RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EN ESPAÑA A CIUDADANOS ARGENTINOS AL AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES CON ARGENTINA.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EN ESPAÑA A CIUDADANOS ARGENTINOS AL AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES CON ARGENTINA. TOTALIZACIÓN DE PERIODOS DE COTIZACIÓN EN AMBOS PAÍSES. DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS EN REFERENCIA A LAS PRESTACIONES DE VEJEZ E INVALIDEZ CAUSADAS EN ESPAÑA Y EL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS -CUANTÍA Y RESIDENCIA EN ESPAÑA- (*).

SUMARIO: Si bien la aplicación del Convenio en materia de Seguridad Social entre Argentina y España -ya sea el bilateral o el multilateral- supone en principio, a través de la figura de la totalización de cotizaciones efectuadas en ambos países, una ventaja para quienes causan el derecho a la pensión en España, la aplicación de la “pro rata temporis” lleva a situaciones en que el pensionista tiene serias dificultades para obtener la pensión mínima garantizada.

Palabras clave: Convenio Bilateral y Multilateral, totalización, “pro rata temporis”.

I. EL CONVENIO BILATERAL ARGENTINA-ESPAÑA Y OTROS INSTRUMENTOS AFINES. LA TOTALIZACIÓN DE PERIODOS DE COTIZACIÓN EN AMBOS PAÍSES.

El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social constituye un instrumento de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, en materia de pensiones de los diferentes Estados Iberoamericanos que lo ratifiquen y que, además, suscriban el Acuerdo de Aplicación.

Dicho Convenio Multilateral, aunque se formalizó en fecha de 10/11/2007, no tuvo entrada en vigor hasta el 01/05/2011. Entre los países que lo han ratificado están España y Argentina. No obstante, la propia norma establece que si existe Convenio bilateral de Seguridad Social entre dos Estados Parte, se aplicarán las disposiciones que resulten más favorables al interesado. Y en el caso de España y Argentina existe Convenio de Seguridad Social de 28/01/1997, el Protocolo de 21/03/2005, complementario al Convenio de Seguridad Social y el Acuerdo Administrativo de 3/12/1997, para la aplicación del Convenio.

Tanto en el Convenio Multilateral como el Convenio Bilateral establecen la posibilidad, en caso de haber prestado servicios laborales el beneficiario, que hayan supuesto que estuviese sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de seguridad social de ambos países, la totalización de los periodos de seguro -aportes al sistema público de previsión social en Argentina- a los efectos de determinar el derecho de acceso a las pensiones de vejez -jubilación contributiva en España- e invalidez -incapacidad permanente contributiva en sus diferentes grados-, lo cual también tiene reflejo en la pensión resultante final y la distribución en el pago por parte de cada uno de los dos países.

Así, el Convenio Bilateral establece en su artículo 9 y el Convenio Multilateral en su artículo 13, como han de actuar ambas administraciones:

1) En primer lugar la Institución Competente de cada país determinará el derecho y calculará la prestación teniendo en cuenta únicamente los periodos de seguro acreditados en su territorio nacional.

2) La Institución Competente -en principio la del lugar de residencia del beneficiario-determinará el derecho a las prestaciones totalizando con los propios, los períodos de seguro del otro país. Si efectuada dicha totalización se alcanza el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía se aplican las reglas siguientes:

- Se determina la cuantía de la prestación a la que se causa derecho como si todos los períodos de seguro totalizados se hubiesen cumplido con la misma legislación (pensión teórica).

- Al importe de la pensión resultante se le aplica la misma proporción existente entre el periodo de seguro en el país en que se causa el derecho y la totalidad de periodos de seguro en ambos países (pensión a “pro rata temporis”).

- Si alguna de las dos legislaciones establece una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de la prestación completa, a efectos de la totalización solo se tendrán en cuenta los períodos de cotización del otro país necesarios para alcanzar dicha prestación.

3) Y realizados los cálculos anteriores, cada país reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado.

Veamos dos ejemplos prácticos. 

Primer supuesto. Alejandro, con doble nacionalidad, española y argentina, reúne un periodo de seguro en Argentina de 20 años. Actualmente reside en España, donde está trabajando y donde acredita también un período de cotización de 20 años, una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación en este país, solicita la prestación correspondiente. La base reguladora de la prestación de jubilación en España es de 2.000 € mensuales según las cotizaciones acreditadas.

La Institución de cada país calcula la correspondiente pensión. Con respecto a España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la entidad gestora, calcula la pensión resultante computada según la exclusiva cotización. El importe es de 1.228 € mensuales, resultado de multiplicar la base reguladora de 2.000 por un porcentaje del 61, 4%.

Posteriormente en España el INSS procede a totalizar las cotizaciones en ambos países. A dicho efecto hemos de tener en cuenta que la pensión completa de jubilación en España se alcanza con 37 años de cotización, lo que supone, según las reglas ya explicadas que no se distribuya entre ambos países -en el ejemplo son 40 años de cotización, con 20 en cada uno de ellos- al 50%, sino que de Argentina solo utilizamos el periodo necesario para acceder a la prestación completa, es decir, 17 años. La operación es la siguiente:

- Pensión teórica: Base reguladora = 2.000 € * 37 años de cotización (100%) = 2.000 €

Aquí coinciden base reguladora y pensión teórica al ser el porcentaje del 100%, pero si la cotización hubiese sido inferior a 37 años, la pensión teórica hubiese sido inferior.

- Pro rata temporis: [(100*20)/37] = 54,05% * 2.000 € = 1.081,08 € mensuales.

Por tanto:

a) Argentina, a través del Anses, calculará y abonará a Alejandro el importe de la pensión de vejez que le corresponda de acuerdo a la exclusiva aplicación de la normativa del país y las exclusivas cotizaciones efectuadas en el mismo.

b) España abonará la pensión teniendo en cuenta exclusivamente las cotizaciones en este país, sin totalización, ya que el cálculo es más favorable para el mismo (1.228 € mensuales).

Segundo supuesto. Claudio, también con doble nacionalidad española y argentina, reúne un periodo de seguro en Argentina de 20 años. También reside en España, donde está trabajando y donde acredita un período de cotización de 5 años, una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación en este país, solicita la prestación correspondiente. La base reguladora de la prestación de jubilación en España es de 1.000 € mensuales según las cotizaciones acreditadas.

