11 julio 2024

SISTEMA ESPECIAL DE EMPLEADAS DEL HOGAR. EL PERIODO ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL RDLEY 16/2022 ¿COMPUTA PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES Y SUBSIDIOS DE DESEMPLEO?

Hasta que no se publicó el RDLey 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, el art. 251 LGSS, en el ámbito de la acción protectora de ese sistema especial, señalaba expresamente en su apartado d) que "no comprenderá la correspondiente al desempleo".

Sin duda, fue un hito importante, para un sector marcadamente femenino, la ampliación de la cobertura de desempleo. Ya comenté en esta entrada al respecto del entonces novedoso RDLey 16/2022, y especialmente en materia de desempleo:

"- Se suprime la letra d) del art. 251 LGSS que establecía expresamente la exclusión de la protección de desempleo. 

 - Se añade un nuevo párrafo 8º al art. 267.1 a) LGSS, reconociendo ahora como nueva situación legal de desempleo la extinción del contrato de trabajo según las causas del 11.2 RD 1620/2011 -que a su vez tiene nueva redacción por este mismo RD Ley-, es decir, disminución de los ingresos o aumento de gastos de la unidad familiar por circunstancia sobrevenida, modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar o por pérdida de confianza.

 Lo anterior no excluye que también tienen derecho a la protección de desempleo en caso de extinción por otras causas, y entre ellas las del 49.1 ET, especialmente por despido del trabajador por cualquier otra causa, especialmente la disciplinaria, que entiendo se subsume en la situación legal de desempleo ya prevista en el art. 267. 1 a) 3ª LGSS. 

 - Entiendo, pues no veo limitación expresa al respecto, que la cobertura es tanto en el nivel contributivo y como en el nivel asistencial.

 - Una duda. Las situaciones anteriores a la entrada en vigor de esta norma....¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?. Mucho me temo que no. (acceso a la información del SEPE, que remarca que la obligación de cotización por desempleo es a partir de 01/10/2022, sin pronunciarse con qué ocurre con las situaciones anteriores)."


Y, pasado el tiempo, precisamente con aquella duda que apuntaba "¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?" la respuesta del SEPE ha sido negativa. Pero afortunadamente, la respuesta en juzgados y Tribunales Superiores de Justicia de lo Social está corrigiendo esa falta de previsión del legislador.

Justo ahora, por eso me animo a realizar esta entrada, para permitir su difusión entre los operadores jurídicos y permitir que otras empleadas del hogar puedan hacer valer sus derechos, el Magistrado D. Juan Manuel Fernández Pérez, titular del Juzgado de lo Social nº 08 de Barcelona, ha dictado en fecha 10/07/2024 sentencia al respecto de las cotizaciones en el Sistema Especial de Empleadas de Hogar previas al 1/1/2022. El supuesto de hecho es el siguiente:
  • La actora ha prestado servicios como empleada del hogar desde el 26 de mayo de 2014 al 1 de septiembre de 2020, del 22 de octubre de 2020 al 28 de febrero de 2022 y del 13 de marzo al 25 de noviembre de 2022. En el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2016 al 25 de noviembre de 2022 ha cotizado a la Seguridad Social un total de 2.219 días (informe de vida laboral, hecho no controvertido).
  • La trabajadora solicitó prestación contributiva por desempleo en fecha 3 de enero de 2023 que le fue denegada mediante resolución del SEPE de 13 de enero de 2023. En esta resolución se indica que serán beneficiarios del subsidio por desempleo quienes, estando en una situación legal de desempleo, no tengan derecho a la prestación contributiva por no haber cubierto el período mínimo de cotización, siempre que se haya cotizado al menos tres meses y se tengan responsabilidades familiares, según el artículo 274.3 a) de la LGSS (expediente administrativo).
  • La actora dedujo reclamación previa contra esta última resolución en fecha 31 de enero de 2023, que fue desestimada por nueva resolución del SEPE de 24 de febrero de 2023. En esta resolución se indica que a partir del 1 de octubre de 2022 es obligatoria la cotización por la contingencia de desempleo respecto de las personas trabajadoras al servicio del hogar, puesto que así se establece expresamente en el apartado 1º de la disposición transitoria segunda del RDL 16/2022, conforme al cual, la cotización por contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto de las personas trabajadoras incluidas en el sistema especial para empleados de hogar, establecido en el régimen general de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022 (expediente administrativo).
  • En caso de prosperar la demanda y computarse todas las cotizaciones efectuadas por la actora en el régimen de empleados del hogar en los seis años anteriores al 25 de noviembre de 2022 (660 días), le correspondería una prestación contributiva de desempleo con una base reguladora diaria de 38,89 euros, una fecha de efectos de 26 de noviembre de 2022 y un porcentaje del 100% (hecho conforme)

En fin, es evidente que la inmediatez entre la entrada en vigor del RDLey 16/22 (1/1/2022) y la situación legal de desempleo (25/11/2022) imposibilitaban que la trabajadora hubiese cotizado efectivamente, no ya 360 días para acceder a la prestación contributiva de desempleo, es que ni tan siquiera podía acceder al subsidio, al no acreditar ni 3 meses de cotización con cargas familiares, o 6 meses sin aquellas al ser mayor de 45 años. Sin embargo, el Magistrado reconoce el derecho al desempleo, teniendo por cotizado el periodo anterior a 01/01/2022, en aplicación de la doctrina de suplicación del TSJ de Catalunya,  en su reciente sentencia nº 2189/2024, que despliega el siguiente argumentario:


"La STJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20 , declaró que "el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo."

Tras producirse tal pronunciamiento se aprobó el Real Decreto Ley 16/2022, que modifica, entre otros, los artículos 251 y 267 de la LGSS, suprimiendo la exclusión contemplada por el artículo 251.d), pero se trata de una modificación y adecuación a la doctrina del TJUE que afecta únicamente a las situaciones de desempleo surgidas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, 9 de septiembre de 2022, por lo que una aplicación literal deja sin protección alguna a las situaciones previas, a pesar de que la interpretación judicial mencionada pone de manifiesto que la discriminación debe corregirse incluso respecto de esas situaciones generadas con anterioridad, porque en caso contrario perviviría esa "especial vulnerabilidad" respecto del colectivo y hechos anteriores, incumpliéndose la necesaria equiparación de derechos.

La respuesta legislativa, por tanto, no se ajusta a lo establecido por la STJUE de 24 de febrero de 2022, al dejar multitud de situaciones sin protección, lo que hace necesario acudir a una interpretación que favorezca la efectividad de la doctrina mencionada, sin que ello suponga, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de instancia, asumir funciones legislativas por los órganos judiciales, sino dar estricto cumplimiento a las competencias y funciones propias de la labor judicial, siendo buena prueba de ello la constante doctrina del TJUE, que incluso pone de manifiesto en la sentencia tantas veces citada de 24 de febrero de 2022 .

En relación con esta cuestión conviene traer a colación, entre otras, la STJUE de 14 de septiembre de 2023, en cuyo apartado 41 se indica que "una vez constatada la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En este supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría.

Por otro lado, la vinculación a la jurisprudencia del TJUE viene impuesta por el artículo 4.bis.1 de la LOPJ , y sobre el alcance de tal efecto vinculante son ilustrativas las SSTS, Sala IV, de Pleno, de 17 de febrero de 2022, en los recursos de casación para unificación de doctrina n º 2872/2021 y n º 3379/2021 , de las que se deriva que al no contener la STJUE de 24 de febrero de 2022 previsión alguna respecto de los efectos de su doctrina, la misma es de aplicación desde la fecha en que se dicta ( y no únicamente desde que se publica en el diario oficial correspondiente) proyectando sus efectos sobre relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la fecha de la sentencia y después de la misma, salvo que la propia sentencia restrinja dichos efectos, lo que no ocurre en el presente caso.

