sábado, 28 de diciembre de 2019

PRORROGADA DURANTE 2020, PARA CIERTOS SUPUESTOS, LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE JUBILACIÓN ANTERIOR A LA LEY 27/2011

Pues sí, otra vez, igual que hace un año (entonces con el RDLey 28/2018), cuando nuevamente esperábamos que entrase en vigor la reforma sobre la pensión de jubilación que se aprobó por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, el Gobierno ha publicado el Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria, catastral y de seguridad social, y permite, modificando la D.T. 4, apartado 5 de la LGSS 2015, que al menos durante 2020 -igual que ha pasado en 2019- sigan coexistiendo antigua y nueva ley. Cómo es algo complejo, lo explicamos, paso a paso.


1. ¿QUÉ ESTABLECÍA LA LEY 27/2011?.
Aquella norma suponía un cambio radical respecto a las condiciones y requisitos de acceso a la jubilación anticipada, tanto ordinaria, como en sus modalidades anticipadas, endureciendo el acceso -baste como ejemplo el incremento de la edad ordinaria de jubilación hasta 67 años- o estableciendo mecanismos de reducción del importe final de la pensión -por ejemplo incrementando a 25 años el cálculo de la base reguladora o exigiendo 37 años para alcanzar el 100% de la pensión-.

Publicada el 1/8/2011, se estableció un periodo transitorio para que entrase en vigor la nueva norma, señalando para ella el 1/1/2013, y diversos periodos transitorios para que se aplicase la norma en toda su extensión hasta el 2027. Así, por ejemplo, el 1/1/2013 no se establecía directamente la nueva edad de jubilación ordinaria en 67 años, sino que se incrementa progresivamente año a año.

Pero claro, a pesar de la aplicación progresiva de la norma, y teniendo en cuenta su dureza y rebaja de derechos, se estableció la coexistencia de ambas regulaciones sobre jubilación -antigua y nueva ley, siendo la segunda la que regula la Ley 27/2011-. Por tanto era posible que en un mismo espacio temporal se aplicasen dos leyes distintas, en función de diversas circunstancias del beneficiario.

Esa distinción se efectuó en la D.F. 12 de la Ley 27/2011, que establecía, en su apartado segundo:


"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:


a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013".


O sea, a pesar de la nueva normativa, se permitió a tres colectivos específicos, sin límite temporal, que pudiesen jubilarse de acuerdo a la normativa anterior. Esos colectivos específicos eran:

a) Trabajadores que extinguieron su relación laboral antes de 2/8/2011.

b) Trabajadores despedidos, independientemente de cual sea la fecha, siempre y cuando el ERE, concurso o acuerdo colectivo fuese aprobado antes de 2/8/2011

c) Jubilados parciales, en ciertas condiciones.

Dejo fuera de nuestra reflexión los supuestos de jubilación parcial para centrarme en los supuestos a) y b). Lo que pretendía el legislador con esta, llamada por muchos "claúsula de salvaguarda" no perjudicar a determinados trabajadores. Veamos dos ejemplos:

- Un trabajador despedido el 1/4/2011, que en sentencia judicial se declarase la improcedencia del despido, optando el empresario por la indemnización,no podría jubilarse anticipadamente con la nueva ley con 61 años, ya que, si bien la antigua ley exigía que la extinción fuese "por causa no imputable al trabajador", ahora requiere que se trate de un despido por causas objetivas.

- Un trabajador, afectado por un ERE aprobado el 1/5/2011, y despedido en fecha 01/01/2015, y que solo contase con 30 años de cotización efectiva, tampoco podría jubilarse anticipadamente con 61 años, ya que con la nueva norma debería acreditar 33 años de cotización efectiva.

Por estos ejemplos, y muchísimos más que podríamos señalar, el legislador estableció aquella transitoriedad de la norma.


2. EL RDL 5/2013. MODIFICACIÓN DE LA TRANSITORIEDAD. 
Pero llegó el fatídico 1/1/2013, y días antes el Gobierno -ahora ya del sr. Rajoy- decidió suspender la entrada en vigor de la Ley 27/2011, que reformó a su vez con el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo -para endurecer aún más la reforma de las pensiones- y, a los efectos que aquí importan, para "demorar" la entrada en vigor de la Ley 27/2011, rectificando aquella DF 12, apartado segundo, que ahora venía a establecer:


«2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:


a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.»