Nuevamente, como en el caso anterior, la Institución de cada país calcula la correspondiente pensión, Argentina a través del Anses, y en España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social determinará que con las cotizaciones exclusivas en este país no causa el derecho a la pensión de jubilación, ya que debería acreditar al menos 15 años de cotizaciones. En consecuencia, la entidad gestora procederá a totalizar las cotizaciones en ambos países. La operación es la siguiente:

- Pensión teórica: Base reguladora = 1.000 € * 25 años de cotización (72,8%) = 728 €.

Aquí podemos ver que ya no coinciden base reguladora y pensión teórica al ser el porcentaje inferior al 100%.

- Pro rata temporis: [(100*5)/25] = 20% * 1.000 € = 200 € mensuales.

Por tanto:

a) Argentina abonará a Alejandro el importe de la pensión de vejez que le corresponda de acuerdo a la exclusiva aplicación de la normativa del país y las exclusivas aportaciones al sistema de previsión efectuadas en el mismo.

b) España abonará la pensión teniendo en cuenta la totalización de las cotizaciones en ambos países ya que es lo que le permite el acceso a la pensión española. Ahora bien, aplicando la “pro rata” de cotización en ambos países, la pensión final en España es de 200 € mensuales.

II. El COMPLEMENTO DE MÍNIMOS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

En España, el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social establece el derecho a que los beneficiarios de pensiones contributivas, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

Aunque lo normal es que se determine cada año en la Ley de Presupuestos cuales son los importes mínimos de las pensiones que se devengan en este país en función del tipo de prestación, edad y condición, en este ejercicio 2019, como consecuencia de las especiales circunstancias desde la moción de censura del año anterior, y la falta de consenso en el Parlamento, el establecimiento de aquellas cuantías mínimas se ha efectuado mediante el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo. A los efectos que aquí interesan, señalaremos que el importe mínimo de la pensión de jubilación para mayores de 65 años sin cónyuge es de 677,40 € mensuales (por 14 pagas) y que el límite de ingresos para percibir el complemento es de 7.569 € anuales. También hemos de reseñar que el importe mensual de la pensión no contributiva es de 392 € mensuales.

III. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. CONCURRENCIA DE PENSIONES EN AMBOS PAÍSES.

Cuando la cuantía de la pensión reconocida o revalorizada fuera inferior al importe mínimo establecido para dichas pensiones, la entidad gestora procederá, en su caso, a la concesión de un complemento económico en igual cuantía al necesario para alcanzar dicho importe, teniendo en cuenta los ingresos del solicitante, pensiones que perciba y su situación familiar y otras circunstancias específicas. Si el beneficiario tiene más de una pensión solamente se reconocerá complemento por mínimos si el importe de la suma de todas las pensiones reconocidas o revalorizadas resulta inferior al mínimo que corresponda a aquella pensión del sistema de la Seguridad Social que lo tenga señalado en mayor cuantía en cómputo anual. El complemento en dicho caso será la diferencia hasta alcanzar el referido importe mínimo.

Aparece ya una cuestión relevante para los nacionales argentinos que causan el derecho a, por ejemplo, dos pensiones de jubilación, una de acuerdo a la ley argentina y otra de acuerdo a la ley española, y la residencia es en España. ¿Debemos en este caso sumar la cuantía de ambas pensiones para determinar la cuantía del complemento de mínimos?. O, por el contrario, ¿debe considerarse que la pensión obtenida en Argentina computa como asimilable a rendimiento del trabajo?. Cual sea la solución que adoptemos nos lleva a cuantías completamente diferentes. Cómo antes hemos hecho, un supuesto práctico nos llevará a entender más claramente la situación. Retomemos el supuesto de Claudio, recordando que percibía una prestación de jubilación en España, aplicada la “pro rata temporis” de 200 € mensuales, y a su vez la pensión de vejez causada en Argentina, vamos a suponer ya directamente en euros, es de 283 € mensuales.

Pues bien, teniendo en cuenta la concurrencia de pensiones y la suma de los importes de ambas, reconocidas al amparo del convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por Argentina, el resultado es inferior al importe mínimo de la pensión vigente en España, por lo que se le garantiza a Claudio, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y argentina, y el referido importe mínimo. O sea:

- Pensión mensual España: 200 €. (E)

- Pensión mensual Argentina: 283 €. (A)

- Total ambas pensiones: 483 €. (E+A)

- Pensión mínima garantizada en España: 677,40 € (PM)

- Complemento de mínimos a percibir mensualmente: 194,40 € [PM-(E+A)].

Ahora bien, ¿cual sería el importe del complemento de mínimos si a Claudio se le hubiese reconocido cada una de las pensiones de acuerdo con la normativa exclusiva de su país, sin haber efectuado la totalización de cotizaciones?. Aquí hemos de recordar que en el ejemplo previo no tenía derecho a causar la pensión en España, por lo que ahora realizamos la ficción de entender que sí reuniría los requisitos de acceso en España. Mantenemos las mismas pensiones, pero ahora no se consideran pensiones concurrentes, sino que la pensión de Argentina es asimilable a rendimientos del trabajo:

- Pensión mensual España: 200 €. (E)

- Pensión mensual Argentina: 283 €. (A). El importe anual es de 3.962 € (283*14) por lo que no supera el límite de ingresos para percibir el complemento, que es de 7.569 € anuales.

- Pensión mínima garantizada en España: 677,40 € (PM)

- Complemento de mínimos a percibir mensualmente: 477,40 € (PM-E). Además dicho complemento será compatible con la percepción íntegra de la pensión procedente de Argentina. 

Es evidente entonces que se produce, cuando las pensiones no se consideran concurrentes, un mejor trato para los supuestos en el que el beneficiario no debe totalizar las cotizaciones al amparo del convenio bilateral o multilateral. Así, en caso de concurrencia de pensiones por aplicación de convenio bilateral o multilateral, Claudio percibe finalmente una pensión de 677, 40 € mensuales (200+283+194,40) mensuales, frente a los 960,40 € mensuales (200+283+477,40) por aplicación exclusiva de la normativa de seguridad social de cada país sin efectuar ni totalización ni “pro rata temporis”.