Tal doctrina se funda, entre otras, en la STJUE de 12 de febrero de 2008, en la que se afirma que “la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada".

Reiteradamente ha establecido el TJUE que "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno"; criterio también reiterado por la STJUE de 17 de marzo de 2021.

La jurisprudencia europea incide en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida, indicando la STJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-449/09 y C-456/09) que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

A la luz de dicha doctrina, como indican las SSTS de 17 de febrero de 2022, anteriormente citadas, las autoridades judiciales nacionales "no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del artículo 3.1º del Código Civil".

En suma, se impone la estimación del recurso formulado y revocación de la sentencia de instancia, aplicando idéntico criterio al de nuestras previas sentencias n º 2856/2022, de 11 de mayo (RS 6675/2021) y n º 1848/2024, de 26 de marzo (RS 5458/2023), coincidente con el aplicado por la STSJ de Galicia n º 4403/2023, de 10 de octubre (RS 566/2023), reconociendo el derecho de la demandante al percibo de la prestación".

Acabo, con dos conclusiones muy claras:

1) Las cotizaciones en el Sistema Especial de Empleadas del Hogar, anteriores a 01/01/2022 sí computan a efectos de reconocimiento y duración de la prestación y subsidios de desempleo. Y no creo que el TS, teniendo en cuenta lo establecido por el TJUE. Cabe reclamar contra las resoluciones del SEPE que no lo tengan en cuenta, y revisar las prestaciones ya reconocidas que no lo computaron. 

2) Si el SEPE mantiene su criterio administrativo, en clara comparación con lo que ha ocurrido con el complemento de maternidad para los hombres (doble discriminación, en la ley y en la aplicación por la administración), ¿no cabe solicitar la indemnización de 1.800 € por los daños causados? Creo que sí.







03 julio 2024

AL RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS DEL ART. 20 LCS Y SU PROCEDENCIA. STS 3449/22024.

 Atentos a la siguiente resolución:

STS, a 30 de mayo de 2024 - ROJ: STS 3449/2024

  • ECLI:ES:TS:2024:3449 
  •  
  • Sala de lo Social 
  •  
  • Nº de Resolución: 786/2024 
  •  
  • Municipio: Madrid 
  •  
  • Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN 
  •  
  • Nº Recurso: 1905/2021
RESUMENZurich Compañía de Seguros. Indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Intereses moratorios de la aseguradora de la empleadora condenada. Art. 20.8 Ley de Contrato de Seguro. No hay justificación para que no se aplique la mora desde la fecha del siniestro. Aplica doctrina de la STS 847/2019, de 5 de diciembre (rcud 2706/2017), que es precisamente la sentencia invocada de contraste en el presente recurso.

Ya he abordado esta cuestión con anterioridad en el blog (por ejemplo, aquí). Y nuevamente establece que, salvo supuestos muy justificados, en la indemnización civil derivada de accidente de trabajo, la aplicación de los intereses del artículo 20 Ley 50/1980 (LCS) impuesta a la compañía de seguros, se deben fijar desde la fecha del siniestro. 

En el caso que aborda ahora el TS señala, que la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido aplicando los mismos criterios que la Sala I (Civil) y, en base a ellos, ha moderado la responsabilidad de la aseguradora en relación con los intereses moratorios en los casos siguientes: 

a) cuando era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15 marzo 1999 -rcud. 1134/1998-); 
b) cuando la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18 abril 2000 -rcud. 3112/1999-); 
c) cuando se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14 noviembre 2000 -rcud. 3857/1999-; con posterioridad a la STS 847/2019, de 5 de diciembre -rcud 2706/2017-, la STS 478/2023, de 5 de julio -rcud. 1561/2020-); 
d) cuando estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, la cual no quedó fijada hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26 junio 2001 -rcud. 3054/2000-, 10 noviembre 2006 -rcud. 3744/2005 y 30 abril 2007 -rcud. 618/2006-); y, 
e) cuando estaba en discusión el salario que servía de base para el cálculo ( STS/4ª de 26 julio 2006 -rcud. 2107/2005-). O, en fin, y con posterioridad a la STS 847/2019, de 5 de diciembre (rcud 2706/2017), cuando se aprecia una relevante concurrencia de culpas por la negligencia del asegurado ( STS 399/2023, de 6 de junio -rcud. 1060/2020-). 

Ahora bien, advierte esta nueva STS que fuera de estos supuestos específicos, "hemos declarado que no basta con argumentar que había de estarse a la espera del resultado del litigio. Por lo que hemos rechazado la exoneración en los casos en que la aseguradora "ni siquiera ofreció una indemnización mínima, pese a ser cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente" ( STS/4ª de 3 mayo 2017 -rcud. 3452/2015). 

En definitiva, razona que "... en el presente caso no se acredita que la aseguradora desconociera el siniestro. El elemento que se valora en la sentencia recurrida para reducir la mora se centra en que la demanda se dirigiera contra otras aseguradoras. Mas se trata de una circunstancia inocua para la que resulta finalmente condenada, puesto que, si fueron llamadas al proceso esas otras entidades, no obedecía a que hubiera dificultad en identificar cuál de ellas cubría la responsabilidad civil de la empleadora del trabajador accidentado, sino al hecho de que el actor extendiera su exigencia de responsabilidad frente a otras mercantiles distintas de quien era su empleadora, por tratarse de un supuesto de subcontratación. En todo caso, ninguna duda podía caber a cualquiera de las partes litigantes de esa relación laboral entre demandante y la sociedad que finalmente ha sido condenada, ni tampoco existe cuestión alguna sobre la existencia y vigencia de la póliza que ligaba a dicha empleadora con la aseguradora que fue condenada en instancia. En suma, no puede apreciarse ninguna dificultad para que la aseguradora hubiera avanzado una cuantificación económica mínima del daño, sabedora, como era, de su obligación desde la fecha del siniestro. En consecuencia, no cabía aceptar la excusa que sí fue admitida en sede de suplicación y, en definitiva, debió partirse en todo caso de la indicada fecha del siniestro en los términos prescritos por el art. 20.6 LC".

Buena lectura.




27 junio 2024

EL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD TAMBIÉN LO PERCIBEN LOS HOMBRES EN CLASES PASIVAS... Y DESDE EL INICIO. STS SALA 3ª DE 25/11/2021 Y 06/06/2024.

Pues eso, solo a título informativo, para aquellos hombres que causaron su pensión -ojo con en clases pasivas se exige siempre si es jubilación que sea la forzosa- entre 01/01/2016 y la fecha de entrada en vigor del RDLey 3/2021-, se ha pronunciado ya la Sala 3ª del TS y ha dictaminado, asumiendo plenamente la doctrina de la Sala de lo Social - que comento aquí-, que:


1) La STS, a 25 de noviembre de 2021 - ROJ: STS 4406/2021 señala expresamente el derecho del hombre a percibir el complemento de maternidad en su redacción original:

"Se señala, en dicha exposición de motivos, que la nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (disposición adicional decimoctava ), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

En definitiva, no podemos sustentar nuestro razonamiento sobre una diferencia que es formal y no real entre ambos regímenes jurídicos (el general de la Seguridad Social, y el de clases pasivas), toda vez que ambos complementos por maternidad tienen la misma naturaleza, finalidad y configuración, según reconocen los legisladores de 2015 y de 2021, que hacen una expresa equiparación y asimilación entre ambos.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia impugnada y reconocer al recurrente en la instancia, que dicho complemento no puede ser denegado únicamente por haber sido solicitado por un hombre".