Tres son las cuestiones que se introducen cómo novedad respecto a la inicial redacción de la DF 12.  saber:

1.La fecha que señala la aplicación de la legislación antigua a los colectivos indicados pasa a ser la de 1/04/2013, por lo que la extinción de la relación laboral o la aprobación del ERE o concurso deben ser anteriores (antes fue el 2/8/2011).

2. Antes no existía fecha límite en la aplicación de esta "claúsula de salvaguarda", que sin embargo ahora se fijaba en el 1/1/2019. Las jubilaciones a partir de esa fecha ya se verían afectadas por la nueva ley.

3. Los afectados por acuerdos colectivos en los supuestos de los apartados b) y c) debían estar registrados en el INSS.


3. EL TRLGSS 8/2015. LA NUEVA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL.
Realizó el ejecutivo un nuevo texto refundido de la LGSS del año 1994 e incluyó en el nuevo RDL 8/2015 todas la normas posteriores a aquel año, y entre ellas la Ley 27/2011, integrando, a los efectos que aquí nos interesa, el apartado segundo de la DF 12, en la nueva DT 4, apartado quinto, con idéntico redactado a aquella, por lo que no reproduzco su contenido.


4.  ¿QUÉ HA DETERMINADO EL LEGISLADOR EN EL R.D.L. 28/2018 Y EL R.D.L.18/2019?.
Simple y llanamente, ha eliminado la limitación temporal hasta 1/01/2019, quedando ahora redactada la DT 4, apartado 5. de la siguiente forma:



«5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2021, en los siguientes supuestos:


a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2021.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma.»

Por tanto, las novedades son tres:

1. A los trabajadores que se encuentren en los supuestos previstos en los apartados a) ó b) también se les aplicará durante todo el 2020, si se jubilan, lo dispuesto en la normativa anterior a la ley 27/2011.

2. Muy importante: establece un nuevo derecho de opción para aquellos dos colectivos, que durante el año 2020 podrán OPTAR en caso de jubilación porque se les aplique la normativa de jubilación que consideren oportuna -ojo, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ambas legislaciones para causar el derecho-.

3. Definitivamente desaparece la jubilación parcial de acuerdo a la normativa anterior a la Ley 27/2011, salvo las excepciones previstas para el sector de la automoción, etc...


5. A MODO DE CONCLUSIÓN.
Está claro que no es un más que un "parche", ya que en 2021 nos volveremos a encontrar con el mismo problema, pero de momento permite durante todo el año 2020:

1. Que trabajadores que fueron despedidos o que extinguieron su relación laboral antes de 1/4/2013, aunque no fuese por causas objetivas de re-estructuración empresarial, y que no han vuelto al mercado laboral, podrán jubilarse, mediante cualquier modalidad, de acuerdo a la antigua ley, si es que de acuerdo a la nueva no pueden jubilarse.

2. Que trabajadores que fueron despedidos, aunque sea con posterioridad a 1/4/2013, pero de acuerdo a ERES -o despidos colectivos-, procedimientos concursales o acuerdos de empresa, anteriores a aquella fecha, también podrán jubilarse de acuerdo a la antigua ley.

3. Que trabajadores, de los supuestos 1 y 2, que también pudiesen causar el derecho a jubilación de acuerdo a la nueva ley, podrán optar porque se les aplique la normativa que consideren oportuna.


En resumidas cuentas, igual que durante 2019, ahora en 2020, siguen coexistiendo antigua y nueva ley -solo en los supuestos que hemos señalado- y también, solo en esos casos, existe un verdadero derecho de opción.


Pensiones en diciembre 2019 (pdf)



martes, 24 de diciembre de 2019

AMIANTO. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LAS VÍCTIMAS. IUSLABOR 3/2019.