Además, aunque no vamos a profundizar en este artículo, no puede obviarse el grave problema que se plantea para los perceptores en España de pensiones originarias de Argentina en cuanto al tipo de cambio de pesos a euros, en el que la cuantía que se considera en España según tablas oficiales está muy lejos de ser la cuantía real en pesos por culpa de la inflación.

Sí me parece importante destacar, ya que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia española, (por todas, SSTSJ Galicia 16/9/2016 R.621/16 , 14/4/2016 R.3349/2015 , 18/9/2015 R.3173/2014 ) que ostenta el derecho al complemento por mínimos íntegro quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de un país diferente a España -la mayoría de sentencias hacen referencia a Venezuela-, pero no le es efectivamente satisfecha ( SSTS 22/11/05 - rcud 5031/04 -; 21/03/06 -rcud 5090/04 -; y 02/04/07 -rcud 5355/05 -). Y es que, cómo establece el Tribunal Supremo, "en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, el complemento a mínimos debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Finalidad que se evidencia en el art. 50 LGSS, que se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas, y en los mandatos del art. 13.3 de los diferentes RRDD que fijan los incrementos de pensiones para cada año, al aludir a la suma de los importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales". No es la situación -impago de pensiones con cargo a Argentina-, pero ante la crisis actual, podría producirse en cualquier momento. Vale la pena tenerlo en cuenta.

IV. RECONOCIMIENTO DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. CUANTÍA MÁXIMA. VINCULACIÓN CON LA RESIDENCIA EN ESPAÑA.

Y, complicando aún más la cuestión del complemento de mínimos, para las pensiones causadas a partir de 1 de enero de 2013, el importe de los complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva y además queda vinculado a la residencia efectiva en España. Así lo establecen los arts. 51 y 59 LGSS (RDL 8/2015) y el art. 10 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

Al respecto dos reflexiones:

1) En cuanto a que el importe del complemento de mínimos no pueda superar la cuantía establecida para las pensiones no contributivas, y volviendo a nuestro amigo Claudio, nos lleva a que en el ejemplo práctico en que percibía 960,40 € mensuales (200+283+477,40), el importe del complemento de mínimos queda limitado a 392 € mensuales, por lo que el importe final que percibirá es de 875 € (200+283+392). 

2) Y ya que se condiciona, al margen de salidas de España de corta duración, a que siempre se resida en territorio español, eso sí, sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable, cabe reflexionar, por ejemplo, que ocurre si un ciudadano argentino, que ha totalizado sus cotizaciones al amparo del convenio bilateral o multilateral, y es perceptor del complemento de mínimos en España, desea fijar su residencia en otro país de forma definitiva. Son varias las cuestiones que nos podemos plantear:

a) La normativa española es clara en cuanto a la obligación de residencia en España, y que se entenderá que el beneficiario de la pensión tiene su residencia habitual en territorio español siempre que sus estancias en el extranjero sean iguales o inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural, o estén motivadas por causas de enfermedad del beneficiario, debidamente justificadas mediante el correspondiente certificado médico. La estancia por tiempo superior a 90 días a lo largo de cada año natural supone la pérdida de la condición de residente a efectos de lucrar el complemento de mínimos. Sin embargo, el art. 5.1 del Convenio Bilateral establece que las prestaciones económicas reconocidas no estarán sujetas a reducción, modificación, supresión o retención por el hecho que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte -y en idéntico sentido el art. 6 del Convenio Multilateral-. Es cierto que el complemento de mínimos no es consolidable ni se calcula de acuerdo a dichos Convenios, pero ¿podría interpretarse que la residencia en Argentina es asimilable entonces a la efectuada en España?. No existe, al menos no la he localizado, jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, pero sí de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos, el de Asturias, que reiterando doctrina anterior, en STSJ AS 930/2019 - ECLI: ES:TSJAS:2019:930, de fecha 29/03/2019, vincula muy claramente la percepción del complemento de mínimos a la residencia efectiva en España, tras analizar la normativa que hemos reseñado, afirma: “...la residencia en el territorio nacional es elemento constitutivo del expresado complemento y su ausencia excluye la obligación de abono al beneficiario”.

b) Por otra parte, y teniendo en cuenta la normativa europea, artículo 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE); artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); títulos IV y V del TFUE y artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se consagra el derecho de las personas a circular y residir libremente dentro de la Unión Europea, constituyendo la piedra angular de la ciudadanía de la Unión que creó el Tratado de Maastricht de 1992. Tras la supresión gradual de las fronteras interiores conforme a los Acuerdos de Schengen, se adoptó la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. ¿Qué ocurre entonces si, un ciudadano argentino, con doble nacionalidad, ya sea española o italiana, fija su residencia en otro país de la Unión Europea?. Parece más que evidente que la normativa española sobre complemento de mínimos y de residencia en España, vulnerarían cualquier interpretación restrictiva en dicho sentido. Y es que el “sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable” nos lleva a interpretar que sí es compatible la percepción de aquel complemento con la residencia en cualquier estado de la Unión Europea.

V. CONCLUSIONES.

Es indudable que los Convenios Bilateral y Multilateral son una herramienta muy valiosa para facilitar el acceso a las prestaciones de seguridad social de los ciudadanos que han prestado servicios laborales en ambos países. Y en un país como España, con vínculos tan profundos con Argentina, es esencial, teniendo en cuenta cuantos argentinos han venido a España a, simplemente, ganarse la vida. Pero las cuestiones que hemos planteado relativas al cálculo de la “pro rata temporis”, el complemento de mínimos y la vinculación con la residencia efectiva en España -unidos a otras cuestiones como son el cambio de pesos a euros mediante tablas oficiales pero “irreales”- están llevando a que en mi país las pensiones reconocidas a los nacionales de sudamérica en general, y a los argentinos en particular, no sean ni dignas ni, en la mayoría de casos, suficientes. 

(*) Artículo elaborado a petición de la Revista "Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social" de la Editorial Erreius

JORNADA DE DEBATE SOBRE LAS PENSIONES PÚBLICAS. UAB 24/10/2019.

