*) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por posible contradicción con el art. 14 CE".


* (Hoy la norma es el 248.1.3 LGSS 2015)



Vamos a criticar la nueva STC.

A. ¿QUÉ DICE LA SENTENCIA?.


La -extensa- sentencia ha sido publicada ya y coincide en esencia con la dictada por el TJUE (acceso a la sentencia). Pero como ya entiendo que leer una sentencia de 56 páginas sobre un tema de seguridad social es absolutamente farragoso para la mayoría de mortales -me incluyo- incluyo también la nota de prensa del TC (acceso a la nota de prensa), destacando -copio y pego-:

1) El Pleno del Tribunal Constitucional por unanimidad ha estimado una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del propio Tribunal, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que regula la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial por considerar que vulnera tanto el derecho a la igualdad como el principio de no discriminación de la mujer. 

2) El precepto impugnado produce una desigualdad de trato al faltar los requisitos de “justificación objetiva y razonable” de las diferencias que establece. Además, “se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”. “…lo que no resulta justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un “coeficiente de parcialidad” que reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos”

3) La conclusión sobre la lesión del art. 14 CE, al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo, está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18). 

4) En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.


B. ¿QUÉ RESUELVE LA STC?.

Ya explicaba hace un tiempo, intentando ser lo más sencillo posible, las características básicas de la pensión de jubilación (acceso a la entrada "la jubilación en tres pinceladas"), en el que decíamos:

"El punto de partida, para entender la pensión de jubilación, sería una fórmula -inventada- como la siguiente:

PENSIÓN = E * AC * BR

En las que:

E) es la edad en que el pensionista accede a la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades.

AC) son los años cotizados -y los que se puedan asimilar como tales-.

BR) es la base reguladora, o sea, el promedio de cotización".

Pues bien, la STC afectaría al factor AC. ¿Cómo?. Veámoslo con un ejemplo. Si una trabajadora a tiempo parcial hubiese trabajado y cotizado a tiempo parcial durante toda su vida laboral, que vamos a suponer que en años naturales fueron 20, y en porcentaje del 50%, hasta ahora se computaba, como años -con la actual regulación es por meses, pero pongo el ejemplo en años para simplificar- cotizados a efecto de determinar la base reguladora los siguientes:

Regulación derogada: 20 años naturales * 50% parcialidad= 10 años * 1,5 coeficiente mejora parcialidad = 15 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 50%.

Ahora: directamente se entenderían, independientemente de la parcialidad = 20 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 61,40%.

Entonces, ¿la mejora sobre el sistema anterior es notable?, ¿ya hemos solventado el problema de las "míseras" pensiones de las trabajadoras a tiempo parcial?....pues creo que no. Siguiendo con nuestro ejemplo, y suponiendo que la base reguladora fuese de, y me pueden creer si les digo que veo bases reguladoras mucho más bajas, de 700 € mensuales, con la anterior normativa nuestra trabajadora percibiría 350 euros mensuales de pensión, con la que suponemos será la nueva forma de determinación del porcentaje pasará a ser de 429,8 euros mensuales. O sea, para este viaje no hacían falta estas alforjas....

Vuelvo a la fórmula "imaginaria" que les indicaba más arriba, en la que el factor BR -base reguladora- es el resultado del promedio de la cotización del trabajador. Creo que no es necesario recordar que la brecha salarial entre hombres y mujeres es de más de 6.000 euros anuales, y eso se perpetúa también en la pensión de jubilación, siendo la media de aquella en los hombres superior en 450 euros a la de las mujeres. Y si éstas, mayoritariamente, son las que ocupan los trabajos a tiempo parcial, ya se pueden imaginar las bases reguladoras existentes. Y en esta sentencia el TC no ha dejado pasar por alto que existe esa diferente base reguladora entre los trabajadores a tiempo completo y las trabajadoras a tiempo parcial, cuestión en la que no entra ahora, pero aprovecha para justificar esa diferencia, señalando: "....una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización...". O lo que es lo mismo, al TC le parece admisible -y justo- que se cotice poco al percibir un salario "pequeño" aún sabiendo la incidencia sobre la base reguladora.....