Con el título de "Amianto. Protección judicial de las víctimas" y el subtítulo "Un breve recorrido por la evolución de la jurisprudencia: desde la negación hasta el reconocimiento de las víctimas", ha sido publicado el artículo que he escrito en la revista electrónica IUSLabor, nº 3/2019 (acceso aquí a la revista). Casi nada, compartir publicación con académicos de un altísimo nivel como José Sánchez Pérez, Ignasi Beltrán o compañeros como Rafael Ramon Lacomba, etc... la verdad es que es un auténtico privilegio.

En fin, el artículo no es más que plasmar negro sobre blanco la experiencia del Col.lectiu Ronda -no sólo la mía, soy una pieza más del engranaje- en materia de protección de las víctimas del amianto. Dice así el resumen:

Desde los años 70 han sido miles las víctimas del amianto, especialmente en el ámbito laboral, en nuestro país. Sin embargo, la jurisdicción social, especialmente a través del desaparecido Tribunal Central del Trabajo, negó el amparo de aquellas. La cuestión cambia radicalmente en los últimos años, cuando se acreditó que sí existía normativa que protegía a los trabajadores durante los años en que estuvieron expuestos al amianto y que las empresas sí tenían conocimiento científico suficiente para saber el grave daño a la salud que producía la inhalación de aquellas fibras de asbesto.

En fin, buena lectura. Acceso aquí al artículo.

Acceso a la Web de IUSLabor

jueves, 19 de diciembre de 2019

A VUELTAS CON LA EDAD DE JUBILACIÓN Y SU POSIBLE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO.

En ocasiones, que estimen una demanda puede tener un sabor agridulce. Ésto es lo que me ha ocurrido con una reciente sentencia dictada en el JS nº 28 de Barcelona (acceso aquí a la sentencia) -la Magistrada ha sido Elsa García Pañella, titular del JS nº 4, que aquel día actuaba en sustitución-. En nuestra demanda realizábamos una exclusiva petición, que no era otra que se declarase el derecho de mi representada a la pensión de jubilación anticipada en su modalidad «por causa no imputable al trabajador», con la base reguladora de 1.105,97 euros mensuales, porcentaje del 64% y efectos de 09/01/2018. Pero no era menos cierto que la petición de acceso a la jubilación anticipada se efectuaba mediante dos argumentos distintos:


a) Como argumento principal, señalábamos que el despido de mi representada, por causa no atribuible a su voluntad, se produjo al hilo de una relación laboral suspendida, y finalmente extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo anteriores a 1/04/2013. Lo que provocaba la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2011, y concretamente del art. 161 bis.2 LGSS 1994 (redacción anterior a la Ley 27/2011).

b) Como argumento subsidiario al anterior y en el supuesto que se entendiese que el acceso a la modalidad de jubilación anticipada había de ser con la actual ley -y en concreto por la vía del art. 207 LGSS 2015, modalidad «involuntaria o forzosa» que requiere acreditar 33 años de cotización- entendíamos que existía discriminación por razón de género en el acceso a la jubilación anticipada porque el total de años cotizados que se exigen no puede ser alcanzado generalmente por las mujeres que acreditan carreras de cotización inferiores a la de los hombres.

En defensa de nuestra petición planteaba a la Magistrada la formalización de una cuestión prejudicial ante el TJUE en el sentido siguiente:«¿Es contrario el artículo 207.1 c) LGSS (RDL 8/2015) que exige acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años para acceder a la modalidad de jubilación anticipada por causa no imputable a la trabajadora al artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en el sentido de que exige a las mujeres un período de cotización igual que a los hombres para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva, cuando las circunstancias reales del mercado de trabajo y las circunstancias sociales en España configuran realmente una cotización real de las mujeres muy inferior al de los hombres?»

Y decía al inicio que esta sentencia me ha dejado un sabor agridulce, ya que se estima la demanda, entendiendo que es de aplicación la DT 4º, apartado 5º, de la actual LGSS, en la redacción de la Ley 27/2011, y por tanto cabe acceder a la jubilación anticipada de la normativa anterior.