Con el título de "el déficit de la Seguretat Social i les seves solucions",  y organizado conjuntamente por ACASS, Marea Pensionista y UAB, tendrá lugar una jornada de debate el próximo 24/10/2019, a las 19 h. en el Aula Magna de la Facultat de Dret de la Universitat Autónoma de Barcelona.

El debate que se propone es abordar de forma crítica el equlibrio financiero del sistema de la Seguridad Social.

Los ponentes -y los moderadores- son todos de primer orden:

- Francisco Borja Suárez Corujo, Director General de Ordenación de la Seguridad  Social, y profesor universitario.
Presenta: Carolina Gala,  Catedrática UAB.

- Carlos Cos Caballero,  Director de la División d’Anàlisis Económica de la AIREF.
Presenta: Eduardo Rojo, Catedrático UAB.

- Miren Etxezarreta Zubizarreta, Catedrática Emèrita UAB.
Presenta: Jordi Pujol i Moix, , abogado fundador de Col·lectiu Ronda i miembro  de ACASS.

Y el debate final, será dirigido y moderado por Jaume García Vicente, abogado de   Col.lectiu Ronda y miembro de la Junta Directiva de ACASS.

La asistencia es libre y gratuita, pero se ruega confirma asistencia vía email: associacioacass@gmail.com

Descarga AQUÍ el tríptico.

¡¡¡Os esperamos!!!

A VUELTAS CON EL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD. ASPECTOS POLÉMICOS.

Rajoy -¡hacía tiempo que no escribía su nombre!- mediante la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre. (acceso a la norma), y con efectos de 1 de enero de 2016, estableció el llamado "complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", que se incorporó la LGSS 1994 en su art. 50 bis -hoy es el art. 60 de la LGSS 2015-. Fue una norma dictada en plena campaña electoral y, al margen de otras cuestiones problemáticas, se dictó con un efecto temporal muy concreto, y es que solo sería aplicable a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuyo titular sea una mujer, según se establecía en la disposición final 3 de la Ley 48/2015.

En resumidas cuentas, lo que establece aquel "complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente", es un incremento de la pensión en un porcentaje que se determina según el número de hijos. A saber:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

Muchas cuestiones se han debatido en torno a dicho "complemento". Éstas son algunas de ellas:

1. ¿Se aplica a todas las pensiones de jubilación?. Pues resulta que el TC ha contestado negativamente, y sostiene que no es de aplicación en la denominada jubilación voluntaria anticipada a partir de los 63 años -modalidad del art. 208 LGSS- (ACCESO AL AUTO DEL TC). Y lo hace en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, para mí de forma injusta, ya que cómo indicaba el Magistrado: "el artículo 60.4 LGSS contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el artículo 60.1 LGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada". Sin embargo, el TC entiende que "En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su «carrera de seguro», la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable".

Pues nada, según el TC quien se jubila anticipadamente de forma "voluntaria" es de mejor condición, olvidando que se puede causar dicha pensión desde la situación de demandante de empleo, con o sin prestación económica, y expulsado de facto del mercado laboral. 

2. ¿Es de aplicación, en supuestos de revisión de grado de incapacidad permanente, a hechos causantes anteriores a 1/1/2016?. Pues a esto también ha dado respuesta el TC, en respuesta a una reciente cuestión de inconstitucionalidad -desde mi punto de vista perfectamente justificada- del Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, responde de forma negativa, ya que: "la disposición cuestionada no carece de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista del impacto económico de la norma. Como bien advierte la fiscal general del Estado, el reconocimiento del complemento a aquellos hechos causantes producidos a partir del 1 de enero de 2016 tiene un impacto económico inicialmente nulo, que se irá incrementando paulatinamente a medida que se vayan reconociendo nuevas prestaciones contributivas por jubilación o incapacidad laboral. Pero si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS, hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad". 

Está claro, el Constitucional considera el "impacto económico" para dictaminar si una norma es discriminatoria o no...el lector valorará sí es correcto....(ACCESO AL AUTO DEL TC).

3. ¿Es discriminatorio que solo se aplique a mujeres?. ¿Y si en un matrimonio fue el padre el que se dedicó al cuidado de los hijos y no la madre?. ¿Qué ocurre si los progenitores son ambos de sexo masculino?. Pues ya tenemos nuevo lío, aunque en dicho sentido se ha elevado una cuestión prejudicial por parte de la Magistrada Glòria Poyatos  (ACCESO AL AUTO DEL TSJ ICAN) con las siguientes cuestiones:

1ª)-¿El artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el "complemento por maternidad" concurrente en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, como el controvertido en el asunto principal que excluye de forma absoluta e incondicional a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as , es causa de discriminación en materia de retribución, entre trabajadoras- madres y trabajadores- padres?

 2ª)-¿La prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de dicha Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?.

3º) ¿ El artículo 2 (párrafos 2 º, 3 º y 4 º) y artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida como la controvertida en el litigio principal, que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?

 4º) ¿La exclusión del demandante, del acceso a la bonificación derivada del "complemento por maternidad" español, se opone al mandato de no discriminación contenido en el artículo 21.1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/364/01)?

Ya veremos que respuesta nos dará el TJUE....Pero no es la única cuestión planteada al respecto, ya que parece ser que el Juzgado Social nº 3 de Girona ha elevado una cuestión en parecidos términos. El tema, que lo lleva el compañero de profesión, Ferran Casas, abogado del bufete Lleal Tulsà de Girona, manifestó que "entender que los hijos son de la mujer y que, por lo tanto, se le tiene que compensar únicamente a ella, entendemos que no responde a la realidad social de hoy. Hoy, tanto los padres como las madres tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones y, por tanto, entendemos que este artículo vulnera el principio de igualdad", (ACCESO A LA NOTICIA EN LA CADENA SER). Veremos que dirá también en este supuesto el TJUE.

Desconozco no obstante, si existe alguna cuestión en que se manifieste la discriminación de la norma si los progenitores son ambos de sexo masculino. 

OPINIÓN PERSONAL. Pues que confiar en el TC para que emita veredictos en que quede patente la discriminación de la legislación española en materia de seguridad social con respecto a determinados colectivos, es francamente difícil. Nos queda, eso sí, abrir camino por la vía del TJUE, cómo ha ocurrido con la evidente discriminación de las trabajadoras a tiempo parcial en materia de jubilación y desempleo, en las que el TC se ha visto obligado a ir a "remolque"....(aquí lo explico con más detalle, en el blog de los Estudios de Derecho de la UOC), y es que "el TJUE nos ha enseñado el camino. Por ahí debemos transitar".