C. CRÍTICA.

Pues tengo dos, y muy claras:

- La primera es que incrementar el porcentaje sobre la pensión de jubilación de las trabajadoras a tiempo parcial no resuelve de ninguna de las maneras su problemática real, que son pensiones míseras, y tampoco resuelve el complejo problema de la integración de lagunas de estas trabajadoras, ni la limitación en el complemento de mínimos (aquí lo explico), ni el acceso tardío a la jubilación anticipada (aquí lo explico) y no digamos ya a la ordinaria -los hombres nos jubilamos con 65 años, las mujeres tendrán que hacerlo con 67-. No es tarea del TC, eso está claro, pero hay que reformar el sistema de pensiones que es profundamente discriminatorio con  respecto a las mujeres (explicación y propuestas al respecto).



- La segunda es en referencia a la limitación de efectos de la STC, ya que en la resolución, cómo suele ocurrir en estos casos, indica: "En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes". Además de lo profundamente injusto que considero la decisión del TC, hay que poner de relieve que el TJUE, sobre la misma norma ahora declarada inconstitucional, ya ha dicho que era contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social. Lo que, a mi entender, permitiría plantear que las situaciones anteriores, como mínimo las que no fueron objeto de decisión judicial, puedan ser revisadas a petición del beneficiario. Al respecto, creo conveniente recordar que la prestación de jubilación es imprescriptible, lo que entiendo permite su revisión en cualquier momento incluso posterior a su declaración, sin perjuicio de que pueda limitarse sus efectos a una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la nueva solicitud.



En fin, la parcialidad en el mercado laboral lleva dos apellidos, mujer y precariedad. Y esta sentencia "maquilla" en parte los reflejos de aquella sobre las pensiones que se generen, pero se queda en eso, en simple maquillaje.....


Contando monedas para comprar cigarros
regreso a mi casa sumando derrotas.
Vuelvo sin excusas, sin paz ni trabajo
y a nuestro futuro le arrancan las horas.
Y en casa me espera
mi razón de vida,
el calor de hogar.
Llevo la vergüenza,
las manos vacías,
la precariedad.

"Podría ser". Ismael Serrano. 



lunes, 1 de julio de 2019

DERECHO AL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD TEMPORAL EN UN NUEVO PROCESO TRAS AGOTAMIENTO DE UNA BAJA MÉDICA Y DENEGACIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.

Interesante la STS de 09/05/2019, de la que es ponente la Magistrada Mª Lourdes Arastey, ya que, aunque confirma doctrina anterior de la sala referente a la normativa vigente al amparo de la LGSS 1994, ratifica que la nueva LGSS 2015 mantiene la regulación anterior.

1) Supuesto de hecho. Telegráficamente es:

1. Trabajador que agota un proceso de IT al llegar a los 545 días del mismo, y que acaba con extinción de la misma y denegación de incapacidad permanente. El diagnóstico es de espondilolistesis y artrosis, pendientes de intervención quirúrgica.

2. Solo un mes después de aquel primer proceso de IT, inicia una nueva baja médica por el mismo diagnóstico.

3. El INSS resuelve que esta segunda baja médica no tiene efectividad económica por tratarse de igual o similar patología a la del primer procedimiento.

2) Cuestión suscitada:

Sin cuestionarse -la ley es clara al respecto- que es el INSS el único organismo competente para determinar si el trabajador debe seguir percibiendo el subsidio de IT en este segundo proceso -concurriendo la afectación patológica incapacitante constatada médicamente-, la cuestión del recurso resuelve si cabe o no justificar su denegación en la exclusiva circunstancia de que el mismo no ha reanudado su actividad laboral por el periodo mínimo de 180 días desde el anterior alta.

Es decir, parece, aunque no se dice claramente, que fuera necesario que tuviese que cotizar nuevamente el beneficiario 180 días "nuevos" para poder causar el derecho a la nueva prestación de IT.

3) Normativa de aplicación:

Antiguo art. 131 bis de la de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994) -LGSS-, que es el actual art. 174.1 del RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre.

