SÍNDROME DE FATIGA CRONICA, FIBROMIALGIA Y DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE. ANÁLISIS DE LA DOCTRINA RECIENTE DE LA SALA SOCIAL DEL TSJ CATALUNYA.

No es extraño que aparezcan continuamente noticias, seguramente con la intención de ser "clickbait" o de dar publicidad a algún despacho dedicado a la reclamaciones de incapacidad permanente -lo cual es absolutamente legítimo, y no critico... faltaría más por mi parte- pero que confunden, y mucho, a las mujeres que padecen dichas enfermedades, que creen que es prácticamente imposible acceder a la pensión. Y eso, no es cierto, padeciendo fibromialgia y/o síndrome de fatiga crónica, siempre y cuando sean severas, aunque haya que demandar judicialmente, es muy posible obtener la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta. Así, con ánimo de arrojar algo de luz al respecto (cómo en tantas ocasiones ha hecho el profesor, magistrado y escritor, Fernando Lousada, desde hace años y en la actualidad), he descargado y analizado varias sentencias recientes (en concreto son 30 y de diversos ponentes) de la Sala Social del TSJ Catalunya, y expongo los puntos comunes a todas ellas, y ya avanzo, es una doctrina muy consolidada. Vamos con ello.

1. Doctrina sobre Incapacidad Permanente por Fibromialgia y Síndrome de Fatiga Crónica.
Las sentencias que he analizado, aplican la siguiente doctrina con respecto a la fibromialgia y al síndrome de fatiga crónica, exigiendo, para que sean constitutivas de incapacidad permanente:

• Gravedad o severidad. Ambas enfermedades, o al menos una de ellas, deben ser de carácter grave o severo para ser consideradas incapacitantes. Y es que un patrón común a todas las sentencias es que, con respecto a la fibromialgia se indica que puede variar en intensidad, desde una leve molestia no incapacitante, hasta una incapacidad para cualquier profesión. 
• Limitaciones funcionales. No basta con el diagnóstico, sino que se deben demostrar limitaciones funcionales específicas que impidan al trabajador realizar su profesión habitual o cualquier otra actividad laboral.   
• Individualización. Cada caso debe ser analizado de forma individual, teniendo en cuenta la edad de la trabajadora (esto en menor grado, pero mi sensación es que siendo más joven es más complicada la declaración), su profesión habitual, el grado de afectación de las enfermedades y otras circunstancias particulares.
• Informes médicos. Es necesario aportar pruebas que demuestren la gravedad de las enfermedades y sus limitaciones, y eso solo se consigue con informes médicos de unidades públicas especializadas en dichas enfermedades, así como de Reumatología, Clínica del Dolor, etc... Los informes de carácter privado solo pueden ayudar a corroborar lo establecido por la sanidad pública. Y las periciales médicas han de tener como soporte aquellos informes públicos.

Algunos ejemplos de lo expuesto en las sentencias:
- En la STSJ CAT_7502/2024 se menciona que la fibromialgia y la fatiga crónica solo son incapacitantes cuando se presentan en grados III-IV o IV, y se deben demostrar las limitaciones funcionales correspondientes. 
 - La sentencia STSJ CAT 7609/2024 confirma la incapacidad permanente absoluta de una trabajadora que padece fibromialgia y síndrome de fatiga crónica en grado III, junto con otras patologías concomitantes que impiden el desempeño de cualquier profesión.
- En la STSJ CAT 7705/2024 se reconoce la incapacidad permanente absoluta a una trabajadora con fibromialgia con 18/18 puntos gatillo y síndrome de fatiga crónica grado IV, por las severas limitaciones funcionales que presenta.
- Se confirma la incapacidad permanente absoluta de una trabajadora con fibromialgia severa postcovid y fatiga crónica que le impiden realizar cualquier actividad en la sentencia STSJ CAT 7758/2024.
- Por último, la sentencia STSJ CAT 7902/2024 reconoce una incapacidad permanente absoluta a una trabajadora con síndrome de fatiga crónica y fibromialgia en estadio III, y síndrome de hipersensibilidad química múltiple idiopática crónica y severa, que le impiden realizar cualquier actividad laboral con mínimo rendimiento. 
O sea, podemos afirmar que, para que la fibromialgia y la fatiga crónica sean consideradas constitutivas de incapacidad permanente, no basta con el diagnóstico, sino que se debe demostrar la gravedad de las enfermedades con informes públicos, cuáles son las limitaciones funcionales que le impiden trabajar, y la relación de causalidad entre las enfermedades y las limitaciones funcionales. Y no olvidemos que cada caso se analiza de forma individual. Como dice desde antiguo el TS, no se trata de incapacidades, sino de personas incapacitadas.

2. El caso concreto de la Fibromialgia.
Y sí, la fibromialgia por sí misma, siendo severa, puede comportar la declaración de incapacidad permanente absoluta, siempre y cuando se demuestre que las limitaciones funcionales derivadas de la enfermedad impiden completamente a la trabajadora realizar cualquier profesión u oficio.
No es que lo diga yo, es que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, insisto que recientes, pero ratificando una doctrina que ya podemos considerar "clásica", corroboran mi afirmación. Algunos ejemplos.

• Ya hemos mencionado las STSJ CAT 7502/2024 y la STSJ CAT 7609/2024 confirman sendas incapacidades permanentes en grado de absolutas de trabajadoras que, además de otras patologías, padecían fibromialgia en grado III, lo que les impedía el desempeño de cualquier profesión.

• En idéntico sentido la sentencia STSJ CAT 7718/202 menciona que la fibromialgia en grado severo se considera un diagnóstico grave.

• Es especialmente interesante la sentencia STSJ CAT 7938/2024 indica que procede el grado de absoluta en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia, correspondiente con los grados III/IV y IV.