2) Y la reciente STS, a 06 de junio de 2024 - ROJ: STS 3024/2024 ECLI:ES:TS:2024:3024 Sala de lo Contencioso Nº de Resolución: 1000/2024 Municipio: Madrid Ponente: JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ Nº Recurso: 5740/2022 ha declarado que en el sistema de Clases Pasivas, y concretamente en cuanto a la pensión de jubilación y el complemento por maternidad reconocido a un hombre, la determinación de los efectos retroactivos del reconocimiento comporta que se aplique el artículo 7.2 de la Ley de Clases Pasivas del Estado y los efectos se ha de retrotraer al momento de los efectos de la jubilación. Y lo hace en aplicación de la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre el Régimen General de la Seguridad Social. Dice así la sentencia:

«6º La sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 no estableció ninguna excepción a esa regla general plasmada en una limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad.

7º Se ha reconocido así que, por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( artículo 4 del Tratado de la Unión Europea), y de efecto útil, el reconocimiento del complemento de maternidad debe producir efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión, siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 de la LGSS.

6. En consecuencia, y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, declaramos que una vez reconocido el complemento de maternidad regulado en la disposición adicional decimoctava de la LCPE, los efectos económicos se retrotraen a la fecha en que se causó la pensión a la que complementa».

Ya sabemos que el TS además ha suspendido todos los procedimientos pendientes hasta que se resuelva por el TJUE si el complemento de brecha de género es también discriminatorio para los hombres - aquí lo comento - por lo que, a la vista de las anteriores sentencias, parece claro que se extenderá a Clases Pasivas... estaremos atentos.



25 junio 2024

TALLER PRÁCTICO: CÓMO REALIZAR LA SIMULACIÓN DE TU JUBILACIÓN.

 Aunque en ocasiones pueda no efectuar el cálculo por la complejidad de la vida laboral de la persona que accede al simulador. Y también hay que tener en cuenta que las proyecciones a medio-largo plazo pueden ser no fiables por las reformas que con carácter transitorio afectan a la pensión de jubilación, el simulador es hoy una buena herramienta para calcular, desde cualquier parte en que tengamos acceso on line, nuestra posible jubilación. Los pasos son sencillos:

1. Acceder al servicio. Desde cualquier navegador, aunque yo suelo utilizar Chrome o Edge:



2. Se nos presenta en pantalla el "servicio":



3. Accedemos "En nombre propio", si es nuestra jubilación. Si se trata de un tercero al que queremos realizar el cálculo, también es posible, escogiendo la opción "Representante". En ese segundo caso, deberá la persona tener actualizado su teléfono móvil en Seguridad Social, y recibirá un SMS para autorizarnos:


4. Ahora hay que escoger la forma de identificarnos, ofreciendo hasta cuatro posibilidades:


5. Una vez identificados, directamente nos ofrecerá el dato que nos importa, o sea, con qué edad podré jubilarme, y cual será mi pensión:



Este cálculo lo realiza con la información que TGSS tenga de nosotros, simulando lo que falta hasta la fecha de jubilación. Además, en "situaciones personales" podemos añadir diferentes datos: hijos, discapacidad, etc... que pueden afectar a la pensión final y a la edad o modalidad de jubilación.


6. Nos permite incluso descargar un informe muy completo, en formato pdf:


Veamos un extracto y el nivel de detalle:






7. E incluso, si nos atrevemos -no hay problema, esto son simulaciones y no cambia nuestros datos en la TGSS- podemos "jugar" a realizar jubilaciones anticipadas, modificar las bases de cotización futuras, introducir periodos de desempleo, etc... Vemos un ejemplo de jubilación anticipada voluntaria, en que anticipamos dos años la edad de jubilación:






Pues nada, a calcular pensiones...


Más información en la Web de la Seguridad Social: https://revista.seg-social.es/-/calcule-su-jubilaci%C3%B3n

15 junio 2024

CRITERIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PARA APLICAR LA DOCTRINA DEL TS RESPECTO A LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE TRABAJO Y PENSIÓN IPA/GI.

Ya comentamos en su momento la STS 11/04/2024 (aquí), y es de agradecer, ante la inseguridad jurídica que provoca la nueva situación, que se haya emitido un criterio por parte de la Entidad Gestora para determinar como se llevará a la práctica la nueva doctrina. Y lo ha hecho a través del Criterio de gestión: 11/2024, de fecha: 13 de junio de 2024, respecto a la Materia: Incompatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente absoluta con trabajos que determinen la inclusión en el sistema de la Seguridad Social (acceso aquí).

El criterio en cuestión, como no puede ser de otra manera, aborda la "incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta (IPA) con la realización de trabajos por cuenta ajena o actividades por cuenta propia que determinen la inclusión en un régimen de la Seguridad Social", como consecuencia de la Sentencia núm. 544/2024 de 11 de abril de 2024, mediante la que se rectifica la doctrina que venía sosteniendo hasta el momento relativa al régimen de compatibilidad del cobro de las pensiones de IPA y de gran invalidez (GI) con el desempeño de un trabajo.

El criterio extrae y plasma parte de aquella sentencia, que ahora me evito comentar, y yendo a la cuestión práctica, establece como ha de actuar la Entidad Gestora. Y señala:

En razón de lo expuesto, se imparte el siguiente criterio de gestión

1. La percepción de la pensión de IPA será incompatible con la realización de aquel trabajo o actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen del sistema de la Seguridad Social. A tal efecto, se suspenderá el pago de la pensión de IPA durante el desempeño de tales trabajos o actividades, dictándose resolución en la que se fundamente la suspensión en la nueva doctrina del TS, y se reanudará cuando cese la realización de dicho trabajo o actividad. En aquellos casos en los que se tenga reconocido el complemento destinado a que el interesado pueda remunerar a la persona que le atienda previsto en el artículo 196.4 del TRLGSS, la suspensión de la pensión no impedirá que se siga percibiendo dicho complemento. Lo establecido en este apartado no impide que el INSS pueda promover la revisión del estado del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del TRLGSS. 

2. En aquellos casos en los que, de acuerdo con la anterior doctrina del TS, el pensionista viniese compatibilizando el percibo de la pensión de IPA con el ejercicio de un trabajo por cuenta ajena o de una actividad por cuenta propia que hubiera dado lugar al alta en un régimen de la Seguridad Social, durante la vigencia de dichos contratos de trabajo o de las citadas actividades, se mantendrá la compatibilidad sin perjuicio de que se pueda iniciar, si así procediese, el procedimiento de revisión con el objeto de determinar si se mantiene el grado, en el supuesto de que el interesado no hubiera cumplido la edad de jubilación y de que dicho procedimiento no se hubiera ya iniciado cuando se tuvo conocimiento de que el interesado estaba trabajando. 