4) Razonamiento de la sala:

Si bien es cierto que el INSS es el competente para determinar si el trabajador debe seguir percibiendo el subsidio de IT -concurriendo la afectación patológica incapacitante constatada médicamente-, no puede justificar su denegación en la exclusiva circunstancia de que el mismo no ha reanudado su actividad laboral por el periodo mínimo de 180 días desde el anterior alta.

Reconoce el TS que el parte médico de baja, no basta  por sí sólo a efectos prestacionales -con independencia de los que despliegue en relación con la suspensión del contrato de trabajo-. Pero la atribución de competencia al INSS ni implica una declaración automática, ni puede tampoco ser discrecional.

Y como en el presente caso, no ha justificado ni ha analizado los elementos objetivados sobre el estado del trabajador que justifiquen la denegación de aquellos efectos económicos, el trabajador tiene derecho a percibir el nuevo subsidio.

5) Corolario:

Pues ya es triste que un trabajador en situación de IT durante 22 meses, sin haber finalizado el proceso de curación -en la sentencia se hace referencia que en el momento de la denegación de IP aún estaba pendiente de intervención quirúrgica-...¿por qué no dictaron demora de calificación?, sin estar en situación ni de mejoría ni mucho menos de curación se le impida seguir en IT y se le obligue a realizar la actividad laboral que lleva prácticamente 2 años sin realizar, y eso de forma automática, sin analizar su real estado de salud.

Bienvenida sea esta sentencia, que como ya indicaba ratifica su doctrina, si bien algunas de las anteriores sentencias hacían referencia a procesos de IT de recaida, pero antes de agotar los 545 días.

web de la PAICAM


jueves, 27 de junio de 2019

"YA NO VOLVERÉ A SER JOVEN". ADIOS A DIEGO DE LOS RISCOS.

No volveré a ser joven.
Que la vida iba en serio
uno lo empieza a comprender más tarde
-como todos los jóvenes, yo vine
a llevarme la vida por delante.
Dejar huella quería
y marcharme entre aplausos
-envejecer, morir, eran tan solo
las dimensiones del teatro.
Pero ha pasado el tiempo
y la verdad desagradable asoma:
envejecer, morir,
es el único argumento de la obra.
J. Gil de Biedma
Nos ha dejado Diego de los Riscos. Un maldito infarto se lo ha llevado para siempre. Y teníamos una, no muchas, cervezas pendientes....pero claro, siempre andábamos con mucho trabajo y nunca teníamos un hueco para quedar. Ahora ya es tarde.
Era -que difícil se me hace hablar en pasado- un gran profesional, apasionado del derecho laboral y de la prevención de riesgos laborales, pero especialmente de la docencia. Compartir asignatura con él en la UOC ha sido una de las situaciones más gratificantes que he tenido en la vida. ¡Me quedaba tanto aún por aprender de tí!.
Iré a despedirme de tí esta tarde.  
Acabo con otro poema, éste del poeta Joan Maragall que no conocía, y que mi amigo Pau Maragall acaba de enviarme, a modo de consuelo....¡Gracias Pau!
Te’n vas anar amb aquell ponent dolcíssim...
Caigueres, lluitador, al marxar a la lluita.
Somreies a la força dels teus muscles
i glaties per guerres i corones,
i tot de cop t’has esllanguit per terra
amb els ulls admirats...

Ai, la Mort, ¡i que n’ets d’embellidora!
Aquell teu primer vel, quan el llençares
damunt de l’hèroe en flor, tots somriguérem
sota els plors estroncats, que una serena
va començar a regnar en el pit i el rostre
del moribond. L’alè anava i venia
suaument emperesit, fins que esperàrem...
I no tornà... Llavores esclataven
més alts els plors al Cel... Ell ja no hi era...
Pro a fora, al camp, era un ponent dolcíssim...

"Mort d´un jove". Joan Maragall.
Te has ido, Diego, y no nos has dicho tu "¡hasta luego, compis!". Siempre estarás con nosotros, pero ya te echo de menos....Y nos sigue quedando pendiente aquella cerveza...

miércoles, 26 de junio de 2019

¿QUÉ HACER SI ME DENIEGAN LA RENDA GARANTIDA DE CIUTADANIA?. GUÍA DE ACTUACIÓN.