Por tanto, tal y como se refleja en las sentencias que he señalado, y reiterando lo dicho en el apartado primero de este "post", la declaración de incapacidad permanente no se basa únicamente en el diagnóstico de fibromialgia, que ademá ha de ser severa, sino que exige una valoración individualizada de cada caso. Tenemos que acreditar, con informes especializados de la sanidad pública, que las limitaciones funcionales derivadas de la enfermedad son de tal gravedad que impiden completamente a la trabajadora realizar cualquier actividad laboral.

3. Aspectos procesales.
En este breve análisis de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, existe un patrón recurrente en las decisiones del TSJC, que detallo a continuación. Previamente si aclaro que, al tratarse de sentencias dictadas en el recurso de suplicación, que tiene un carácter extraordinario, la valoración de la prueba en casos de incapacidad permanente es una de las cuestiones recurrentes, y al respecto el TSJC reitera de manera consistente la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, la cual limita muchísimo las facultades de revisión en suplicación.
Veamos los puntos clave:

• Principio de instancia única. El proceso laboral español se caracteriza por ser de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba en toda su amplitud corresponde al juzgador de instancia, quien ha tenido contacto directo con las partes y las pruebas presentadas.

• Carácter extraordinario del recurso de suplicación. La suplicación no constituye una segunda instancia, por lo que el TSJC solo puede revisar la valoración de la prueba en casos excepcionales.

• Requisitos para la revisión de la valoración de la prueba. Para que el TSJC modifique la valoración realizada por el juzgado de instancia se deben cumplir una serie de requisitos, entre los que destacan:

- Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado.
- Que se cite la prueba documental o pericial específica que demuestre el error del juzgador de forma clara, directa y patente.
- Que el error de hecho sea evidente y no requiera de conjeturas o interpretaciones.
- Que la modificación propuesta sea relevante para la resolución del caso.

• Prevalencia del criterio del juzgador de instancia en caso de pruebas contradictorias. Cuando existen informes médicos u otras pruebas contradictorias, el TSJC generalmente se atiene a la valoración realizada por el juzgado de instancia, salvo que se demuestre un error manifiesto en dicha valoración.
Algunos ejemplos relevantes de lo expuesto:
1.  "... El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando (exista) un posible error..." (STSJ CAT 7576/2024)

2. "... La valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"(STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas) (STSJ CAT 7502/2024)

3. "... sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia" (STSJ CAT 7718/2024).

En fin, la próxima vez que lean "primera sentencia que declara una pensión de incapacidad permanente absoluta por fibromialgia" recuerden que son cientos las dictadas desde hace más de dos decadas concediendo el derecho a la pensión, y que lo principal es que la unidad especializada (aquí, las de Catalunya) que realiza el seguimiento médico declare la cronicidad y gravedad de su enfermedad. Todo lo demás, no es cierto, solo publicidad...
Resumen de Sentencias de Incapacidad Permanente