En un breve análisis desarrollo mi reflexión sobre lo que establece el criterio administrativo:

  • A quienes, desde ahora, declarados en situación de IPA, inicien una actividad o trabajo de carácter lucrativo que suponga su alta en cualquier régimen de seguridad social -cuenta ajena, RETA, empleada del hogar, etc..-, mediante resolución administrativa, el INSS o el ISM procederá a la SUSPENSIÓN del pago de la pensión durante el periodo de aquella actividad/alta en seguridad social. La finalización de dicha actividad, y la consecuente baja en el régimen correspondiente de seguridad social, supone la reanudación del abono de la pensión.
  • A quienes, desde ahora, declarados en situación de GI, inicien una actividad o trabajo de carácter lucrativo que suponga su alta en cualquier régimen de seguridad social -cuenta ajena, RETA, empleada del hogar, etc..-, mediante resolución administrativa, el INSS o el ISM procederá a la SUSPENSIÓN del pago de la pensión durante el periodo de aquella actividad/alta en seguridad social, ahora bien SÍ SEGUIRÁN PERCIBIENDO EL COMPLEMENTO DE NECESIDAD DE TERCERA PERSONA. La finalización de dicha actividad, y la consecuente baja en el régimen correspondiente de seguridad social, supone la reanudación del abono de la pensión.

En ambos casos, por tanto, la realización de la actividad lucrativa supone suspensión, no pérdida de la pensión. Por tanto, puede plantearse el pensionista, a título de ejemplo, realizar una actividad de temporada, en la que dejaría de percibir la pensión, pasando, a la finalización de la misma, a percibir nuevamente su prestación pública.

Y cabe, ya sea porque la actividad sea a tiempo parcial o por la escasa cuantía de lo que se perciba por la misma, que si los rendimientos que se obtienen son inferiores a la pensión que se venía percibiendo, ¿existiese incompatibilidad solo por la cuantía que no supera la pensión?, nada dice el criterio al respecto ni la sentencia, pero no lo veo en absoluto descabellado, ya que lo que subyace en la nueva incompatibilidad es que la pensión sustituye las rentas salariales perdidas. Si los rendimientos o salarios que se obtiene ahora son inferiores a la pensión, la sustitución de unas rentas por otras no se produciría. Y, ¿no es al fin y al cabo lo que ocurre con el incremento del 20% en IPT?

Por otro lado, a las prácticas formativas que comportan alta en Seguridad Social, ¿también se les aplica dicha incompatibilidad? no parecería justo, entiendo.

Aún más, y si la actividad realizada es por cuenta propia, inferior al SMI, sin local abierto al público, y con unos ingresos inferiores al SMI y por tanto sin cumplir con el requisito de "habitualidad", no siendo obligatoria el alta en el RETA, ¿aquí si existe compatibilidad?

Y otra cuestión. Si la pensión está en suspenso, ¿pierde durante dicho periodo la condición de pensionista?, cuestión importante a efectos de IRPF, adquisición de medicamentos, etc..

Continúo con el análisis del Criterio:

  • A quienes, desde antes de la STS 11/04/2024, ya venían compatibilizando su pensión IPA/GI con una actividad por cuenta propia o ajena, se les permite mantener la percepción de la pensión y los rendimientos de la actividad, es decir, son compatibles. 

Creo que es una buena decisión, menos traumática, pero que a la vez provoca, entiendo, una situación de desigualdad entre los beneficiarios de la pensión IPA/GI, con un tratamiento diferenciado que no se justifica de forma objetiva.

Y ante todo, mucho cuidado, hay que meditar profundamente la situación de inicio o no de la actividad laboral, o la permanencia en la misma, porque, y eso es un aviso para navegantes, tanto en el supuesto primero como en el segundo del Criterio, el INSS podrá promover la revisión del estado del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del TRLGSS. Y podemos pasar de la incompatibilidad a la pérdida de la pensión.

Se avecinan nuevos problemas, está claro, y espero que se resuelvan en clave de protección de las personas con discapacidad.



07 junio 2024

ALGUNAS STS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, A 07/06/2024.

Hace muchos días que no actualizo el blog respecto a la jurisprudencia del TS en materia de Seguridad Social, y como suelo hacer también, respecto a cuestiones conexas, como pueda ser la responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo/enfermedad profesional. Vamos con ello:

ACCIDENTE DE TRABAJO

Empezamos con un clásico, infarto de miocardio y accidente de trabajo. La STS, a 22 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2878/2024 resuelve que evento cardíaco que tiene lugar en los vestuarios del centro de trabajo, pero antes de fichar y de comenzar el turno de trabajo, no es accidente de trabajo. En los hechos probados se dice, recordando que tenía previa enfermedad cardíaca, que no le impedía trabajar, que "...habiéndose calzado en el vestuario las botas, sin llegar a tener los cordones atados y encontrándose de pie a la altura de la puerta de los vestuarios sin llegar a franquearla, (doc. 101; contestación de la demandada, m. 7 del v; y grabación del doc. 86 del EE), sufrió un síncope con parada cardiorrespiratoria, desplomándose así cayendo al suelo de bruces sin amortiguación consciente quedando decúbito prono con las manos a la espalda". El evento se produjo pocos minutos antes de las 08:00 -esa era la hora de inicio de su jornada- y ya no fue posible reanimarlo. La cuestión del recurso, al estimar el TSJ que sí era AT, se ha ceñido a determinar si un infarto que tiene lugar en los vestuarios del centro de trabajo antes de fichar y de comenzar el turno de trabajo puede considerarse accidente de trabajo. La STS hace un repaso de su doctrina respecto a infarto de miocardio sufrido en los vestuarios de la empresa antes de iniciar su jornada laboral, y la necesidad de acreditar las dos circunstancias que comportan la aplicación de la presunción de laboralidad, tiempo y lugar de trabajo, pone el acento en que aún no había fichado. Y es que diversas sentencias, como la recurrida, sí aceptan como lugar de trabajo el vestuario en situaciones en que obligatoriamente había de proveerse, por ejemplo, de equipos de protección, siendo ese lapso tiempo de trabajo. En fin, el lapidario último párrafo de la sentencia dice: "En el presente supuesto, tampoco puede entenderse que el trabajador estaba a disposición del empleador en el momento del episodio cardiovascular, sin poderse dedicar a actividades por él libremente decididas, en el sentido de la doctrina del TJUE sobre tiempo de trabajo. De nuevo hay que insistir en que el trabajador no había fichado todavía, por lo que, de conformidad con los artículos 34.5 ET y 156.3 LGSS, no estaba aún en "tiempo de trabajo."

SUBSIDIO DE DESEMPLEO

La STS, a 23 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2755/2024 establece que ante la impugnación de la extinción del subsidio de desempleo por no notificar el beneficiario una herencia, siendo la cuantía económica inferior a 3.000 euros, no cabe recurso de suplicación. Reitera doctrina, entre otras de la STS 956/2023, de 8 de noviembre (rcud. 3553/2020). Lo que ocurre, es que la situación del supuesto de hecho se produce en innumerables ocasiones, y el SEPE viene considerando que aceptar una herencia a efectos del requisito de carencia de rentas afecta al subsidio, cuestión que ha sido negada por el TS ya que, especialmente en transmisiones de inmuebles por vía hereditaria, lo que existe es un incremento patrimonial, no un verdadero rendimiento. En fin, creo que la afectación general debería haber permitido el acceso al recurso.

ACUMULACIÓN DE PERMISOS Y PRESTACIÓN POR CUIDADO DE NACIMIENTO DE HIJO. FAMILIAS MONOPARENTALES

Sigue la saga de sentencias en materia de prestación de nacimiento y cuidado de menor en familia monoparental, ratificando el Alto Tribunal que corresponde la denegación de solicitud de reconocimiento de nueva prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor, entre otras, la STS, a 22 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2718/2024 STS, a 22 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2716/2024, STS, a 22 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2717/2024 y muchas otras reiterativas sobre la cuestión. Ahora bien, recordemos que el TSJ CAT ha presentado una cuestión de inconstitucionalidad al respecto, que ya se han admitido diversos recursos de amparo y que existe un procedimiento de reclamación colectiva por incumplimiento de la CSEr. Es más, aunque el TJUE ha declinado entrar en la cuestión prejudicial que se le planteó, tampoco parece inverosímil que finalmente pueda llegar el día de mañana al TEDH, y más aún teniendo en cuenta que sigue siendo de relevancia, el interés superior del menor.