Noticia publicada en la Cadena SER.

CRITERIO DEL INSS PARA LA APLICACIÓN DE LA STC 688/2019 (PARCIALIDAD Y BASE REGULADORA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN).

La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica ha publicado el Criterio de gestión nº 17/2019, de fecha 12 de agosto de 2019, en material de "Porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial". (ACCESO AL CRITERIO)

El citado criterio se publica toda vez que no se ha procedido por parte del Ejecutivo a sustituir la norma declarada inconstitucional, y establece las siguientes pautas de actuación, en aplicación de la STC por parte de todas las direcciones provinciales del INSS. A saber (resumen):

1. La sentencia del TC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación.

Cabe precisar que la sentencia del TC no afecta al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común previsto en la letra b), del artículo 197.1 del TRLGSS, en relación con lo previsto en el apartado 3 del artículo 248.1 del mismo texto legal, sin perjuicio de que en dicho cálculo se integre el del porcentaje de la pensión de jubilación.

2. La aplicación de la sentencia del TC conlleva que en aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación se tomen en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada.

3. En consecuencia, la sentencia del TC a la que se hace referencia surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019, fecha de su publicación en el BOE y, desde ese momento, la nueva forma de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación -en lo que al porcentaje aplicable a la base reguladora se refiere-, se ha de tener en cuenta en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de beneficiarios que hubiesen trabajado a tiempo parcial.

En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, la sentencia del TC señala expresamente que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.

4. Por tanto, se revisarán:

4.1. Expedientes de pensión de jubilación y reclamaciones previas que a 12 de agosto de 2019 se encontraran pendientes de resolución.

Dichos expedientes y reclamaciones previas se resolverán aplicando la sentencia del TC.

4.2. Resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación que a 12 de agosto de 2019 no fuesen firmes.

Este epígrafe se refiere al supuesto en el que, habiendo sido desestimada -expresa o tácitamente- la reclamación previa formulada contra la resolución administrativa, a la fecha de publicación de la sentencia no hubiere transcurrido el plazo para formular demanda judicial ni la misma haya sido interpuesta.

En estos casos, a la fecha de publicación de la sentencia la situación administrativa es definitiva en vía administrativa, pero no es aún firme, por lo que se revisará de oficio o se resolverá, según se trate de desestimación expresa o tácita- aplicando la sentencia del TC, con fecha de hecho causante y efectos económicos que hubieran correspondido inicialmente.

Esperemos que, como indican, actúen de oficio, recordando que la prestación de jubilación es imprescriptible. Y en todo caso, si no se reclamó judicialmente, cabe instar al INSS para que revise la resolución inicial.

Enlace a la noticia en la revista de la Seguridad Social.

EL TSJ CASTILLA-LEÓN APLICA LAS SENTENCIAS DEL TJUE Y EL TC SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL CÁLCULO DEL PORCENTAJE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Excelente sentencia la dictada por el Magistrdo Rafael Antonio López Parada, de fecha 11/07/2019, STSJ CL 2914/2019 (acceso aquí). La resolución se dicta tras el pronunciamiento efectuada por el TJUE sobre la cuestión prejudicial que este mismo TSJ redactó (aquí comentamos la sentencia del TJUE) y la posterior sentencia del TC sobre la misma cuestión (acceso aquí a nuestro comentario). El fallo de la sentencia es estimatorio del recurso de suplicación formulado por la beneficiario de la pensión de jubilación, determinando que el porcentaje de pensión de jubilación sobre la base reguladora debe efectuarse en igualdad de condiciones que si se tratase de un trabajador a tiempo completo. Y resuelve en dicho sentido ya que entiende que calcular el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización, aún a pesar del coeficiente multiplicador del 1.5, sigue resultando discriminatoria para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial, que son las que mayoritariamente son contratadas a tiempo parcial (establece como hecho notorio y oficialmente contrastado que el 75% de los contratos a tiempo parcial son suscritos por mujeres).

No voy a resumir la sentencia -son 24 páginas, por lo que es tarea imposible-, ya que el Magistrado López Parada ha realizado un esfuerzo jurídico absolutamente descomunal y, simplemente, hay que leerla. Pero es que además del razonamiento efectuado respecto a la constatación de la discriminación respecto a las mujeres, en su resolución aborda muchos otros temas, todos muy interesantes, algunos de carácter procesal y otros de aplicación de la normativa internacional. Son los siguientes -cito prácticamente de forma literal la sentencia-:

1) Sobre la admisibilidad del recurso de suplicación. Se plantea la Sala de oficio su competencia funcional para conocer del recurso, dado que la cuantía del mismo no alcanza la cifra de 3000 euros que franquea ordinariamente el acceso a la suplicación, conforme al artículo 191.2.g de la Ley de la Jurisdiccción Social. Y entiende que sí debe admitirse porque se trata de cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, siendo además una cuestión litigiosa que está dando lugar a numerosos conflictos judiciales; y porque el recurso se fundamenta en la invocación de vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y el artículo 191.3.f de la Ley de la Jurisdicción Social dice que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materias de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2) Sobre la admisibilidad de la nueva prueba presentada por la entidad gestora, en fase de alegaciones a la STJUE. Resuelve que no cabe su admisión -fundamentalmente un informe sobre el impacto económico de la posible sentencia elaborado por la DGOSS- ya que no se trata de ninguno de los documentos previstos en el artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

3) Sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Sala de carácter fáctico sobre la especial afectación de las mujeres por el trato desfavorable en materia de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera de cotización. Y señala al respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 asume que el número de mujeres afectadas por las normas desfavorables para los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera laboral es desproporcionadamente mayor al de hombre. Es más, afirma que ""Es un hecho notorio que en España el porcentaje de mujeres contratadas a tiempo parcial es muy superior al de hombres contratados a tiempo parcial y que dentro del colectivo de trabajadores a tiempo parcial es muy mayoritario el número de mujeres. En concreto y según la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística correspondiente al tercer trimestre de 2017, el total de asalariados en España es de 15.906.700, siendo hombres 8.332.000 y 7.574.600 mujeres. El número de asalariados a tiempo parcial total en el mismo periodo es de 2.460.200 (un 15,47% del total de asalariados), siendo 613.700 hombres (un 7,37% del total de hombres asalariados) y 1.846.500 mujeres (un 24,38% del total de mujeres asalariadas). Esto es, del total de trabajadores a tiempo parcial en el tercer trimestre de 2017, un 75% eran mujeres".