N° STSJ CAT	Resumen de Enfermedades	Profesión	Resultado del Recurso
7065_2024	Fibromialgia, fatiga crónica, síndrome seco, fractura de meseta tibial, lumbalgia crónica, trastorno adaptativo mixto, síndrome de Asperger.	Mozo de carga y descarga	Desestimado (se mantiene la IPT)
7438_2024	Posible Covid persistente, fibromialgia severa, fatiga  crónica, trastorno depresivo mayor grave, trastorno cognitivo grave.	No especificado	Estimado (se reconoce la incapacidad permanente)
7499_2024	Artralgias generalizadas, cervicoartrosis, síndrome subacromial, condropatía, espondiloartrosis, fibromialgia, trastorno adaptativo.	Camarera	Desestimado (se mantiene la IPT)
7502_2024	Fibromialgia, meniscectomía, ligadura hemorroidal, espondilodiscoartrosis, trocanteritis, síndrome ansioso depresivo, fatiga crónica.	Mosso d'esquadra	Estimado (se reconoce la IPT)
7576_2024	Síndrome del túnel carpiano, omalgia derecha, trastorno de ansiedad generalizada, rectificación de la lordosis cervical, discopatía degenerativa, discopatía lumbar, fibromialgia, fatiga crónica.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7585_2024	Carcinoma ductal infiltrante, neuropatía, síndrome del túnel carpiano, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, tendinitis de Quervain.	Auxiliar de geriatria	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7595_2024	Enfermedad de Crohn, trastorno depresivo-ansioso, trastorno de la personalidad, fibromialgia grado III, síndrome de fatiga crónica grado II.	Administrativa	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7600_2024	Fascitis plantar, fibromialgia, trocanteritis, meniscopatía, trastorno adaptativo mixto.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7609_2024	Cirugía lumbar fallida, radiculopatía L5 crónica, síndrome facetario lumbar, fibromialgia grado III, síndrome de fatiga crónica grado III.	Operaria de fábrica de vehículos	Desestimado (se mantiene la incapacidad permanente absoluta)
7612_2024	Discapacidad intelectual moderada, síndrome de Asperger, pérdida de memoria, cefaleas crónicas, artromialgias generalizadas, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, espondilitis, artrosis, artritis, tenosinovitis, síndrome del túnel carpiano, dorsalgia, lumbalgia, osteoartrosis hepática.	No especificado	Estimado (se reconoce la incapacidad permanente absoluta)
7651_2024	Fibromialgia grado III, fatiga crónica grado III, síndrome de apnea del son, trastorno ansioso depresivo, espondiloartrosis, coxartrosis, gonartrosis.	Oficial de la construcción	Desestimado (se mantiene la incapacidad permanente total)
7678_2024	Sinovitis, fibromialgia, omalgia bilateral, poliartrosis, dolor en articulaciones carpometacarpianas.	Operaria fabrica de helados	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7705_2024	Fibromialgia grado IV, síndrome de fatiga crónica grado IV, síndrome de hipersensibilidad química múltiple, espondiloartrosis, gonalgia bilateral, lumbalgia, cervicalgia, trastorno depresivo.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7718_2024	Astenia, anemia, mastitis, fibromialgia grado severo, síndrome de fatiga crónica grado III, trastorno adaptativo mixto reactivo.	Comercial al por menor	Desestimado (se mantiene la incapacidad permanente total)
7744_2024	Fibromialgia grado grave, síndrome de fatiga crónica grado III-IV, síndrome de Sjögren, poliartrosis, síndrome subacromial, trastorno depresivo mayor.	Auxiliar administrativa	Estimado (se reconoce la incapacidad permanente absoluta)
7750_2024	Esclerosis múltiple, deterioro neuropsicológico, síndrome de fatiga crónica, debilidad en EEII, parestesias en EESS, pérdida de fuerza motora, deterioro cognitivo grave, deterioro de la fluidez verbal, limitación de la deambulación, déficit visual, neuropatía óptica, incontinencia urinaria, lumbálgia, protusión cervical, vértigos, trastorno ansioso depresivo, insomnio, estrés.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7758_2024	Infección por SARS-COV2 con secuelas, fibromialgia post COVID severa, síndrome de fatiga crónica.	Profesora de primaria	Estimado (se reconoce la incapacidad permanente absoluta)
7808_2024	Fibromialgia, fatiga crónica, hipersensibilidad química múltiple, trastorno adaptativo, entorsis tobillo izquierdo, lumbalgia crónica, obesidad, síndrome de apnea-hipoapnea, anemia ferropénica, hipotiroidismo subclínico, síndrome seco, trastorno depresivo mayor.	Empleada de hogar familiar	Desestimado (se mantiene la incapacidad permanente total)
7817_2024	Fatiga crónica, dolor cronificado, fibromialgia grado III, síndrome de fatiga crónica grado III, trastorno adaptativo mixto.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7830_2024	Fibromialgia, obesidad mórbida, trastorno de ansiedad generalizada, distimia, fatiga crónica, deterioro cognitivo.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7869_2024	Síndrome de sensibilización central, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, migraña crónica, lumbalgia crónica, tendinosis bilateral de hombros, trocanteritis bilateral, hallux valgus, desalineación metatarsalgia, trastorno depresivo mayor moderado, TAG, agorafobia.	Comercial-instaladora de alarmas	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7896_2024	Migraña crónica, trastorno depresivo mayor recurrente, trastorno de la personalidad clúster C, síndrome de sensibilitat central, fibromialgia grado 3 (severo), mononeuropatía de nervio mitjà bilateral.	Técnica superior en prevención de riesgos laborales	Estimado (se reconoce la incapacidad permanente absoluta)
7902_2024	Síndrome de fatiga crónica estadio III, fibromialgia estadio III, síndrome de hipersensibilidad química múltiple idiopática crónica y severa, trastorno ansioso depresivo moderado, trastorno distímico moderado, poliartrosis severa, reflujo gastroesofágico, obesidad mórbida.	Mozo de almacén	Estimado (se reconoce la incapacidad permanente absoluta)
7906_2024	Fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, sensibilidad química múltiple, cervicolumbàlgia, trastorno ansiós depresivo, sensibilidad química múltiple grado III/IV, síndrome de sensibilización central, síndrome de fatiga crónica grado II, síndrome ansioso depresivo, TOC, déficits de atención, trastorno de la memoria, cervicodiscoartrosis, stenosis foramidal, hernia discal L5-S1, síndrome del piramidal, neuroma de Morton.	Auxiliar d'ortopèdia	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7938_2024	Trastorno cognitivo, trastorno adaptativo mixto reactivo a fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, fibromialgia, tendinopatía del supraespinoso bilateral, cervicalgia, discopatía C6C6.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)
7961_2024	Fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, poliartropatía degenerativa generalizada, trastorno adaptativo reactivo.	No especificado	Desestimado (se confirma la sentencia de instancia)

A PROPÓSITO DE LA REFORMA DEL ART. 49.1 E) ET Y LA FECHA DE EFECTOS DE UNA IPT CON REINCORPORACIÓN EN FUNCIONES DISTINTAS (STS 4305/2024)

El pasado viernes se publicó en el BOCG el "Proyecto de Ley por la que se modifican el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente de las personas trabajadoras, y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en materia de incapacidad permanente", o lo que es lo mismo, la adaptación de nuestra normativa a la doctrina de la  STJUE "Ca Na Negreta".

Mientras, la STS, a 16 de julio de 2024 - ROJ: STS 4305/2024, con referencia expresa a la Directiva 2000/78 dicta nueva sentencia, aunque reiterando lo ya establecido en la STS Pleno 557/2024, de 17 de abril (rcud. 2225/2021) que la fecha de efectos económicos de pensión de IPT de conductora autobuses en EMT, reincorporada con funciones distintas (limpiadora) se establecen en el momento en que deja de prestar esos servicios como limpiadora. La sentencia es extensa, pero sobre el supuesto de hecho y la decisión final, hay que destacar el final de la misma. A saber;

"... En el presente pleito no consta la extinción del contrato de trabajo del actor sino únicamente el reingreso provisional mientras se resuelve si tiene derecho a la pensión. El convenio colectivo prevé que el empresario y el trabajador suscribirán un nuevo contrato de trabajo para una categoría nueva que sea compatible con sus dolencias. Este litigio no se dirige contra el empleador sino contra la Entidad Gestora. Se debate la compatibilidad de la pensión. 