Curiosa la STS, a 08 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2722/2024 en que se desestima el recurso del INSS, porque no abonó la prestación durante el trámite de ejecución provisional al no estar en aquel momento agotada la misma.

INDEMNIZACIÓN CIVIL ADICIONAL DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Pues no voy a negarlo que, detrás de las STS, a 14 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2705/2024, STS, a 14 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2646/2024 y como anterior , la STS, a 17 de abril de 2024 - ROJ: STS 2406/2024, han estado las abogadas de Col.lectiu Ronda. Es una "lucha" de muchos años, en la que se acreditó hace muchos años que los estibadores portuarios habían contraído enfermedades profesionales derivadas de la exposición al amianto por la carga y descarga del maldito mineral -a veces en estado puro, en otras ocasiones descargando productos ya manufacturados que contenían la fibra asesina-, que no solo provocaron pensiones de incapacidad permanente, sino incluso el fallecimiento de muchos de ellos. Como aquella exposición laboral al amianto fue en gran parte anterior al año 1986 cuando los estibadores prestaban servicios para la extinta OTP - año en que se publica el RDLey 2/1986 y se crean las nuevas Sociedades de Estiba- el TSJ CAT eximía de responsabilidad alguna a las Sociedades de Estiba. Muy en resumidas cuentas, ahora el TS acoge nuestro razonamiento y considera que la OTP sí tenía obligaciones específicas en materia de seguridad laboral respecto a sus trabajadores, y declara el incumplimiento- y, al crearse las "nuevas" Sociedades de Estibas, como sucesoras de aquella OTP, la responsabilidad se ha transmitido. Y no solo en el Puerto de Barcelona.

En referencia al cómputo del plazo de prescripción de indemnizaciones como la anterior, la STS, a 12 de abril de 2024 - ROJ: STS 2467/2024 ha señalado que el plazo prescriptivo del art. 59 ET cuando se ha manifestado en el proceso penal la reserva de las acciones civiles de resarcimiento de daños y perjuicios dimanantes de un accidente de trabajo, se inicia igualmente cuando concluye el procedimiento penal.

En otro orden de cosas, la STS, a 21 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2874/2024 aunque inadmite dos motivos sobre cuestiones muy interesantes por falta de contradicción, que son la aplicación tablas sobre accidente de tráfico y si procede o no el descuento de la mejora voluntaria establecida en convenio -que ya ha resuelto previamente en doctrina que creo consolidada, y de acuerdo a la STS señalada como referencial, que no procede dicho descuento, y sin embargo, para mí de forma sorprendente, entiende que no hay contradicción en este caso que sí se ha efectuado el descuento-. Sin embargo, aunque con reiteración de doctrina, sí resuelve sobre el tercer motivo, en referencia a la responsabilidad de las empresas en proporción al tiempo trabajado para cada una, reiterando doctrina [SSTS 271/2018, de 13 de marzo (Rcud. 1209/2016) y 964/2022, de 20 de diciembre (Rcud. 3169/2019)], que si no me equivoco, inició el mismo ponente de esta actual sentencia. En fin, desestima también finalmente este último motivo -este sí era previsible que fuese así- señalando: "Al respecto, en múltiples sentencias [por todas: SSTS 271/2018, de 13 de marzo (Rcud. 1209/2016) y 964/2022, de 20 de diciembre (Rcud. 3169/2019)], hemos señalado que aunque la regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante, sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias, la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le sean reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a todas las entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos". Si quiero manifestar que esta doctrina tiene un efecto práctico que perjudica gravemente a las víctimas de enfermedad profesional. Lo que hace esta doctrina es trasladar a la indemnización de daños la doctrina del la "teoría de exposición al riesgo" que se dictó para repartir las responsabilidad del pago de prestaciones por exposición a sílice y amianto entre las diferentes mutuas y el propio INSS, en función de los periodos de cobertura. Pero, esa traslación a la indemnización civil por la misma exposición no tiene en cuenta: 1) las entidades colaboradoras y gestoras de la seguridad social siempre serán solvente, vía directa o por responsabilidad subsidiaria, 2) normalmente las compañías aseguradoras no cubren el riesgo de enfermedad profesional y 3) los largos periodos de latencia para que surja la enfermedad profesional conlleva que en innumerables ocasiones la empresa haya desaparecido. Consecuencia, el trabajador no es indemnizado o ve reducida su cuantía.

JUBILACIÓN

La STS, a 14 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2725/2024 aborda exclusivamente una cuestión procesal, en materia de reclamación de diferencias en la base reguladora de la prestación de jubilación derivadas de la cotización del trabajo prestado a tiempo parcial, aunque son inferiores a 3000 € anuales, entiende el TS que sí procede el recurso a pesar de la cuantía, al haberse invocado tutela de derechos fundamentales por discriminación de género, sin necesidad de pronunciarse sobre la afectación del interés general.

Por otra parte, en materia de reintegro de prestaciones indebidas, las STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2625/2024 y STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2626/2024 abordan una cuestión que ya fue objeto de doctrina unificada por el TS, y es la situación de un beneficiario de prestación de jubilación parcial que se percibe después de la extinción del contrato a tiempo parcial, tras lo cual no se solicita la jubilación ordinaria. Reitera doctrina sentada en STS 129/2023, de 10 de febrero, Rcud.4366/2019 , declarando que no estamos ante "un cobro incorrecto que no indebido que no puede dar lugar a su reintegro; ya que, de no haber mediado tal error, los datos apuntan a que pudo la actora haber percibido una prestación mayor fruto de la pensión ordinaria de jubilación cuyo derecho nadie discute".

Con respecto a los trabajadores fijos discontinuos, cuya actividad se desarrolla en fechas inciertas, habiéndose celebrado con carácter simultáneo un contrato de relevo, recuerda el TS en la STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2414/2024 que no pueden acceder a la jubilación parcial cuando aún no ha cumplido la edad ordinaria de jubilación. Aplica STS 1272/2023, de 21 de diciembre (rcud 3616/2022).

Aunque ahora ya está superada por la reforma que efectuó del art. 207 LGSS la ley 21/2021, la STS, a 16 de abril de 2024 - ROJ: STS 2079/2024 recuerda que hasta aquella norma el acceso a la Jubilación anticipada forzosa era por las causas no imputables al trabajador que estaban -lo siguen estando- tasadas legalmente. Y el cese en el trabajo es numerus clausus, con lo que la normativa anterior a Ley 21/2021, no incluía la extinción del art 50.1.b ET. (ahora sí).

Reiterando doctrina, la STS, a 09 de abril de 2024 - ROJ: STS 1968/2024 señala que cabe el acceso a la pensión de jubilación anticipada por cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador, entendiendo que sí existe situación asimilada a la de alta si hay inscripción en la oficina de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses anteriores.