4) Sobre la ausencia de hechos probados al respecto en la sentencia de instancia y los hechos que puede tomar en consideración esta Sala para resolver el recurso. Dice al respecto que el demandante afirmo: "Efectivamente, el trabajo a tiempo parcial siempre ha tenido una gran incidencia en la mujer trabajadora, de modo que a la hora de solicitar y obtener una prestación, o no se tiene derecho, o este derecho disminuye respecto a los trabajadores a tiempo completo". Y la Entidad Gestora no lo negó, aunque también es cierto que no lo aceptó expresamente. Pero vuelve a afirmar que es un hecho notorio la incidencia de la parcialidad, contrastada en fuentes oficiales, sobre el colectivo femenino. Y la "prueba" efectuada por el INSS es rechazada, por no haberse realizado en el momento procesal oportuno, que era el acto de juicio oral.

5) Sobre el concepto procesal de notoriedad absoluta y general en el contexto social actual. Recuerda lo dispuesto en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". Insiste en que los datos de la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística tienen dicho carácter.

6) Sobre la distribución de la carga de la prueba a efectos de la valoración de la discriminación indirecta. Recuerda la Sala que para valorar los hechos a efectos de determinar si se produce una discriminación por razón de sexo hemos de recordar que es de aplicación el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera que si se apreciasen indicios fundados de discriminación por razón de sexo corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La Sala considera que sí existe una diferencia de trato desfavorable para las personas que durante su vida laboral y carrera de cotización han tenido contratos a tiempo parcial. Era la Entidad Gestora, aplicando las normas procesales sobre carga de la prueba antes referidas, y partiendo del hecho de que la distribución por sexos en el colectivo de trabajadores a tiempo parcial con coeficientes de parcialidad inferiores al 66,66% es mayoritariamente femenina y que dicha distribución se proyecta en el colectivo de trabajadores que accede a la pensión de jubilación con carreras de cotización en los que existen tales contratos a tiempo parcial "reducidos" quien debía probar las razones de carácter objetivo que justificasen el trato desigual.

7) Sobre la eventual justificación suficiente y proporcionada de la diferencia de trato. En relación con el anterior punto -distribución de la carga de la prueba- señala ahora el ponente que para declarar la ilicitud de la norma por razón de discriminación indirecta no basta con constatar que existe una diferencia de trato desfavorable y que la misma, aunque no tome formalmente en consideración el género, sí tenga un impacto de género desfavorable. Y es que cabe que la entidad gestora acredite que esa diferencia de trato está justificada por razones de todo punto ajenas a la discriminación por razón de género y que la norma es proporcionada a dichas razones, quedando excluida su naturaleza discriminatoria. Así, la entidad gestora introduce nuevas alegaciones sobre la naturaleza justificada y proporcionada de la norma desde el punto de vista de la contributividad, todas ellas son rechazadas -motivando ampliamente su decisión- por el Tribunal. Pero me quedo con dos de los motivos y sus correlativos argumentos en contra:

- En cuanto a la compensación de la diferencia de trato contraria a los contratos a tiempo parcial con medidas tales como el complemento por mínimos, el reconocimiento de periodos asimilados a cotización por parto (artículo 235 LGSS), el complemento de maternidad (artículo 60 LGSS), el reconocimiento de beneficios por cuidado de hijos (artículo 236 LGSS), el reconocimiento como periodo cotizado de los tres primeros años de excedencia por cuidado de menores de 12 años y el primero por cuidado a otros familiares, o el cómputo al 100 % de los dos años de reducción de jornada por cuidado de menor (artículo 237 LGSS), debemos reiterar lo ya dicho en el punto c sobre el complemento por mínimos y sobre las circunstancias familiares diversas debemos decir que la aplicación de tales elementos de compensación resulta aleatorio y dependiente de circunstancias familiares, por lo que no guarda ninguna relación directa con lo que aquí se discute. El Tribunal plantea lo que tantas veces hemos denunciado, que las medidas para reducir el impacto de género en las pensiones son mero "maquillaje" y no abordan la cuestión de fondo.

- En cuanto a la estimación del impacto económico de la supresión del coeficiente de parcialidad, que se valora en un total de 551,93 millones de euros, lo único que esta Sala puede decir es que el impacto económico de su decisión se limita a la diferencia prestacional litigiosa de la trabajadora recurrente, que supone 2789,34 euros en términos anuales. Pero si la Sala hubiera de decidir sobre la supresión de la norma de cálculo controvertida erga omnes difícilmente podría aceptar que el coste para los fondos públicos de la Seguridad Social se elevara como motivo para la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales.

7) Sobre los efectos sobre el litigio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 en la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019. Viene a confirmar los criterios de la Sala sobre la naturaleza discriminatoria por razón de sexo de la aplicación del coeficiente de parcialidad en el cálculo de la pensión de jubilación

Llegados a este punto, quiero efectuar una reflexión sobre el efecto doctrinal y el práctico de la sentencia.

En referencia al primero, está claro, lo hemos dicho muchas veces, que nuestro actual sistema de pensiones, en clave de género no se sujeta por ninguna parte. ¿Cuándo se planteará, por ejemplo, que las dos edades ordinarias de jubilación actuales son discriminatorias respecto a las mujeres, con carreras de cotización mucho más cortas que las de los hombres?. (Aquí y aquí, lo explico).

En cuanto al efecto práctico, la realidad es muy dura y el efecto muy "suave". Al final, la Señora Violeta Villar Láiz, pasa de un porcentaje de pensión del 53% al 80,04%, o sea de 390,52 € á 589,76 €. La pensión mínima era en el 2.016, fecha de efectos de la pensión en litigio, de 603,50 €. Resultado: percibe la misma pensión (*).....