3.- La citada sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 356/2017, de 26 de abril (rcud 3050/2015), estableció los siguientes criterios: 

a) El principio básico de absoluta incompatibilidad entre la pensión de IPT y el desempeño de la misma profesión. 

b) La función de sustitución de rentas salariales de la pensión de IPT. 

c) La inactividad en la profesión integra el concepto mismo del grado de IPT. 

d) Cuando se accede a la pensión de IPT desde la situación de activo laboral, la fecha de inicio de los efectos económicos de la pensión coincide con la del cese efectivo en el trabajo. 

4.- En el caso enjuiciado, se trataba de una adscripción meramente provisional, manteniendo la categoría de conductor de autobuses, mientras se resolvía si las dolencias y limitaciones del demandante justificaban el reconocimiento de la pensión de IPT. El convenio colectivo de empresa preveía que el reconocimiento de la pensión de IPT extinguiría el contrato y se suscribiría simultáneamente un nuevo contrato de trabajo a tiempo parcial con jornada del 50% para la nueva categoría a la que accediera el trabajador, compatible con sus dolencias. Durante esa adscripción provisional se mantuvo su categoría profesional de conductor de autobuses. Aplicando la citada doctrina jurisprudencial, debemos concluir que la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente total del actor debe ser la del cese en sus funciones, lo que no sucede mientras continúe la adscripción provisional".

Es cierto que el supuesto del TS no hace referencia al derecho al empleo de la persona trabajadora por razón de su discapacidad, que no se discute, sino la fecha de efectos de la pensión de IPT habiendo realizado una profesión diferente durante un periodo de tiempo. Creo que la doctrina del TS es restrictiva, y que una adscripción provisional en la misma empresa a otro puesto de trabajo, no impide la compatibilidad entre pensión y trabajo realizado, ya que ese es el espíritu del art. 198.1 LGSS. O al menos así lo interpreto yo. De todas formas, atentos a la reforma del art. 49.1 e) ET, que si bien deroga la extinción automática de la relación laboral por declaración de IPT o grado superior, también incide, de forma compleja, en la fecha de efectos de la pensión si el trabajador solicita ajustes razonables. En fin, dejo comentario al respecto a continuación, en que, cuando lo hago siempre aviso, he utilizado la #IA (basado en comentarios propios que he realizado al respecto, y que la aplicación analiza y les da forma de artículo jurídico).

Comentario Jurídico sobre la Propuesta de Reforma de los Artículos 49.1 ET y 174.5 LGSS en relación a la STJUE Ca Na Negreta

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 18 de enero de 2024, en el caso Ca Na Negreta (C-631/22), ha tenido un impacto significativo en la legislación laboral española en materia de incapacidad permanente. La sentencia ha puesto de manifiesto la necesidad de modificar el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que permitía la extinción automática del contrato de trabajo por declaración de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, sin que la empresa tuviera la obligación de realizar ajustes razonables para la adaptación del puesto de trabajo.

En respuesta a esta sentencia, se ha presentado un Proyecto de Ley para modificar el ET y la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Este comentario jurídico analizará los aspectos clave de esta propuesta de reforma, centrándose en las modificaciones de los artículos 49.1 ET y 174.5 LGSS, y su relación con la STJUE Ca Na Negreta.

1. Antecedentes: La STJUE Ca Na Negreta y el derecho a los ajustes razonables.

La STJUE Ca Na Negreta se originó a raíz de un caso en España en el que se extinguió el contrato de trabajo de un trabajador tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El TJUE determinó que la normativa española no se ajustaba a la Directiva 2000/78/CE, ya que permitía el despido automático sin que el empresario estuviera obligado a realizar ajustes razonables o demostrar que estos suponían una carga excesiva.

La sentencia enfatiza la importancia de la adaptación del puesto de trabajo como medida previa a la extinción del contrato y subraya la necesidad de una interpretación amplia del concepto de "despido", incluyendo cualquier extinción del contrato no deseada por el trabajador.

2. Principales Novedades de la Propuesta de Reforma.

A. Modificación del Artículo 49.1 ET:

• Se separa la muerte del trabajador como causa de extinción del contrato (49.1.e) ET), de la incapacidad permanente.
• Se introduce un nuevo supuesto de extinción del contrato (49.1.n) ET), aplicable a la declaración de incapacidad permanente absoluta o total, o al reconocimiento del complemento de asistencia de tercera persona (nueva denominación de la Gran Invalidez), siempre que no sea posible realizar ajustes razonables o un cambio a un puesto vacante y disponible, y siempre que dichas medidas supongan una carga excesiva para la empresa.
• Se establece un procedimiento para determinar si la adaptación del puesto supone una carga excesiva, considerando la posibilidad de obtener ayudas públicas y otros factores.

B. Modificación del Artículo 174.5 LGSS:

• Se adapta la regulación de la prolongación de los efectos económicos de la incapacidad temporal y la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente a las nuevas previsiones del ET, en particular cuando la declaración de incapacidad permanente no conlleva la extinción de la relación laboral.

C. Compromiso de Reforma de la Compatibilidad entre Trabajo e Incapacidad Permanente.

El Proyecto de Ley incluye un compromiso del Gobierno para presentar, en un plazo de seis meses, una propuesta de reforma de la normativa de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y su compatibilidad con el trabajo. Esta reforma deberá abordar la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que limita la compatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez con el trabajo, salvo que se trate de actividades esporádicas o marginales.