INCAPACIDAD PERMANENTE

Muy interesante STS, a 09 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2706/2024 aunque ahora ya con poca aplicación práctica, al haber sido expulsado de nuestro ordenamiento el Coeficiente Global de Parcialidad, equiparando el art. 247 y 248 LGSS a las trabajadoras a tiempo parcial con las trabajadoras a tiempo completo desde el RDLey 2/2023. Lo que resuelve la sentencia es rectificar la actuación del INSS, entendiendo que la determinación del coeficiente global de parcialidad y periodos de cotización asimilados por parto se computan, a los efectos de los periodos de carencia en el acceso a las prestaciones, sin reducción de clase alguna. En fin. con cita de la anterior STS 72/2024, de 18 de enero (rcud 2231/2021) y de doctrina del TJUE y el TC, señala, muy acertadamente que ha que erradicar el trato "(...) discriminatorio respecto a los trabajos a tiempo completo, en el acceso a la protección de seguridad social y más específicamente, en relación con la perspectiva de género. Máxime cuando en este caso confluyen dos vertientes que el propio legislador ha querido proteger (mujer trabajadora y madre trabajadora). Esto es, la finalidad del beneficio de cotizaciones ficticias por parto es paliar la incidencia que en la vida profesional de la mujer trabajadora haya tenido la maternidad". Buena sentencia.

No menos interesante es la STS, a 17 de abril de 2024 - ROJ: STS 2343/2024, que resuelve sobre el reconocimiento de una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, entendiendo que no es incongruente la sentencia que concede la prestación sobre una base reguladora superior a la reclamada en la instancia, si la reconocida es la legalmente procedente. La cuestión fáctica es que nos encontramos ante una declaración de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad profesional, en la que existe reparto entre dos mutuas, en función del tiempo de exposición al polvo de sílice entre dos mutuas. El TSJ declara una base reguladora superior a la postulada en demanda, y en concreto el recurso de casación en unificación de doctrina se ciñe a, cito literalmente, "...si es incongruente que la sala de suplicación reconozca al actor -ahora recurrente en casación unificadora- una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total superior a la reclamada en la instancia si esa base superior es la que la sala considera que es la que legalmente corresponde y no se causa indefensión a las demás partes". Al respecto de la base reguladora hay que poner de manifiesto que en la STSJ se indica que la base reguladora debería ser de 2.625 euros mensuales, cantidad que, sin embargo, a juicio del TSJ, no puede reconocerse por ser superior a la que el actor solicitó en la instancia y fue objeto de discusión (2.305,88 euros), a fin de no incurrir en incongruencia. Las bases reguladoras postuladas por las mutuas eran inferiores a ambas cuantías. Muy atentos porque el TS estima el recurso del trabajador en aplicación de la sentencia referencial, la STS 16 de febrero de 1993 (rcud 1203/1992). Y recuerda en primer lugar, la irrenunciabilidad de los derechos de la Seguridad Social ( artículo 3 LGSS de 2015) y de las bases de cotización ( artículos 143 y 147 LGSS de 2015). Resuelve a favor del trabajador, reconociendo la mayor base reguladora, aunque no la postuló en demanda ni en el juicio oral, ya que: "Como venimos diciendo, la cuantía de la base reguladora fue una cuestión ampliamente debatida y en ese debate el actor propuso incluso que se fijara de oficio la cifra de 2.918,19 euros, llegando el TSJ a la conclusión de que la cuantía de la base que legalmente corresponde es de 2.625 euros. Si esta es la cifra legalmente correcta, la irrenunciabilidad de los derechos de la Seguridad Social y la doctrina de esta sala 4ª que tiene su origen precisamente en la sentencia referencial que invoca el recurso, conducen a que sea precisamente esa cifra la que debe reconocerse". En definitiva, y como consecuencia práctica, y a pesar de la vinculación entre lo solicitado en reclamación previa y demanda, nada impide, a efectos de la base reguladora, postular, por ejemplo en aclaración a la demanda, una mayor base reguladora.

En materia de fecha de efectos de una IPT, y en Pleno, se ha dictado la STS, a 17 de abril de 2024 - ROJ: STS 2342/2024, que en resumen señala que la "Fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total: es la del cese en el trabajo. Incompatibilidad de la prestación con el trabajo". De hecho, la cuestión a resolver en casación unificadora era "... determinar cuál debe ser la fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total (en adelante IPT) de un conductor de autobús urbano que fue readmitido en la empresa provisionalmente como conductor con funciones de agente auxiliar". La sentencia, desestima el recurso del trabajador y confirma que la fecha de efectos de la pensión es la del cese efectivo en el trabajo. Y lo hace tras un repaso exhaustivo de la normativa referente a la regulación de la fecha de efectos de las pensiones de incapacidad permanente, la definición de profesión habitual, y las situaciones de segunda actividad. Aquí, considera que hay una adscripción provisional a un puesto de trabajo determinado, en espera de la resolución sobre la pensión, pero manteniendo la primitiva categoría profesional... y atentos que menciona y desarrolla expresamente la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22, que al final no considera de aplicación, porque aquí el litigio no es contra la empresa, sino contra la Entidad Gestora... Yo no estoy de acuerdo, el trabajo efectuado era sustancialmente diferentes y con otros requerimientos - de conductor a auxiliar de atención al público, creo que no es ni de lejos la misma profesión-, y deberían ser compatibles la pensión y esa nueva profesión, por "provisional" que fuese... El recorrido de Can Na Negreta va a ser muy largo...

También puede tener un importante efecto práctico la STS, a 09 de abril de 2024 - ROJ: STS 2332/2024 ya que, en un supuesto en que se tramitó un expediente de revisión por agravación de unas LPNI, en el que el INSS dictó resolución denegatoria de la revisión, aunque la primera resolución no fue impugnada judicialmente, dice el TS que esa resolución administrativa no impide que posteriormente, cuando se tramita otro expediente administrativo de revisión de grado, se pueda reconocer el derecho a la pensión de incapacidad permanente aunque las dolencias no se hayan agravado desde el primer expediente administrativo de revisión de grado. Así, con amplia cita legal -no solo de normativa de seguridad social y procedimiento laboral, sino también administrativa- señala: "la falta de impugnación por el beneficiario de la resolución administrativa anterior no supone que la haya consentido. En materia de reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social, la falta de impugnación judicial de una resolución administrativa denegatoria anterior no impide que posteriormente se pueda impugnar judicialmente la denegación de la pensión y en ese procedimiento judicial se examine la concurrencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la prestación aunque las dolencias sean sustancialmente iguales porque no opera la cosa juzgada (no hay un pronunciamiento judicial anterior), ni el trabajador ha consentido dicha resolución administrativa". Como consecuencia práctica, entiendo, si ante una resolución que reconoce un determinado grado de incapacidad, y no es impugnado judicialmente por el trabajador, si posteriormente reabre el proceso mediante una revisión de grado, aún en el supuesto que se trate de las mismas lesiones sin agravación trascendente, puede solicitarse un mayor grado de IP. El cambio es abismal.

RETA Y COTIZACIONES EFECTUADAS CON POSTERIORIDA AL ALTA.

La STS, a 09 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2634/2024 aborda una cuestión compleja, que ya ha sido objeto de unificación de doctrina, y que hace referencia al cómputo de cotizaciones abonadas tras el alta en el RETA, producida antes de 1 de enero de 1994, correspondientes a periodos anteriores a ésta, siendo el hecho causante anterior a 1 de enero de 2022. Y, reiterando doctrina, señala que no procede su cómputo. Ojo, que la propia sentencia se hace cargo de los cambios legislativos al respecto, y sí tienen eficacia as cotizaciones efectuadas fuera de plazo en el RETA, con respecto a las altas que se hayan formalizado a partir de 1 de enero de 1994.

INCAPACIDAD TEMPORAL.