Sin embargo, lo que quiero destacar aquí, es que el fallo estima “parcialmente” la demanda, ya que no se manifiesta al respecto de nuestra petición subsidiaria -discriminación por razón de género-, aunque sí recoge en el hecho probado quinto de la sentencia en cuanto a la estadística relativa a las diferentes carreras de cotización de hombres y mujeres y el diferente -y más difícil acceso- de las mujeres a la jubilación, ya sea ordinaria o anticipada.

Lo cierto es que he formalizado recurso de suplicación “ad cautelam”, ya que la entidad gestora ha anunciado también recurso contra la sentencia, lo que llevaría, entiendo, si se estimase el recurso del INSS a que quedase imprejuzgada la petición de acceso a la pensión de jubilación por causa de discriminación por razón de género.

Pero dicho lo anterior, y vuelvo al hecho probado quinto de la sentencia, es evidente que existe una discriminación real en el acceso a la jubilación anticipada y ordinaria de las mujeres respecto a los hombres, consecuencia de las menores carreras de cotización de aquellas- y solo voy a citar uno de los datos: A 1/5/2018 existían 1.450.088 jubilaciones causadas con edad inferior a la ordinaria. De ellas 1.066.509 (73,55% del total) causadas por hombres y el resto, 383.579 por mujeres ¿Hace falta añadir algo más, o queda bien claro quien puede acceder a la jubilación anticipada?.

Extracto Hecho Probado 5º

viernes, 13 de diciembre de 2019

POR FIN: REGULACIÓN DEL FONDO DE PRESTACIONES ESPECIALES DE LAS MUTUAS COLABORADORAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL

Para la mayoría de ciudadanos las mutuas colaboradoras con la seguridad social (MCSS), antes conocidas como mutuas de accidentes de trabajo, son conocidas en algunas de sus actuaciones -básicamente por la cobertura integral en accidente de trabajo/enfermedad profesional y por el control de la incapacidad temporal por contingencias comunes-, pero absolutamente desconocidas en cuanto a su origen -asociación de empresarios sin ánimo de lucro...-, funcionamiento -junta directiva- y ámbito de actuación -cese de actividad de autónomos, prestación por hijo con cáncer, etc...-. Pero, si hay una "prestación" que pasa siempre inadvertida, esa es la conocida y atribuida al denominado "Fondo de Prestaciones Especiales".

¿QUÉ ES EL FONDO DE PRESTACIONES ESPECIALES?
Muy resumidamente, es una dotación con cargo al excedente anual que pueda tener la mutua, que se destina a los trabajadores accidentados -o sus familiares- para cubrir necesidades que no están previstas en la normativa de Seguridad Social. Un par de ejemplos:

1) Un trabajador que sufre una lesión medular y es declarado en situación de gran invalidez, percibirá las prestaciones de incapacidad temporal, la pensión correspondiente y la ayuda de tercera persona, así como la silla de ruedas. ¿Y las adaptaciones de su domicilio a su nueva situación?. La mutua puede, con cargo al Fondo indicado, entregarle un cantidad a tanto alzado para realizar las obras.

2) Un trabajador que sufre un accidente de trabajo y una baja médica de 12 meses. Durante dicho periodo, imaginemos que pierde su trabajo, y solo percibe el 75% de la base reguladora. Puede la mutua, por ejemplo valorando su situación familiar, complementar con cargo al Fondo, la cuantía final a percibir.

En concreto, el art. 96.1 b) LGSS dice:

".....Otro 10 por ciento del excedente señalado en el primer párrafo de este apartado se aplicará a la dotación de la Reserva de Asistencia Social, que se destinará al pago de prestaciones de asistencia social autorizadas, que comprenderán, entre otras, acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo, a favor de los trabajadores accidentados protegidos por las mismas y, en particular, para aquellos con discapacidad sobrevenida, así como, en su caso, ayudas a sus derechohabientes, las cuales serán ajenas y complementarias a las incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social. Reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas".