3. Valoración Crítica de la Propuesta de Reforma.

La propuesta de reforma supone un avance positivo al incorporar al ordenamiento jurídico español el criterio del TJUE establecido en la sentencia Ca Na Negreta. Sin embargo, presenta algunos aspectos que deberían ser objeto de mejora:

• Ausencia de mención expresa a la incapacidad permanente total para la profesión habitual: Si bien la referencia a la incapacidad permanente total en la nueva letra n) del artículo 49.1 ET podría interpretarse en este sentido, sería conveniente una referencia expresa a la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que fue el objeto principal del caso Ca Na Negreta.
• Necesidad de aclarar la interacción con el art. 48.2 ET: El Proyecto de Ley no modifica el art. 48.2 ET, que regula la suspensión del contrato por incapacidad permanente con reserva del puesto de trabajo. Se debería aclarar la relación entre ambas figuras, especialmente en cuanto a la obligación de realizar ajustes razonables durante la suspensión del contrato.
• Alcance de la obligación de realizar ajustes razonables: La propuesta se centra en la adaptación del puesto de trabajo o la reubicación en otro puesto vacante, pero no aborda otras medidas que podrían ser consideradas ajustes razonables, como la reducción de la jornada laboral o la flexibilización del horario.
• Necesidad de reforzar la protección frente a la extinción del contrato por causas objetivas: La sentencia del TJUE Ca Na Negreta también tiene implicaciones en los casos de despido objetivo por ineptitud sobrevenida (art. 52.a ET). La propuesta de reforma debería abordar esta cuestión, asegurando que la ineptitud sobrevenida por causa de una discapacidad no pueda ser motivo de despido si no se han agotado las posibilidades de realizar ajustes razonables.
• Importancia del diálogo social en la futura reforma de la compatibilidad: El Gobierno se ha comprometido a presentar una propuesta de reforma de la compatibilidad entre trabajo e incapacidad permanente en un plazo de seis meses. Esta reforma es fundamental para garantizar que las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho al trabajo sin perder la protección social que les confiere la pensión. Es crucial que esta reforma se aborde en el marco del diálogo social, con la participación de los agentes sociales y las organizaciones que representan a las personas con discapacidad.

4. Conclusión

La propuesta de reforma de los artículos 49.1 ET y 174.5 LGSS supone un paso importante para adecuar la legislación laboral española a la STJUE Ca Na Negreta y al derecho europeo en materia de no discriminación por razón de discapacidad.

No obstante, es necesario seguir trabajando para garantizar una protección efectiva de los derechos de las personas con discapacidad en el ámbito laboral, asegurando su derecho a la igualdad de trato y oportunidades. En este sentido, la futura reforma de la compatibilidad entre trabajo e incapacidad permanente será crucial para lograr este objetivo.

Comentario personal: Añado que la #IA no destaca que se establece un procedimiento en que, a partir de la notificación al trabajador de la resolución de IP deberá, si así lo considera, solicitar ajustes razonables , con lo que se desactiva la extinción automática del contrato de trabajo, teniendo la empresa un plazo de 3 meses para adoptar la decisión al respecto, que habrá de comunicar por escrito y de forma motivada al trabajador. A su vez, si se activa dicho procedimiento, y por ese plazo máximo de 3 meses, quedaría en suspenso el abono de la pensión, prorrogándose los efectos de la situación de IT previa... complejo, muy complejo, esperaremos al trámite parlamentario...

CRITERIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PARA APLICAR LA DOCTRINA DEL TS RESPECTO A LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE TRABAJO Y PENSIÓN IPA/GI.

Ya comentamos en su momento la STS 11/04/2024 (aquí), y es de agradecer, ante la inseguridad jurídica que provoca la nueva situación, que se haya emitido un criterio por parte de la Entidad Gestora para determinar como se llevará a la práctica la nueva doctrina. Y lo ha hecho a través del Criterio de gestión: 11/2024, de fecha: 13 de junio de 2024, respecto a la Materia: Incompatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente absoluta con trabajos que determinen la inclusión en el sistema de la Seguridad Social (acceso aquí).

El criterio en cuestión, como no puede ser de otra manera, aborda la "incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta (IPA) con la realización de trabajos por cuenta ajena o actividades por cuenta propia que determinen la inclusión en un régimen de la Seguridad Social", como consecuencia de la Sentencia núm. 544/2024 de 11 de abril de 2024, mediante la que se rectifica la doctrina que venía sosteniendo hasta el momento relativa al régimen de compatibilidad del cobro de las pensiones de IPA y de gran invalidez (GI) con el desempeño de un trabajo.

El criterio extrae y plasma parte de aquella sentencia, que ahora me evito comentar, y yendo a la cuestión práctica, establece como ha de actuar la Entidad Gestora. Y señala:

En razón de lo expuesto, se imparte el siguiente criterio de gestión: 

1. La percepción de la pensión de IPA será incompatible con la realización de aquel trabajo o actividad que dé lugar a la inclusión en un régimen del sistema de la Seguridad Social. A tal efecto, se suspenderá el pago de la pensión de IPA durante el desempeño de tales trabajos o actividades, dictándose resolución en la que se fundamente la suspensión en la nueva doctrina del TS, y se reanudará cuando cese la realización de dicho trabajo o actividad. En aquellos casos en los que se tenga reconocido el complemento destinado a que el interesado pueda remunerar a la persona que le atienda previsto en el artículo 196.4 del TRLGSS, la suspensión de la pensión no impedirá que se siga percibiendo dicho complemento. Lo establecido en este apartado no impide que el INSS pueda promover la revisión del estado del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del TRLGSS. 

2. En aquellos casos en los que, de acuerdo con la anterior doctrina del TS, el pensionista viniese compatibilizando el percibo de la pensión de IPA con el ejercicio de un trabajo por cuenta ajena o de una actividad por cuenta propia que hubiera dado lugar al alta en un régimen de la Seguridad Social, durante la vigencia de dichos contratos de trabajo o de las citadas actividades, se mantendrá la compatibilidad sin perjuicio de que se pueda iniciar, si así procediese, el procedimiento de revisión con el objeto de determinar si se mantiene el grado, en el supuesto de que el interesado no hubiera cumplido la edad de jubilación y de que dicho procedimiento no se hubiera ya iniciado cuando se tuvo conocimiento de que el interesado estaba trabajando. 