Nuevamente, la STS, a 14 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2698/2024 aborda una cuestión reiteradísima, que es la reclamación de diferencias de incapacidad temporal desde fecha de la resolución que la extinguió por reconocimiento de incapacidad permanente y la de su notificación al beneficiario, recordando, que a pesar de la cuantía, inferior a 3.000 €, cabe recurso, y es competente la Sala de suplicación para conocer del recurso por afectación general. Añadir, que últimamente, y creo que es para "saltarse" esta doctrina, el INSS emite resoluciones en materia de denegación de incapacidad permanente sin referencia alguna a la extinción de IT en ese momento, entendiendo que el beneficiario está en situación de prórroga de efectos económicos de IT, y que ya extinguió a los 545 días el proceso de IT. Kafkiano, ya que el trabajador ha de interpretar entonces que dicha denegación tiene el valor de "alta médica"...

ASISTENCIA SANITARIA Y COVID.

En la STS, a 08 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2709/2024 se plantea la reclamación de gastos sanitarios efectuados en la medicina privada y derivados de la primera oleada de COVID, y en concreto resuelve, de forma positiva, que sí concurren los requisitos de urgencia vital que llevaron al recurrente a acudir a la sanidad privada durante la primera oleada de COVID 19, debiendo abonar el Servicio Público de Salud (SERMAS) el reintegro de los gastos efectuados. Y recuerda que para que proceda el reintegro, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción. Pero matizando que "urgencia vital" no es solo el peligro inminente de muerte, también la pérdida de funcionalidad de órganos del cuerpo humano.

MEJORAS VOLUNTARIAS

Reitera doctrina la STS, a 08 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2742/2024, y en concreto lo que ya estableció en la STS núm. 358/2024, de 23 febrero, Rcud. 487/2022, y es que es de aplicación a las mejoras voluntarias la retroactividad máxima de tres meses establecida por el art. 53 LGSS, en este caso respecto de un complemento de maternidad establecido en convenio colectivo.

COMPLEMENTO DE MATERNIDAD POR APORTACIÓN DEMOGRÁFICA

Sigue el inacabable "calvario" judicial del antiguo complemento del art. 60 LGSS. Ahora se aborda una nueva cuestión, y es si el complemento de maternidad se calcula sobre la cuantía inicial de la pensión contributiva o se debe sumar el incremento respecto al complemento de necesidad de tercera persona de la gran invalidez. Y la STS, a 08 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2707/2024 decide que no procede a dicha cantidad el complemento de gran invalidez, ya que, dice, así lo ha sostenido igualmente la "doctrina científica". Al respecto dice que si el complemento por mínimos no se tiene en cuenta para calcular sobre él el complemento por maternidad, lo mismo ha de suceder con mayor motivo con el complemento de gran invalidez, que tiene la concepción finalista que el gran inválido pueda retribuir con dicho complemento a la persona que le atiende. En el mismo sentido, y debatida parece ser el mismo día, la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2635/2024.

Reitera doctrina la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2719/2024, y en concreto lo decidido en la STS de Pleno 167/20223 de 27 de febrero, rcud.3225/2021, en un tema muy triste, y es la no consideración del feto que ha sido alumbrado muerto para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad. Injusto.

Con respecto a la redacción del art. 60 LGSS anterior al RDL 3/2021, la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2720/2024 recuerda que el complemento no es aplicable a la pensión de jubilación anticipada voluntaria, cuestión que ha sido avalada por Auto TC 114/2018, de 20 de noviembre y STJUE de 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20). Y que no cabe la aplicación retroactiva de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero. Reitera doctrina de STS 393/2023 de 31 mayo, Rcud.2766/2022.

Y, con respecto al reconocimiento al varón de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, en que cabe la inclusión de los honorarios del Letrado en la indemnización por daño moral, reitera doctrina sentada en la STS de Pleno 977/2023, de 15 de noviembre de 2023, Rcud.5547/2022 en la s STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2627/2024 y STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2703/2024.

Siguen dictándose también sentencias respecto a la fijación de la fecha de efectos económicos desde el momento del reconocimiento de la pensión a la que complementa. Reitera doctrina la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2704/2024, respecto a lo ya establecido en la STS de Pleno 160/2022, de 17 de febrero de 2022 (rcud.2872/2021) y las que la siguen. Efectos de la STJUE de 14 de septiembre de 2023.

Y en las STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2462/2024 y STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2463/2024 se recuerda que la cuantía del complemento por aportación demográfica del padre debe según la disposición transitoria 33ª LGSS introducida por el Real Decreto-Ley 3/2021 reducirse en la cuantía por los hijos comunes del complemento que percibe la madre para la reducción de la brecha de género. Aplica doctrina de STS 461/2023, de 6 de junio (rcud 2808/2022). Ahora bien, si ambos progenitores son beneficiarios del antiguo complemento de maternidad, perciben los dos, de forma íntegra el complemento, STS, a 26 de abril de 2024 - ROJ: STS 2458/2024.

En el caso de revisión de grado de la incapacidad permanente, el complemento de maternidad no puede lucrarse cuando la prestación originaria, la incapacidad permanente, tiene su origen antes del 1 de enero de 2016. Aplica doctrina de STS 185/2023, de 9 de marzo (rcud 1478/2020), tal y como recuerda la STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2411/2024.

COMPLEMENTO A MÍNIMOS

Es esta una cuestión que ha dado lugar a innumerables sentencias del TS, interpretando que a efectos del complemento de mínimos del art. 59 LGSS, no se computa para el límite de ingresos una subvención pública obtenida por la beneficiaria de una pensión de viudedad del régimen general de la Seguridad Social para la rehabilitación de su vivienda (actuaciones en grupos de viviendas en manzanas residenciales degradadas). Aplica doctrina: STS 12 de diciembre de 2023 (rcud 1073/2021) y posteriores. Así, como más recientes las STS, a 08 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2710/2024 y STS, a 08 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2711/2024. Por cierto, el INSS en esta cuestión ha "reculado" e incluso ha dictado el reciente Criterio de Gestión 10/2024 al respecto (aquí)... ya era hora...

PENSIÓN NO CONTRIBUTIVA.

Recuerda la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2715/2024 que en los procedimientos de seguridad social -en este en concreto es en materia de Jubilación no contributiva- sí procede la condena en costas de la Administración por el mero criterio del vencimiento respecto a la entidad que ha de reconocer el derecho. Reitera doctrina sentada en STS del Pleno de la Sala IV de fecha 20 de septiembre de 2018, recurso 56/2017. También, en el procedimiento de determinación del grado de discapacidad corresponde la imposición de costas a la Administración. STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2628/2024y STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2456/2024.

VIUDEDAD.

Desde la Ley 40/2007 la prestación de viudedad es cada vez más compleja. Buena cuenta de ello es la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2637/2024. Aunque en realidad se trata de un tema más procesal que prestacional, en que se desestima una demanda de revisión, se trata de una situación que cada vez es más frecuente, y es la concurrencia de beneficiarias de pensión de viudedad. Se discute la legitimación activa de la viuda cuya pensión se reduce como consecuencia del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social sin haber sido traída al mismo, pero sin que tampoco instase ella su presencia cuando se le comunicó. El ponente entiende que existen varios impedimentos para que prospere la demanda: extemporaneidad, falta de agotamiento de los recursos posibles y deficiente formulación (al no basarse en alguno de los motivos taxativamente previstos por el art. 86.3 LRJS y el art. 510 LEC). Sin embargo, ante una cuestión parecida, pero bien formulada, la STS, a 24 de abril de 2024 - ROJ: STS 2077/2024, con idéntico ponente, estima la demanda de revisión. Ahora bie, hay que señalar que ante la concurrencia de beneficiarias de pensión viudedad, considera que sí existe legitimación activa de la viuda que ve reducida pensión por demanda de anterior esposa sin codemandarla, y que existió un acto ocultado en escritura notarial y que evidencia el error en el TSJ.