¿CÓMO LO PUBLICITAN LAS MUTUAS?
FREMAP, por ejemplo, señala que "son ayudas económicas de carácter graciable, en atención a estados y situaciones de necesidad, que se presentan como consecuencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cuando tengan cubierta esta contingencia voluntaria". Y entre sus ayudas, sin ánimo exhaustivo (ACCESO AQUÍ):

ESTADOS DE NECESIDAD* 
Ayudas a trabajadores en situación de Incapacidad Temporal y Permanente que presentan situaciones de necesidad 
Ayudas a pensionistas con tratamiento médico 
Ayudas a pacientes de baja médica sin derecho a prestación 
Ayudas para compensar pérdidas de ingresos por cuidado de familiar accidentado 

FORMACION EN EL CENTRO DE READAPTACION PROFESIONAL DE MAJADAHONDA 
Becas de Formación 
Residencia 
Desplazamientos 
Cursos de Readaptación Profesional 
Cursos de Orientación Laboral 
Prácticas Laborales 

¿CUAL ERA EL PROBLEMA DE ESTAS AYUDAS?
Que no existía regulación alguna al respecto, con lo que era el reglamento interno de cada mutua y con los propios criterios de cada entidad, la mayoría de veces oscuros y desconocidos para los posibles beneficiarios. Y con ese carácter de "prestación asistencial y complementaria" -"graciable", en palabras de FREMAP- cada mutua colaboradora aplicaba las prestaciones como le parecía, lo que conllevaba una enorme arbitrariedad.

¿YA TENEMOS SOLUCIÓN?
Pues por lo menos tenemos una regulación unitaria para todas las mutuas que, ahora sí, desarrolla el art. 96.1 b) LGSS, que ya decía "reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas". Es la nueva Resolución de 28 de octubre de 2019, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se establece el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias del artículo 96.1 b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre la que viene a desarrollar como se aplicarán aquellas ayudas, y que creo nos ayudará, si la mutua no las concede, a poder defender en los juzgados su declaración y reconocimiento. Las pautas básicas:

- Requiere que se trate de un AT/EP y se produzca un especial estado o situació de necesidad. Y es preciso justificar que concurre dicha situación y que ha sido sobrevenida a la contingencia. La situación de necesidad viene determinada por el grado de incapacidad, el SMI y los miembros de la unidad familiar.

- Son prestaciones ajenas y complementarias a la acción protectora de seguridad social, quedando enmarcadas en el art. 42.2 LGSS (beneficios de asistencia social).

- Son sujetos protegidos los trabajadores y sus derechohabientes. También las parejas de hecho.

- Las mutuas deben conceder las ayudas a través de la Comisión de Prestaciones Especiales.

- Se fija un catálogo de prestaciones y ayudas. 

- Se determina un nivel de rentas, que de alguna forma hace presumir la situación de necesidad.

En el catálogo de prestaciones destacan las ayudas por desplazamientos, prótesis y terapias no regladas, cursos de reorientación o adaptación profesional, ayudas para eliminación de barreras en la vivienda habitual, adaptación de vehículo. También complementa las prestaciones por defunción, gran invalidez e incluso alquiler (posesión, dice) o compra de vivienda habitual. Eso sí, el catálogo es enunciativo, y permite que se otorguen otras ayudas diferentes.

No establece la Resolución de la DGOSS límite en las ayudas -aunque en la mayoría de casos queda claro que el límite será el gasto justificado por el beneficiario-, ni tampoco el régimen de impugnación si la mutua deniega la ayuda o lo hace en cuantía inferior a la que solicite el trabajador. No tengo duda, que cabe reclamación previa y posterior demanda ante la jurisdicción social, a través del procedimiento especial de prestaciones de seguridad social del art. 140 LRJS.

En fin, me parece una nueva iniciativa de la DGOSS que merece nuestro aplauso, y especialmente, a su Director, Borja Suárez. ¡Buen trabajo!

lunes, 9 de diciembre de 2019

COMPATIBILIDAD ENTRE UNA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y LA "PROFESIÓN" DE CONCEJAL.