En un breve análisis desarrollo mi reflexión sobre lo que establece el criterio administrativo:

• A quienes, desde ahora, declarados en situación de IPA, inicien una actividad o trabajo de carácter lucrativo que suponga su alta en cualquier régimen de seguridad social -cuenta ajena, RETA, empleada del hogar, etc..-, mediante resolución administrativa, el INSS o el ISM procederá a la SUSPENSIÓN del pago de la pensión durante el periodo de aquella actividad/alta en seguridad social. La finalización de dicha actividad, y la consecuente baja en el régimen correspondiente de seguridad social, supone la reanudación del abono de la pensión.

• A quienes, desde ahora, declarados en situación de GI, inicien una actividad o trabajo de carácter lucrativo que suponga su alta en cualquier régimen de seguridad social -cuenta ajena, RETA, empleada del hogar, etc..-, mediante resolución administrativa, el INSS o el ISM procederá a la SUSPENSIÓN del pago de la pensión durante el periodo de aquella actividad/alta en seguridad social, ahora bien SÍ SEGUIRÁN PERCIBIENDO EL COMPLEMENTO DE NECESIDAD DE TERCERA PERSONA. La finalización de dicha actividad, y la consecuente baja en el régimen correspondiente de seguridad social, supone la reanudación del abono de la pensión.

En ambos casos, por tanto, la realización de la actividad lucrativa supone suspensión, no pérdida de la pensión. Por tanto, puede plantearse el pensionista, a título de ejemplo, realizar una actividad de temporada, en la que dejaría de percibir la pensión, pasando, a la finalización de la misma, a percibir nuevamente su prestación pública.

Y cabe, ya sea porque la actividad sea a tiempo parcial o por la escasa cuantía de lo que se perciba por la misma, que si los rendimientos que se obtienen son inferiores a la pensión que se venía percibiendo, ¿existiese incompatibilidad solo por la cuantía que no supera la pensión?, nada dice el criterio al respecto ni la sentencia, pero no lo veo en absoluto descabellado, ya que lo que subyace en la nueva incompatibilidad es que la pensión sustituye las rentas salariales perdidas. Si los rendimientos o salarios que se obtiene ahora son inferiores a la pensión, la sustitución de unas rentas por otras no se produciría. Y, ¿no es al fin y al cabo lo que ocurre con el incremento del 20% en IPT?

Por otro lado, a las prácticas formativas que comportan alta en Seguridad Social, ¿también se les aplica dicha incompatibilidad? no parecería justo, entiendo.

Aún más, y si la actividad realizada es por cuenta propia, inferior al SMI, sin local abierto al público, y con unos ingresos inferiores al SMI y por tanto sin cumplir con el requisito de "habitualidad", no siendo obligatoria el alta en el RETA, ¿aquí si existe compatibilidad?

Y otra cuestión. Si la pensión está en suspenso, ¿pierde durante dicho periodo la condición de pensionista?, cuestión importante a efectos de IRPF, adquisición de medicamentos, etc..

Continúo con el análisis del Criterio:

• A quienes, desde antes de la STS 11/04/2024, ya venían compatibilizando su pensión IPA/GI con una actividad por cuenta propia o ajena, se les permite mantener la percepción de la pensión y los rendimientos de la actividad, es decir, son compatibles. 

Creo que es una buena decisión, menos traumática, pero que a la vez provoca, entiendo, una situación de desigualdad entre los beneficiarios de la pensión IPA/GI, con un tratamiento diferenciado que no se justifica de forma objetiva.

Y ante todo, mucho cuidado, hay que meditar profundamente la situación de inicio o no de la actividad laboral, o la permanencia en la misma, porque, y eso es un aviso para navegantes, tanto en el supuesto primero como en el segundo del Criterio, el INSS podrá promover la revisión del estado del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del TRLGSS. Y podemos pasar de la incompatibilidad a la pérdida de la pensión.

Se avecinan nuevos problemas, está claro, y espero que se resuelvan en clave de protección de las personas con discapacidad.

VIOLENCIA DE GÉNERO Y ACCESO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD. DOCTRINA DEL T.S.

 Actualización 26/05/2024, sobre la ineludible exigencia de haber constituido formalmente la pareja de hecho -inscripción o documento notarial- para acceder a la prestación de viudedad, aunque se acredite la condición de víctima de violencia de género. Estoy en desacuerdo, ya que creo que esa interpretación, exigir a la víctima que hubiese formalizado la relación, no es realizar interpretación de la situación con perspectiva de género: 

STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2455/2024

• ECLI:ES:TS:2024:2455 
 
• Sala de lo Social 
 
• Nº de Resolución: 623/2024 
 
• Municipio: Madrid 
 
• Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES 
 
• Nº Recurso: 3303/2022

RESUMEN: Pensión de viudedad. Pareja de hecho, no inscrita, víctima de violencia de género. Necesidad de acreditación de la constitución de la pareja de hecho. Aplica doctrina.

 STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2453/2024

• ECLI:ES:TS:2024:2453 
 
• Sala de lo Social 
 
• Nº de Resolución: 620/2024 
 
• Municipio: Madrid 
 
• Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES 
 
• Nº Recurso: 1881/2022

RESUMEN: Pensión de viudedad. Pareja de hecho no inscrita. Necesidad de acreditación de la constitución de la pareja de hecho por los mecanismos previstos legalmente. Reitera doctrina.