En otro orden de cosas, las STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2455/2024y STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2453/2024 establecen que la pareja de hecho, no inscrita, víctima de violencia de género, también debe acreditar, aunque no le sea exigible la convivencia, la necesidad de acreditación de la constitución de la pareja de hecho. Triste sentencia, que en clave de perspectiva de género, no comparto. También, en cuanto a la exigencia del requisito de inscripción formal de la pareja de hecho, las STS, a 25 de abril de 2024 - ROJ: STS 2721/2024, STS, a 25 de abril de 2024 - ROJ: STS 2464/2024y STS, a 25 de abril de 2024 - ROJ: STS 2416/2024, que recuerda la necesidad de acreditación por los mecanismos previstos legalmente y no por cualesquiera admitidos en derecho.

Otra cuestión, aunque no es tampoco la primera sentencia al respecto es la que aborda la STS, a 25 de abril de 2024 - ROJ: STS 2465/2024. Recuerda que el requisito de "no tener derecho a pensión pública" de la DT.13ª.2 de la LGSS de 2015, se ha de interpretar como el derecho de la primera esposa del causante a optar entre la pensión de viudedad reclamada y la pensión de jubilación que tiene reconocida. De hecho, algunas STSJ ya están extendiendo esa doctrina al idéntico requisito establecido en la DA 40ª LGSS en la redacción de la Ley 21/2021.

Muy positiva es la STS, a 09 de abril de 2024 - ROJ: STS 2454/2024, que establece en aplicación del Coeficiente global de parcialidad de la pensión de viudedad, que la interpretación con perspectiva de género, y atendiendo a las concretas circunstancias del caso, debe calcularse con base en los cinco últimos años de la vida laboral. Y es que entiende que "El art. 247 de la LGSS, en la redacción derogada pero que es aplicable en esta litis, incurría en una laguna legal respecto de la pensión de viudedad, cuyos beneficiarios en su mayoría son mujeres. Ello vulneraba la prohibición de discriminación del art. 14 de la Constitución, lo que, teniendo en cuenta la interpretación de las normas con perspectiva de género, obliga a subsanarla con un mecanismo de integración de la laguna legal, apreciando similitud entre las pensiones de viudedad y las de incapacidad temporal, maternidad y paternidad". Magnífico.

Se siguen dictando sentencias de revisión en aplicación de la doctrina del TEDH, con fundamento en la STEDH 19 enero 2023 (Domènech Aradilla contra España) que declaró vulnerado el derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo nº 1 al CEDH), sobre el alcance de la STC 40/2014 y la obligación de registro formal). Por todas, la STS, a 02 de abril de 2024 - ROJ: STS 1973/2024 y la STS, a 02 de abril de 2024 - ROJ: STS 1927/2024, pero recordemos que solo es de aplicación a quien ha llegado hasta el TEDH con su reclamación.

RECLAMACIÓN PREVIA.

Que el Supremo admite, en materia prestacional y en favor del beneficiario, tanto la reclamación previa extemporánea como la reiteración de aquella, en tanto en cuanto no haya prescrito el derecho, es muy claro. Pero como ya expliqué en esta entrada creo que la STS 7/11/2023 arrojó, al menos a mí, cierta confusión al respecto. No obstante, y de manera muy clarificadora, la STS, a 07 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2347/2024 clarifica la situación, estableciendo que la superación del plazo de 30 días del art. 71.6 de la LRJS desde la notificación de la resolución administrativa denegatoria de la reclamación previa impide -por caducidad- la formalización de demanda, pero queda abierta la posibilidad de reiteración de la reclamación previa al hilo del art, 71.4 LRJS computándose nuevamente los plazos procesales.

DESEMPLEO COVID

En esta materia, y ha sido ampliamente comentada en redes, destacan las STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2341/2024 y STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2339/2024, que en desempleo Parcial, declara el derecho a la prestación de desempleo de trabajador incluido en un ERTE Covid en el que se acordó una reducción de jornada superior al 70 por ciento.

Y continúa la saga que declara que el periodo de desempleo extraordinario COVID no puede computarse a efectos de ampliar la duración de la prestación. Es aplicable la regla general que excluye esa posibilidad, ya que la previsión legal de que se tenga por cotizado a todos los efectos no conlleva esa consecuencia jurídica. Por todas, la STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2341/2024.

REINTEGRO PRESTACIONES INDEBIDAS

En la STS, a 26 de abril de 2024 - ROJ: STS 2656/2024, en aplicación del art. 55.3 LGSS señala la resolución que opera como "dies a quo" la fecha desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución (aunque sea posterior a la resolución que la concedía). Desestima el recurso de la trabajadora, en definitiva, ya que entiende que "En el ámbito de un procedimiento de reintegro de prestaciones indebidas del art. 53 LGSS, el "dies a quo" de la prescripción puede operar no solo desde la fecha de su cobro sino también desde la otra (ulterior) a partir de la cual fuese posible ejercitar la acción para exigir su devolución. En este sentido debe tenerse como data válida aquella en que el SEPE tiene conocimiento del dictado de la sentencia declarativa de despido cuyos hechos probados acreditan que la beneficiaria simultaneaba servicios por cuenta ajena y prestación por desempleo".

Hace poco tiempo señalaba en una entrada del blog parecía observar un cambio de criterio por parte del TS en materia de reintegro de prestaciones cuando el beneficiario actuó de buena fe. Pues bien, ahora ya sí podemos asegurar que el TS, en las STS, a 04 de abril de 2024 - ROJ: STS 2072/2024, STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2339/2024, STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2337/2024, STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2338/2024 y STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2330/2024 aplica ya directamente la doctrina Cakarevic y, en casos de buena fe del trabajador y coincidencia con situaciones de vulnerabilidad social y económica, no existe obligación de reintegro. Y es que, aunque aquellas sentencias se han dictado con respecto al derecho a prestación de desempleo en ERTE Covid , en que la reducción de jornada (75%) es superior a la legal (70%), sin ser prestación indebida que deba reintegrarse, pues el error imputable es exclusivo del SEPE, dice directamente que aplica Doctrina STEDH 26 de abril de 2018. Y por tanto puede extenderse a cualquier otra prestación de Seguridad Social.

GRAN INVALIDEZ

Con respecto a la pérdida de agudeza visual, continúa la doctrina del TS, que modificó expresamente la anterior, señalando que el supuesto de un trabajador que cuando se le reconoce IPA tenía una agudeza visual de 0,1 y años después empeora, se debe aplicar el criterio subjetivo a todas las pensiones de IP, depende de las circunstancias de cada caso individualizado. No es suficiente la pérdida visual, inadmite el recurso en consecuencia. STS, a 25 de abril de 2024 - ROJ: STS 2412/2024, pero también la STS, a 25 de abril de 2024 - ROJ: STS 2413/2024 que señala que el criterio subjetivo es aplicable a todas las pensiones de IP, y de las circunstancias de cada caso individualizado las limitaciones., por lo que no es suficiente acreditar una determinada pérdida de agudeza visual.

En cuanto a la STS, a 11 de abril de 2024 - ROJ: STS 1996/2024 que ha rectificado la doctrina y declara la incompatibilidad entre IPA/GI y cualquier tipo de trabajo retribuido, sigo sin salir de mi asombro y me remito a lo que de forma más amplia dije en otra entrada del blog (aquí).

Buena lectura...