No quiero meterme en un jardín, pero allá voy. En mi condición de jurista, justifico mi posición respecto a la fiscalidad, cotización, plazos de prescripción y la activación de la garantía de indemnidad para la nueva indemnización por abuso de temporalidad establecida en la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, poniendo el foco en aquellas circunstancias que no han sido abordadas por la doctrina más cualificada, evidentemente, por su carácter más accesorio. Pero creo que vale la pena realizar una reflexión “a vuela pluma”. Por cierto, como me gusta esta expresión, siempre que puedo, la cuelo en mis entradas, como ya habrán advertido quienes me lean de vez en cuando.
En fin, la visión correcta de la sentencia son las que ya han realizado, y a los que me remito por lo acertado de sus comentarios:
Ante las opiniones tan cualificadas que ya se han publicado y que acabo de referenciar, no soy yo la persona adecuada para analizar detalladamente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1959/2026, de 11 de mayo, ni mucho menos, pero sí me atrevo a valorar, las “probables” consecuencias -por favor, me atrevo a realizar estas reflexiones porque creo que no han sido abordadas aún por la doctrina más cualificada- derivadas de la naturaleza jurídica que hemos de otorgar a esta nueva figura de la indemnización por abuso de la temporalidad.
El punto de partida es que se trata de una indemnización que pretende reparar un daño sufrido por la persona trabajadora en el pasado -y que puede reflejarse o no en la actualidad- (la situación de precariedad o menoscabo, el daño material y moral) y cuya finalidad no es compensar la pérdida de ingresos por la extinción laboral, siendo "independiente de la extinción laboral". Sobre esta premisa, expongo mis reflexiones:
1. La percepción de esta indemnización ¿supone que ha de ser cotizado a la Seguridad Social? En su caso, ¿cómo se realiza?
Considero que esta indemnización sí debe formar parte de la base de cotización a la Seguridad Social. Según la regla general contenida en el artículo 23.1.B) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, Reglamento General sobre Cotización, la base de cotización se constituye por "la totalidad de las percepciones recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie". En el artículo 23.2.B) se excluyen explícitamente "las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones, despidos y ceses". Evidentemente ni esta nueva indemnización por abuso de la temporalidad está allí reflejada, ni responde, creo que ni por analogía, a ninguno de los conceptos excluyentes.
Por tanto, como el Tribunal Supremo es tajante al señalar que esta indemnización tiene como objetivo sancionar el abuso sufrido y "reparar la situación de precariedad", diferenciándola claramente de la indemnización derivada del cese o despido (pudiendo nacer el derecho incluso sin que la relación se extinga), no es posible encuadrarla en la exención tasada del artículo 23.2.B. Por ende, la cantidad percibida en concepto de abuso de temporalidad cotiza.
Dado que el abono de esta indemnización consiste en la percepción de un concepto no periódico devengado de forma extraordinaria tras una reclamación o sentencia, se le debe aplicar lo dispuesto en el artículo 16.2.b) de la citada norma reglamentaria. Esta norma determina que aquellas retribuciones que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro del ejercicio económico "se prorratearán en las liquidaciones mensuales de dicho ejercicio". La empresa (o la Administración en este caso) deberá realizar las oportunas liquidaciones prorrateando el importe adjudicado a lo largo de los meses del año de devengo. Aunque tampoco es descabellado que se realicen las cotizaciones complementarias, en periodos anteriores y superiores en el tiempo, por la vía del apartado 2.c) del mismo artículo.
Y ojo, porque eso supone un claro reflejo futuro en prestaciones de Seguridad Social que pueda causar la persona trabajadora, pero quizás también en algunas otras ya causadas -por ejemplo, una IT, riesgo durante el embarazo, etc.-.
2. Fiscalidad ¿Tributa por el IRPF?
En materia tributaria, donde mi conocimiento es más bien irregular, mi razonamiento es que esta cuantía no goza de exención y tributará como rendimiento del trabajo. La Ley 35/2006 del IRPF contempla en su artículo 7 las rentas exentas. Las letras 7.d) y 7.e) eximen respectivamente las indemnizaciones por daños personales judicialmente reconocidas y las indemnizaciones por despido o cese. No creo que nos encontremos ante una auténtica indemnización civil, ya que el Ponente no utiliza dicha calificación en ningún momento. No obstante, quizás podría forzarse esa interpretación.
Ahora bien, en favor de mi tesis, el párrafo segundo que hace referencia a las indemnizaciones abonadas por compañías aseguradoras y el límite del baremo de accidentes de tráfico, abonan mi posición respecto al mal encaje de la nueva indemnización con este epígrafe. Al igual que expuse con la cotización, la desconexión que hace el Tribunal Supremo entre el cese y esta indemnización bloquea claramente la exención del 7.e). A su vez, el Tribunal advierte que esta indemnización resarce no solo daños morales, sino daños materiales como, por ejemplo, haber "percibido salarios inferiores a los que hubiera cobrado si hubiera sido un trabajador fijo". Al retribuir un daño patrimonial o económico derivado de la propia relación de servicios, encaja dentro del artículo 17.1, que define como rendimientos del trabajo "todas las contraprestaciones o utilidades... que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral".