Aunque se trata de una sentencia dictada por el TS (acceso aquí), y mira que es difícil pasar el filtro de la contradicción, resuelve desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el INSS ya que entiende que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. Y es que, dice la ponente, "... ha de estimarse que entre ambas no concurre la contradicción requerida por el precepto ( art. 219 LRJS), pues mientras en la sentencia recurrida el demandante tiene reconocida una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de consultor de informática, en la designada como referencial la trabajadora tiene reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta. Es cierto que en ninguna de las sentencias comparadas se cuestiona la compatibilidad de las dolencias padecidas en cada caso, con el ejercicio del cargo electo, pero no puede obviarse que partimos de dos calificaciones distintas (IPT/IPA), que determinan un régimen y requerimientos distintos, que hacen que el punto de partida ya sea distinto".

Sin embargo, aunque el tema de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente -ya sea total o absoluta- y actividad laboral por cuenta propia o ajena, ya ha sido clarificada en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo (aquí, aquí o aquí), el supuesto de hecho de esta resolución judicial hace referencia a una profesión que en la práctica vemos en pocas ocasiones, y es que se trata del desempeño de un cargo retribuido como concejal en un Ayuntamiento. A otro nivel, pero podemos recordar el ruido de fondo que se generó cuando Juan José Cortés, el padre de la niña Mari Luz, cruelmente asesinada, que accedió a la condición de Diputado del Congreso, y saltó a la luz que era pensionista de incapacidad permanente en grado de absoluta (acceso a la noticia).

Pues bien, toda vez que el efecto de la sentencia del TS, inadmitiendo el RCUD, supone desestimar el mismo y la confirmación de las sentencias del Juzgado de lo Social y el TSJ de Castilla y León, sede Burgos, vale la pena recordar que aquellas declararon que el perceptor de una pensión de incapacidad permanente total en el RGSS para su profesión habitual de consultor de informática es compatible con el ejercicio del cargo retribuido de Teniente de Alcalde de Ayuntamiento de Villarcayo, con dedicación exclusiva, revocando en consecuencia y dejando sin efecto la resolución del INSS que la declaraba incompatible. ¿Y en que criterio se basó el TSJ para declarar la compatibilidad?. A saber:

a) El principio general de compatibilidad contenido en el art. 198.1 de la LGSS, como ha establecido la jurisprudencia ( STS de 10-11-08); 

b) El art. 6 del Real Decreto 2568/1986, norma administrativa que no está destinada a regular, al menos de forma directa, la cuestión debatida; 

c) El art. 13 del Real Decreto 2568/1986 coincidente con el art. 75 de la Ley 7/1985 reguladora de Bases del Régimen Local; y 

d) El art. 1.1 de la Ley 7/1985, que prescribe que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley (en los que se encuentran los miembros electivos de las Corporaciones Locales) no podrán compatibilizar sus actividades con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. 

Es más, afirma que "...una interpretación finalista, incluso literal, de lo que establece el art. 204 de la LGSS, en el sentido que la pensión de jubilación retribuye el cese en el trabajo de manera general, lo que no ocurre con la pensión de incapacidad permanente total, véase lo que a estos efectos se dispone en el art. 213.2 de la LGSS en el sentido que la pensión de jubilación contributiva es incompatible con la prestación de servicios en la Administración Pública previstos en el art. 1 de la ley 53/1984".

De toda esta regulación deduce que no existe ninguna norma que de manera expresa establezca claramente el principio de incompatibilidad entre percepción de pensión de incapacidad permanente total y desempeño de cargo electo municipal retribuido, con dedicación exclusiva. (acceso aquí a la STSJ). 

En contra, la entidad gestora en el fallido RCUD entiende que debe apreciarse la incompatibilidad por aplicación de la normativa sobre incompatibilidades -valga la redundancia- para el personal al servicio de la Administración -- art. 3 de la Ley 53/1984-- así como lo dispuesto en el art. 1 en relación con el 158 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y en el art. 75 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, al establecer la incompatibilidad, para los miembros de las corporaciones locales entre la percepción de su retribución para el ejercicio de su cargo y cualquiera otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas.

En fin, toda vez que el TS no ha entrado en la cuestión controvertida, entenderemos que una IPT sí es compatible con la actividad de Concejal en un Ayuntamiento y que, si se trata de una IPA ó GI, también debe ser compatible, siempre y cuando no exista un cambio en el estado de salud del pensionista que afecte a su capacidad laboral.