Está claro, nos queda mucho camino para lograr la equiparación plena, en muchas materias, pero especialmente en relación a las pensiones, entre hombres y mujeres. 

(*) Ojo, sí tiene efectos de mejora en caso de concurrencia de pensiones o percepción de rendimientos derivados otros ingresos diferentes a la pensión.

Acceso a la sentencia

CERRADO POR VACACIONES!!! VERANO 2019

Ha sido un ejercicio muy duro. Muuuucho trabajo en el despacho -pero no nos quejaremos por eso, que más triste es no tener faena-. Y eso sí, muy gratificante a nivel académico -muy satisfactoria mi colaboración otro año más en el Máster de Acceso a la Abogacía en la UOC-...y también por haber vuelto a la UPF, en el grado de Relaciones Laborales, y en el Máster de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Contento, de poder seguir colaborando con los compañeros del ACASS, de la Marea Pensionista, de la PAICAM, de la Comisión de la ILP de la Renda Garantida.......Pero triste, y por eso digo que ha sido un ejercicio muy duro, por las pérdidas de familiares y de amigos. Por las enfermedades, que pegan duro y no avisan. Nos pasamos la vida haciendo planes, pensando que somos infinitos, y luego nos golpea en la cara, recordándonos lo frágiles que somos. En fin, que toca parar, reflexionar, estar con la gente que nos quiere bien... y disfrutar con ellos, que eso es lo que nos quedará....cómo decía el Poeta Halley...." Y a brillar, que son dos sílabas". Feliz Verano a todos. De corazón!!!

Hasta septiembre, claro....

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA POR LA ENFERMEDAD DE LYME

La enfermedad de Lyme o borreliosis, muy desconocida para el público en general, puede llegar a producir efectos altamente invalidantes, hasta el punto de poder causar el derecho a una incapacidad permanente en grado de absoluta. La prestigiosa web especializada en artículos médicos "ELSEVIER" ha publicado algún que otro artículo científico respecto a esta enfermedad, señalando:

"La borreliosis de Lyme, producida por Borrelia burgdorferi sensu lato (s.l.), es una enfermedad multisistémica con manifestaciones dermatológicas, reumáticas, neurológicas y cardíacas. Su característica principal es una lesión cutánea denominada eritema migratorio. Las fiebres recurrentes producidas por diversas especies de Borrelia se caracterizan desde el punto de vista clínico por ciclos de fiebre y apirexia. El diagnóstico serológico de estas enfermedades tiene limitaciones de sensibilidad, especificidad y valores predictivos. El diagnóstico se basa en la sintomatología apoyada en la serología en la borreliosis de Lyme, y en la visualización de borrelia en sangre periférica en las fiebres recurrentes. El tratamiento casi siempre es la tetraciclina en jóvenes o adultos y mujeres no embarazadas, aunque los betalactámicos (como penicilina o cefalosporinas de tercera generación para infección del sistema nervioso central) o los macrólidos están indicados en diversas situaciones. El pronóstico, con tratamiento adecuado, es bueno. En la mayoría de las regiones españolas, por la baja incidencia de la enfermedad, no está indicada la profilaxis con antimicrobianos después de una picadura de garrapata". (acceso al artículo completo)

La problemática que viven las personas que padecen esta enfermedad en su fase crónica ha llevado incluso a la constitución de ALCELYME, asociación que difunde noticias, documentos y otras cuestiones de interés sobre esta enfermedad.

No he sido ajeno, eso es cierto, en que quizás podría existir relación entre la manifestación crónica de la borreliosis y el síndrome de fatiga crónica -no es menos cierto que también ha sido relacionada la SFC con otros virus que pueden causarla son el citomegalovirus, herpesvirus tipos 6, VIH, hepatitis C, papovirus B19, virus del Herpes I-II, virus Gripal A y Enterovirus- (acceso aquí). Pero la realidad es que hasta ahora no he defendido en juicio el efecto invalidante de aquella, de forma autónoma al SFC. Y es que, creo que el Lyme , insisto, en su fase crónica, produce una sintomatología que bien puede confundirse con aquella otra y llevar a dos diagnósticos, quizás complementarios o quizás indisolubles.

En fin, la sentencia en cuestión, dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, señala:

Y este cuadro lleva a la Magistrada a razonar y concluir que:

Incluso buscando en la base de datos del Cendoj es difícil encontrar sentencias relativas a procedimientos de incapacidad permanente por Borreliosis crónica, pero en aquellos casos en que se acredita la severidad en las manifestaciones de la misma, conduce a la declaración de incapacidad permanente.

En fin, seguiremos atentos.

Diario.es: "La enfermedad de Lyme crónica"

A PROPÓSITO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y EL DERECHO DE LOS JUECES A UNA PROTECCIÓN EFICAZ EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD "LABORAL".

Muy interesante la sentencia dictada por el TS, en Pleno (acceso aquí), de la que es ponente Fernando Salinas, relativa a la competencia del orden social declarando la competencia del orden jurisdiccional social en materia de protección de riesgos laborales de los jueces y magistrados. El resumen del CENDOJ, como siempre, es clarificador del contenido de la sentencia:

Nº de Resolución: 483/2019 

Nº Recurso: 123/2018 

Fecha: 24/06/2019 

RESUMEN: Riesgos laborales: jueces y magistrados: competencia del orden jurisdiccional social.- Carácter pleno de la competencia del orden jurisdiccional social en materia de protección de riesgos laborales.- La actuación del CGPJ en materia de prevención de riesgos laborales cuestionada en la demanda la realiza a modo de empresario en alegado cumplimiento de la LPRL: lo que determina la competencia del orden social.- No se combaten actuaciones del CGPJ efectuadas en el ejercicio de sus potestades y funciones que tengan la naturaleza de disposiciones de carácter general. Voto Particular.

ANTES EL TJUE, Y AHORA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA DETERMINACIÓN DEL PORCENTAJE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN ES DISCRIMINATORIO PARA LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Ya lo decíamos en nuestra entrada del pasado mes de mayo, haciendo referencia a la sentencia del TJUE sobre esta materia (acceso aquí a nuestra explicación): "...el Tribunal Constitucional, que una reciente "cuestión interna de inconstitucionalidad" (acceso aquí) se plantea también la posible situación de discriminación con respecto a lo dispuesto "en relación con la Disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (*) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por posible contradicción con el art. 14 CE".