Ahora bien, sí es de aplicación la reducción del 30%. A pesar de su tributación, sostengo que resultará de aplicación la reducción del 30 por ciento regulada en el artículo 18.2 de la Ley 35/2006, la cual se otorga a los rendimientos íntegros "que tengan un período de generación superior a dos años, así como aquellos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo", cuando se imputen en un único período. Considerando que la aplicación de la Cláusula 5 del TJUE exige, precisamente, una duración "anormalmente larga" o "inusualmente larga" de al menos tres años continuados en el tiempo, la generación de esta compensación supera ampliamente los dos años requeridos por la norma tributaria.
Respecto a la declaración e imputación temporal, el artículo 14.2.a) de la ley del IRPF establece que, cuando el derecho a percibir la renta se halle pendiente de una resolución judicial, los importes se imputarán al "período impositivo en que aquélla adquiera firmeza".
3. Prescripción y plazo de reclamación
Abordando el supuesto de aquellas personas que ya no están ocupando la plaza, es necesario distinguir la forma en la que la relación se extinguió, basándome en el Estatuto de los Trabajadores y en las indicaciones que da la jurisprudencia:
Finalización por despido o cobertura de vacante
El Tribunal Supremo señala expresamente que el trabajador debe reclamar la indemnización reparadora del abuso de forma acumulada cuando "ejercite una acción de despido en la que impugne la extinción del contrato de trabajo". En este supuesto, nos regimos por el plazo de caducidad estricto, aplicándose el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, que fija un plazo inexorable de 20 días hábiles siguientes a la fecha de efectos del despido. Pero recordemos que, en doctrina matizada posteriormente, ya señaló que cuando la administración notificaba un despido sin indicar vía y plazo de impugnación, se mantenía suspendido el plazo de caducidad hasta interposición de demanda, aunque eso sí, operaba como máximo el plazo de prescripción supletoriamente fijado por el artículo 59.1 ET de un año. (STS 3523/2023).
Finalización por otras causas (jubilación, dimisión)
Cuando el contrato termina de manera voluntaria u ordinaria en la que no se demanda por despido, creo que debemos aplicar el plazo general de prescripción de las acciones derivadas del contrato. El artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que prescribirán "al año de su terminación", computándose desde que la acción pudiera ejercitarse. Atendiendo a la jurisprudencia del TJUE, el dies a quo (o inicio de cómputo) para los plazos no empieza a correr antes de "que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento" para reclamar. Por ende, al jubilarse o dimitir la persona es cuando se interrumpe la conducta continuada del abuso de temporalidad, disponiendo a partir de entonces de un año para formular su reclamación.
4. Activación de la garantía de indemnidad y posibles represalias
La sentencia y el voto particular concurrente ya se hacen eco de la litigiosidad sobre esta cuestión -que ya es muy alta- pero que se antoja será masiva en aras a obtener la indemnización por abuso. Pues bien, concluyo rotundamente, y ahora me pongo la toga de abogado, que solicitar esta indemnización dota a la persona trabajadora y a su círculo íntimo de la máxima protección laboral, activando la garantía de indemnidad.
Reclamar la compensación por la indemnización por abuso en la temporalidad no deja de ser un ejercicio legítimo de los derechos de la persona trabajadora. En este sentido, si la Administración – como empleadora- adoptara un despido como represalia, creo que estamos todos de acuerdo en que se activa la protección como despido nulo, en que el artículo 55.6 del ET impone a la empresa la "readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir".
Pero es más, esta protección individual ha quedado enormemente blindada gracias a la, yo creo que aún desconocida, Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa. Su disposición adicional tercera consagra expresamente el derecho a la indemnidad frente a "consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales".
Y, de manera novedosa e imperativa, su apartado 2 extiende expresamente esta coraza al "cónyuge, pareja de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que presten servicios en la misma empresa, aun cuando éstos no hubieran realizado la actuación". Es decir, un despido orquestado no solo contra el reclamante, sino contra cualquiera de sus familiares que sean personal laboral en la misma Administración o entidad como represalia, estaría abocado a la nulidad absoluta.
Conclusión
Muy breve. Van a ver oleadas de demandas en solicitud de la indemnización por abuso de la temporalidad, y creo que hay que tener en cuenta:
- Está sujeta a cotización, lo que repercute favorablemente en prestaciones de Seguridad Social, futuras, pero también en algunas ya causadas de la persona trabajadora.
- Se ha de tributar por IRPF, aunque es, eso sí, un rendimiento irregular por haber sido generado en un periodo superior a dos años.
- Atentos al plazo de prescripción. Creo que es el de un año, y el dies a quo, a partir del momento en que cese el abuso ¿Y si ya transcurrió un año por dimisión o jubilación? ¿Cabría interpretar que el dies a quo es la STJUE Obadal?
- Y sí, creo firmemente que el ejercicio del derecho a percibir esta indemnización activa la garantía de indemnidad.
Finalizo, y pido perdón, porque no he sido capaz de poner “llum a la foscor”…
Lectura recomendada:
La garantía de indemnidad
Autores: Antonio Folgoso Olmo, Alfredo Montoya Melgar (pr.)
Editores: Boletín Oficial del Estado, BOE
Año de publicación: 2021 | País: España | Idioma: español
ISBN: 978-84-340-2710-7
📥 Texto Completo Libro (BOE)
No tengo ninguna duda que la tesis de mi admirado Antonio fue inspiradora de la DA 3ª LO 5/2024.