En plena efervescencia de la conocida como #LleiAragonés, formalmente denominada  Projecte de llei de contractes de serveis a les persones, creo que parece clara la deriva del actual Govern de la Generalitat hacia políticas que pueden ser calificada como se quiera, pero desde luego no de "sociales". Aquí desgrana la CUP los motivos de oposición al proyecto de ley: ACCESO.

Y, claro, ocupados en privatizar servicios, los derechos sociales pasan a un segundo plano. Y entre ellos la Renda Garantida de Ciutadania. Ya explicamos en su momento las virtudes, que son muchas, de esta prestación básica para luchar contra la situación de pobreza y exclusión (aquí y aquí), pero también que la Generalitat está incumpliendo de forma sistemática con la normativa, denegando, o simplemente no tramitando, las solicitudes presentadas por miles de ciudadanos (comunicado al respecto de Col.lectiu Ronda).

Afortunadamente, La Comissió Promotora de la ILP de la RGC no se disolvió tras la aprobación de la LLEI 14/2017, del 20 de juliol, de la renda garantida de ciutadania, y desde su entrada en vigor está denunciando el mal funcionamiento del Departament de Treball en la gestión de la prestación -ya sea como prestación básica o como complemento de otras prestaciones- que nos están llevando a una situación incluso de mayor desprotección que con respecto a la antigua renta de inserción....y ese no era el objetivo de la ley. Valga, a título informativo, el comunicado efectuado el pasado 12/06/2019, en que se llevó a cabo una nueva manifestación exigiendo el cumplimiento de la Llei 14/2017:

"Davant el greu incompliment pel Departament de Treball, Afers Socials i families de la llei de la Renda Garantida de Ciutadania (RGC), així com la transgressió de la Llei de Transparència posada en evidència per la resolució 114/2019 de la Comissió de Garantia del Dret a l'Accés de la Informació Pública (GAIP), la burla a la Moció del Parlament de Catalunya de 22 de novembre 2018 que obliga a revisar totes les sol·licituds rebutjades fins a li data, i el dolor, patiment i desesperança causat desenes de milers de persones i famílies a qui s'ha rebutjat injustament la sol·licitud de la prestació de la RGC, la Comissió Promotora de la RGC, amb el suport d'altres moviments socials contra la Precarietat, de Marea Pensionista, la Coordinadora d'assemblees de treballadors/es en atur de Catalunya, etc., hem convocat una concentració per exigir el ple compliment de la llei RGC el dimecres 12 de juny, a les 19 hores a Plaça. Sant Jaume de Barcelona".

Pero, de la Comissió Promotora quiero destacar no solo su acción "politica", sino también, y muy especialmente -por la dedicación y esfuerzo- su actividad de asesoramiento jurídico y técnico de las personas afectadas. Al margen de las guías y modelos de reclamación que ya constan en su web (acceso aquí), ahora han publicado, y aquí me hago eco, la siguiente guía de urgencia para reclamar contra la denegación o silencio por parte de la Generalitat (acceso):


La Renta Garantizada de Ciudadanía es un derecho

1.- Para defender tu derecho a la Renta Garantizada de Ciudadanía, si cumples con los requisitos o tu situación hace excepcional tu derecho por estar en situación de extrema necesidad, siempre es imprescindible haber agotado todas las vías antes de poner el contencioso administrativo, siempre dentro de los términos y por escrito, es importante ir guardando toda la documentación vinculada así como toda aquella justificativa o acreditativa, de manera ordenada, los papeles son muy importantes.

2.- Una vez agotadas las opciones de reclamación al Gobierno de la Generalidad, creemos conveniente interponer siempre la demanda contencioso administrativa. El contencioso administrativo deberá presentarse siempre el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no hay que perder tiempo en poner la demanda en cualquier otro juzgado. Recuerda que tienes la opción de justicia gratuita a través del despacho del Colegio de Abogados existente en cada Partido Judicial.