* (Hoy la norma es el 248.1.3 LGSS 2015)

Vamos a criticar la nueva STC.

A. ¿QUÉ DICE LA SENTENCIA?.

La -extensa- sentencia ha sido publicada ya y coincide en esencia con la dictada por el TJUE (acceso a la sentencia). Pero como ya entiendo que leer una sentencia de 56 páginas sobre un tema de seguridad social es absolutamente farragoso para la mayoría de mortales -me incluyo- incluyo también la nota de prensa del TC (acceso a la nota de prensa), destacando -copio y pego-:

1) El Pleno del Tribunal Constitucional por unanimidad ha estimado una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del propio Tribunal, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que regula la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial por considerar que vulnera tanto el derecho a la igualdad como el principio de no discriminación de la mujer. 

2) El precepto impugnado produce una desigualdad de trato al faltar los requisitos de “justificación objetiva y razonable” de las diferencias que establece. Además, “se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”. “…lo que no resulta justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un “coeficiente de parcialidad” que reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos”

3) La conclusión sobre la lesión del art. 14 CE, al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo, está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18). 

4) En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.

B. ¿QUÉ RESUELVE LA STC?.

Ya explicaba hace un tiempo, intentando ser lo más sencillo posible, las características básicas de la pensión de jubilación (acceso a la entrada "la jubilación en tres pinceladas"), en el que decíamos:

"El punto de partida, para entender la pensión de jubilación, sería una fórmula -inventada- como la siguiente:

PENSIÓN = E * AC * BR

En las que:

E) es la edad en que el pensionista accede a la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades.

AC) son los años cotizados -y los que se puedan asimilar como tales-.

BR) es la base reguladora, o sea, el promedio de cotización".

Pues bien, la STC afectaría al factor AC. ¿Cómo?. Veámoslo con un ejemplo. Si una trabajadora a tiempo parcial hubiese trabajado y cotizado a tiempo parcial durante toda su vida laboral, que vamos a suponer que en años naturales fueron 20, y en porcentaje del 50%, hasta ahora se computaba, como años -con la actual regulación es por meses, pero pongo el ejemplo en años para simplificar- cotizados a efecto de determinar la base reguladora los siguientes:

Regulación derogada: 20 años naturales * 50% parcialidad= 10 años * 1,5 coeficiente mejora parcialidad = 15 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 50%.

Ahora: directamente se entenderían, independientemente de la parcialidad = 20 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 61,40%.

Entonces, ¿la mejora sobre el sistema anterior es notable?, ¿ya hemos solventado el problema de las "míseras" pensiones de las trabajadoras a tiempo parcial?....pues creo que no. Siguiendo con nuestro ejemplo, y suponiendo que la base reguladora fuese de, y me pueden creer si les digo que veo bases reguladoras mucho más bajas, de 700 € mensuales, con la anterior normativa nuestra trabajadora percibiría 350 euros mensuales de pensión, con la que suponemos será la nueva forma de determinación del porcentaje pasará a ser de 429,8 euros mensuales. O sea, para este viaje no hacían falta estas alforjas....

Vuelvo a la fórmula "imaginaria" que les indicaba más arriba, en la que el factor BR -base reguladora- es el resultado del promedio de la cotización del trabajador. Creo que no es necesario recordar que la brecha salarial entre hombres y mujeres es de más de 6.000 euros anuales, y eso se perpetúa también en la pensión de jubilación, siendo la media de aquella en los hombres superior en 450 euros a la de las mujeres. Y si éstas, mayoritariamente, son las que ocupan los trabajos a tiempo parcial, ya se pueden imaginar las bases reguladoras existentes. Y en esta sentencia el TC no ha dejado pasar por alto que existe esa diferente base reguladora entre los trabajadores a tiempo completo y las trabajadoras a tiempo parcial, cuestión en la que no entra ahora, pero aprovecha para justificar esa diferencia, señalando: "....una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización...". O lo que es lo mismo, al TC le parece admisible -y justo- que se cotice poco al percibir un salario "pequeño" aún sabiendo la incidencia sobre la base reguladora.....

C. CRÍTICA.

Pues tengo dos, y muy claras:

- La primera es que incrementar el porcentaje sobre la pensión de jubilación de las trabajadoras a tiempo parcial no resuelve de ninguna de las maneras su problemática real, que son pensiones míseras, y tampoco resuelve el complejo problema de la integración de lagunas de estas trabajadoras, ni la limitación en el complemento de mínimos (aquí lo explico), ni el acceso tardío a la jubilación anticipada (aquí lo explico) y no digamos ya a la ordinaria -los hombres nos jubilamos con 65 años, las mujeres tendrán que hacerlo con 67-. No es tarea del TC, eso está claro, pero hay que reformar el sistema de pensiones que es profundamente discriminatorio con  respecto a las mujeres (explicación y propuestas al respecto).

- La segunda es en referencia a la limitación de efectos de la STC, ya que en la resolución, cómo suele ocurrir en estos casos, indica: "En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes". Además de lo profundamente injusto que considero la decisión del TC, hay que poner de relieve que el TJUE, sobre la misma norma ahora declarada inconstitucional, ya ha dicho que era contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social. Lo que, a mi entender, permitiría plantear que las situaciones anteriores, como mínimo las que no fueron objeto de decisión judicial, puedan ser revisadas a petición del beneficiario. Al respecto, creo conveniente recordar que la prestación de jubilación es imprescriptible, lo que entiendo permite su revisión en cualquier momento incluso posterior a su declaración, sin perjuicio de que pueda limitarse sus efectos a una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la nueva solicitud.

En fin, la parcialidad en el mercado laboral lleva dos apellidos, mujer y precariedad. Y esta sentencia "maquilla" en parte los reflejos de aquella sobre las pensiones que se generen, pero se queda en eso, en simple maquillaje.....

Contando monedas para comprar cigarros
regreso a mi casa sumando derrotas.
Vuelvo sin excusas, sin paz ni trabajo
y a nuestro futuro le arrancan las horas.
Y en casa me espera
mi razón de vida,
el calor de hogar.
Llevo la vergüenza,
las manos vacías,
la precariedad.

"Podría ser". Ismael Serrano.