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Al margen de otras prestaciones de Seguridad Social, en referencia expresa a las víctimas de violencia de género, y en sede de pensión de viudedad, se establece cierta flexibilidad en la LGSS para facilitar el acceso a la pensión de exparejas matrimoniales y "de hecho" -aunque luego, como veremos, la actuación de la Entidad Gestora no facilita la labor-, y al menos reconoce:

a) A las exparejas matrimoniales, aunque en los supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, es preciso acreditar que son acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedará extinguida a la muerte del causante, el art. 220.1, párrafo segundo LGSS exonera de la concurrencia de dicho requisito al establecer que: "En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".

b) A las exparejas de hecho -ojo, formalmente registradas, hemos de recordar, y desde la Ley 21/2021-, aunque para acceder la pensión de viudedad también se exige que la supérstite sea acreedora de una pensión compensatoria y que ésta se extinga con motivo de la muerte del causante, en análoga redacción a la antes citada del art. 220.1, párrafo segundo LGSS, en el último párrafo del art. 221.3, también se exceptúa, si se acredita la condición de víctima de violencia de género, la concurrencia de pensión compensatoria.

Efectuamos un repaso de la doctrina del TS que he podido encontrar en el CENDOJ al respecto, para ver que no ha sido -que no es, mejor dicho- un camino fácil el que han tenido que recorrer las víctimas de violencia de género para acceder a la pensión de viudedad, y no siempre las sentencias han sido favorables. Y así:

- La primera resolución de la que tengo referencia, y directa, porque la abogada fue nuestra añorada Àngels es la STS, a 26 de septiembre de 2017 - ROJ: STS 3679/2017. El resumen del CENDOJ es muy claro "Derecho a la pensión de viudedad de la mujer que a fecha de separación sufría violencia de género, aún sin tener pensión compensatoria. Necesario respeto de la sentencia de suplicación a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia". Si bien el juzgado de lo social consideró acreditada aquella condición, el TSJ CAT "reinterpreta" el relato fáctico, lo cual no fue aceptado por el Pleno del TS, que declaró el derecho de la víctima a percibir la pensión de viudedad.

- Por el contrario, la STS, a 12 de diciembre de 2017 - ROJ: STS 4784/2017 deniega la pensión de viudedad, ya que entiende, según doctrina reiterada,  la existencia de la pareja de hecho solo se acredita mediante los mecanismos previstos en art. 174.3 LGSS 1994. Y es cierto que la doctrina del TS se ajusta a lo establecido en la doctrina constitucional (STC 40/2014), pero es que aquí perdió la oportunidad de aplicar la perspectiva de género, en tanto en cuanto la sentencia de la "Sala de suplicación argumenta que si bien no existe constancia de la inscripción de la pareja de hecho en un registro especializado ni de su constitución en documento público, existe una sentencia que decreta una orden de alejamiento del causante por delito de amenazas en el ámbito familiar y otra sentencia en la que se atribuye a la actora la guardia y custodia de los hijos y el uso de la vivienda, y que dichas resoluciones judiciales pueden considerarse "como documento oficial de reconocimiento a la previa existencia de convivencia cuyo cese se acuerda y por ende cumplido el requisito de pareja de derecho a los efectos interesados en esta litis". Más reciente en el tiempo es la STS, a 24 de enero de 2024 - ROJ: STS 431/2024 que sin embargo, sin entrar en el fondo de la cuestión, ya que inadmite por falta de contradicción, ratifica el derecho a la pensión de viudedad de pareja de hecho no registrada formalmente, porque el juzgado de lo social, y así se ratificó en Suplicación "... la interpretación de la norma desde la perspectiva de género conduce a colegir que no cabe exigir a la actora el cumplimiento del requisito de constitución de la pareja de hecho en las formas legalmente exigidas cuando el episodio de violencia aconteció mucho antes del hecho causante, de tal suerte que no cabe requerir el cumplimiento de un requisito imposible de reunir, y que resultaría "contrario a toda lógica".

- Prácticamente coetánea en el tiempo a la anterior sentencia, la STS, a 12 de diciembre de 2017 - ROJ: STS 4751/2017 confirmó el derecho a la pensión de viudedad de una expareja matrimonial, en aplicación del el régimen excepcional previsto en el párrafo primero del art. 174.2 LGSS , en la redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, por el que se extiende la pensión de viudedad a las mujeres que sin ser acreedoras de pensión compensatoria hubiesen sido víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio. Es cierto, no obstante, que la STS no entra en el fondo de la cuestión, toda vez que inadmite el recurso por falta de contradicción.

- Tampoco entró en la cuestión de fondo la STS, a 16 de julio de 2020 - ROJ: STS 2765/2020, que finalmente fue inadmitido por falta de contradicción, en la que se suscitaba si podía tenerse por acreditada la situación de violencia de género de la demandante al tiempo de su separación matrimonial para el reconocimiento de una pensión de viudedad por el fallecimiento de su marido.

- Sin embargo, la  STS, a 14 de octubre de 2020 - ROJ: STS 3486/2020, ahora ya juzgando expresamente con perspectiva de género, confirma la pensión de viudedad, señalando que "la interpretación con perspectiva de género conduce a interpretar el artículo 174.3 LGSS de 1994 (actual artículo 221 LGSS de 2015) en el sentido que, si cumple todos los demás requisitos, la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho".

- Nuevamente, y a pesar de haber admitido inicialmente el recurso a trámite, la  STS, a 12 de mayo de 2021 - ROJ: STS 2002/2021 tampoco entra en el fondo de la cuestión por inadmisión en sentencia, por cuestión cronológica, a pesar de las evidentes similitudes entre la sentencia recurrida y la referencial. No obstante, el efecto positivo es que se confirma la pensión reconocida judicialmente.