3.- Una vez tienes la demanda interpuesta no aceptes cerrarla o retirarla debido a que te hayan dicho que te pagarán, o por el hecho de que te hagan un pago parcial, espera cobrar los atrasos completamente y verificar el cobro mensual, y siempre pidiendo la opinión de tu abogado, también respecto a las opciones a posteriori en caso de no recibir los pagos pendientes.

4.- Cuando retires la demanda estad atentos a los pagos dado nos han informado se están dando casos en que dejan de pagar.

5.- Normalmente las personas afectadas pueden acudir a la justicia gratuita, tiene que saber que el abogado de oficio debe estar de su lado, y tiene todo el derecho del mundo a tener una reunión presencial con su abogado, llevarle toda la documentación que desea añadido a la demanda, estar informados del estado y previsiones de vuestra demanda, También procedimiento y calendarios, y recibir copia de todas las acciones de su abogado, También tienes derecho a reclamar el Colegio de Abogados y al Síndic de Greuges si ve que sus derechos no son atendidos.

6.- Agradeceremos que todas aquellas personas afectadas con demanda interpuesta contacten con nosotros vía nuestro correo asesoriargc@gmail.com para hacer seguimiento de los casos y poder tener información que pueda ser de utilidad a otras personas afectadas.

7.- Recordemos siempre la conveniencia de denunciar ante el Síndic de Greuges todas las resoluciones erróneas, injustas, equivocadas, irregulares conforme la ley, también denunciar los casos de falta de respuesta, las respuestas fuera de término, así como las situaciones de maltrato de la administración e indefensión, por acción y por omisión, y los incumplimiento de las resoluciones.

8.- También sugerimos denunciar públicamente a través de los medios de comunicación todas aquellas situaciones de irregularidad, de injusticia, de falta de cumplimiento de resoluciones, de no aplicación de la ley, de manera que se consigue dar visibilidad y defender su derecho a la Renta garantizada de Ciudadanía.

Desde aquí, mi más sincero agradecimiento a los miembros de la Comissió Promotora por su labor. Seguimos luchando.

Concentración del 12/06/2019.





jueves, 13 de junio de 2019

¿QUIZÁS ESTAMOS CONSTRUYENDO UN MURO "JURISPRUDENCIAL"?. SOBRE LA ASISTENCIA SANITARIA Y LA JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA.

El título hace referencia a la sensación que últimamente me están dando algunas sentencias de nuestro TS cuando resuelven sobre la cobertura de determinadas prestaciones de seguridad social respecto a personas extranjeras. Son éstas (los resúmenes son muy claros, por lo que creo que no es preciso realizar ni comentario ni aclaraciones sobre las mismas):

  • Nº de Resolución: 364/2019 
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  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
RESUMEN: Seguridad Social. Derecho a la asistencia sanitaria en el caso de una ciudadana española que reagrupa a su madre - de nacionalidad cubana- a la que le fue concedida la "tarjeta de residencia temporal de familiar de la Unión", al amparo de lo dispuesto en el RD 240/2007. La sentencia recurrida entiende que reúne los requisitos del art. 2.b 3 del R.D. 1192/2012 de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. La Sala entiende sin embargo que la concesión de la tarjeta indicada no supone la existencia automática del derecho, sino que la dinámica del derecho está sujeta al mantenimiento del requisito de su concesión relativo a que el reagrupante disponga de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia y de un seguro de enfermedad que cubra los riesgos del reagrupado en España, tal y como se desprende del art. 7.1 b) y 2 del RD 240/2007. VOTO PARTICULAR



  • Nº de Resolución: 276/2019 
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  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social 
RESUMEN: Pensión de jubilación no contributiva. Acreditación del requisito de residencia en España conforme al art. 167 LGSS. El certificado de empadronamiento no es válido para acreditar la residencia. Voto particular

Sin duda, hace años, cuando el TS en 2007 ya resolvió que en materia de prestaciones de desempleo no actuaba el principio de automaticidad -y por tanto no existía obligación de anticipo por parte de la entidad gestora- en aquellos supuestos en que nos encontrábamos ante una situación de falta de alta y cotización en caso de extranjero sin autorización de trabajo, ya se anticipaba este tipo de respuesta restrictiva. Así por ejemplo, cómo más reciente en el tiempo-:


  • Nº de Resolución: 76/2017 
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  • Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social 
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  • Municipio: Madrid 
  • Ponente: MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN 
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  • Nº Recurso: 1153/2015 
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  • Fecha: 31/01/2017 
  • Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: RCUD. Prestación de desempleo. El extranjero en situación irregular (sin permiso de residencia ni de trabajo) que ha trabajado por cuenta ajena sin contar con autorización para trabajar carece de derecho a desempleo. Reitera doctrina. Voto particular

Vale la pena leer el voto particular, que entiende no procede la interpretación restrictiva, máxime cuando "el hoy recurrente que en el momento del hecho causante tiene dichos permisos, aunque carecía de ellos durante un determinado periodo de prestación de su actividad laboral".

Es una cuestión muy complicada, lo admito, y más en los momentos de crisis que hemos vivido en los últimos años, y creo que de alguna forma, se resume la cuestión en uno de los fundamentos jurídicos del voto particular efectuado en la STS Roj: STS 4079/2016 - ECLI: ES:TS:2016:4079, de 19/07/2016 (dictada en un procedimiento de reintegro de prestaciones médicas por salida al extranjero, aunque en este caso es un nacional español el que solicita el pago de los gastos generados en el extranjero):

"TERCERO.- Las anteriores consideraciones, me llevan a discrepar del criterio mayoritario, pues el sistema sanitario público es y debe ser igual para todos los ciudadanos, sin que quepa facilitar que algunos obtengan beneficios asistenciales no incluidos en la cartera de servicios sanitarios general, facilitándoles acudir a clínicas privadas donde se prestan servicios con técnicas más avanzadas que no están disponibles en los hospitales nacionales para el resto de los españoles, máxime cuando la mayoría de ellos no se puede costear salir al extranjero, ingresar en una clínica privada y anticipar el pago de 23.254 euros, para luego pedir que se los reintegre la caja común, pese a no haber cumplido con las exigencias del Certificado E-112 que no es un ,cheque en blanco,, cual parece entender la sentencia recurrida que con todos mis respetos para el criterio mayoritario, opino que debió ser casada, siguiendo el criterio sostenido por esta Sala en su sentencia del Pleno de 17 de julio de 2007 (Rcud. 557/2006) sobre las obligaciones de la sanidad pública y la aplicación de técnicas médicas nuevas que sólo se deben cuando su práctica ha sido aprobada por la Administración Estatal y está incluida en la cartera de servicios sanitarios, lo que no ocurría con la que nos ocupa que no está implantada en ningún país del Espacio Económico Europeo".

En fin, nuestra seguridad social no puede ser un cheque en blanco, esto está claro, pero quizás ya es hora de que se aborde la cuestión teniendo en cuenta cómo incrementar los ingresos -por ejemplo, luchando contra del fraude fiscal- y dejarnos de recortar los gastos...¿o no?.

Fuente: diario.sur

A VUELTAS CON EL SUBSIDIO DE MAYORES DE 52 AÑOS. INSTRUCCIONES DEFINITIVAS DEL SEPE.

Son innumerables las entradas que he efectuado en relación al subsidio de mayores de 52/55 años, y con mayor énfasis desde la STC que declaró nulo el RDLey 5/2013 en cuanto al cómputo de rentas en unidad familiar (acceso aquí).....Ahora, cuando ya hace días de aquella sentencia y ya ha sido convalidado el RDLey 8/2019 (acceso aquí) a través del Resolución de 3 de abril de 2019, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 8/2019 (acceso aquí), podemos ya afirmar que es definitiva la recuperación de aquel subsidio. 

Ya en su momento se dictaron unas instrucciones provisionales por parte del SEPE para informar sobre los efectos de aquella STC (acceso aquí). Ahora por fin, se han publicado las instrucciones definitivas con la reforma efectuada por el RDLey 8/2019, a las que se puede acceder en el siguiente enlace:


Acceso a las instruccciones del SEPE