-  Más cercana en el tiempo, la  STS, a 15 de junio de 2022 - ROJ: STS 2548/2022 resuelve un recurso en que se discute si la actora -parte recurrida- tiene derecho a percibir pensión de viudedad por ser víctima de violencia de género, condición que fue alegada una vez que se modificó en este sentido la LGSS, cuando con anterioridad a esa modificación se le había denegado dicha pensión. Aunque el recurso del INSS fue planteado sobre estrictos términos procesales -viene a decir que la situación de violencia de género ya existía en la inicial denegación judicial, y que allí pudo plantear la cuestión, por tanto defiende que existe efecto de cosa juzgada negativa-. Dice de forma tajante el TS, confirmando el derecho a la pensión de viudedad, que "no parece que se pueda reprochar a la actora que, en vez de introducir de forma sobrevenida en el primer proceso, que estaba acotado por lo planteado en el expediente administrativo, su condición de víctima de violencia género, presentara una nueva solicitud de pensión de viudedad, aduciendo que, tras la Ley 26/2009 -pero no con anterioridad-, esa condición de víctima de violencia género permitía el acceso a la pensión de viudedad. Derecho a la pensión de viudedad que, por lo demás, como asimismo recuerda la sentencia recurrida, es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de su reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud ( artículo 230 LGSS)".

- Pero, a renglón seguido, el TS dicta la STS, a 02 de noviembre de 2022 - ROJ: STS 4074/2022, en una cuestión muy parecida a la anterior sentencia comentada, sí que aprecia la excepción de cosa juzgada, efecto negativo, y señala, con estimación del recurso y revocación de la pensión de viudedad, que "La traslación de esta doctrina al caso de autos evidencia, sin ningún género de dudas, que la demandante ya pudo invocar perfectamente en el proceso judicial seguido en 2016 la condición de víctima de violencia de género, lo que determina que le ha precluido la posibilidad de alegar esta circunstancia en el entablado en el año 2018, concurriendo a estos efectos la cosa juzgada". Es cierto que el TS dice que en la STS de 15/06/2022 la viuda no pudo alegar en el primer procedimiento su condición de violencia de género, por no estar en vigor la norma que permitía el acceso a la pensión de viudedad, que sí había sido ya aprobada en el supuesto de hecho de esta otra...en fin...

- Si es favorable a la concesión de la pensión de viudedad en la condición de violencia de género la  STS, a 13 de abril de 2023 - ROJ: STS 1708/2023, que resuelve que, cuando por razón de violencia de género, la viuda no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, tiene derecho  a la pensión de viudedad de parejas de hecho, en un supuesto en que no se discute que la demandante cumplía con los restantes requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión. Es preciso señalar que el supuesto es anterior a la reforma de la Ley 21/2021 -la cuestión aquí debatida ha sido resuelta por el legislador, y ahora ya no es exigible la convivencia actual de la pareja de hecho para acceder a la pensión-, y señala, de forma contundente que "En estos casos, la convivencia no solo es imposible e indeseable, sino que ha de evitarse a toda costa, por lo que, si se exige y se impone como requisito, no se alcanzaría la finalidad primordial y principal de proteger a la víctima de la violencia de género. Y ha de recordarse que la convivencia se rompe, no exactamente por la libre voluntad de la mujer que forma parte de la unión de hecho, sino porque la violencia ejercida sobre esta última hace imposible la convivencia". En idéntico sentido han resuelto también las STS, a 05 de julio de 2023 - ROJ: STS 3443/2023, la  STS, a 04 de octubre de 2023 - ROJ: STS 4115/2023 y la STS, a 25 de enero de 2024 - ROJ: STS 554/2024, en innegable aplicación de la perspectiva de género. Doctrina que, por cierto, se ha trasladado también a otras prestaciones, a través de la STS, a 13 de junio de 2023 - ROJ: STS 2612/2023, en relación a la prestación en favor de familiares, considerando el Alto Tribunal que se cumple el requisito de separación legal a la fecha del hecho causante cuando hay una previa separación de hecho por violencia de género ejercida sobre la solicitante. 

- Aunque tampoco entra en el fondo de la cuestión, porque finalmente inadmite el recurso por falta de contradicción, la STS, a 17 de mayo de 2023 - ROJ: STS 2341/2023, abordaba una interesante cuestión, que era como interpretar el espacio temporal entre la separación y la "posible evidencia de malos tratos", que parece descartaría la condición de víctima de género si el periodo entre uno y otro es muy dilatado. 

- Y ya finalizo, con la STS, a 20 de febrero de 2024 - ROJ: STS 1072/2024, que debate sobre un supuesto en  que la mujer divorciada sin pensión compensatoria, acreditada la condición de víctima de violencia de género, puede acceder a la pensión de viudedad, aunque sea menor de 65 años, ya que la exigencia de haber superado dicha edad deriva de lo previsto en la Disposición transitoria decimoctava LGSS-94 (actual DT 13ª LGSS 2015) lo que no es exigible, ya que el actual 220.1 LGSS le permite acceder directamente, sin reconocimiento extraordinario, a la pensión de viudedad, por aquella condición de víctima de violencia de género, aún que no se pactase pensión compensatoria.

Seguimos...

  

 

JUBILACIÓN ANTICIPADA Y LA EXIGENCIA DE INSCRIPCIÓN COMO DEMANDANTE DE EMPLEO. STS 22/11/2022.

La STS a la que hago ahora referencia tiene por objeto determinar si, para causar derecho a la pensión de jubilación anticipada, constituye requisito imprescindible haber mantenido la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo. Al respecto hay que tener en cuenta que hace referencia a la modalidad de jubilación anticipada por causa ajena al trabajador en la redacción anterior a la Ley 27/2011, pero que entiendo perfectamente extrapolable a la actual regulación de la jubilación anticipada forzosa o involuntaria del actual art. 207 LGSS. Lo 

Así, en la antigua redacción, y en la actual, uno de los requisitos ineludibles para acceder a la prestación es "Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación". El INSS entiende que el  alcance de la exigencia respecto a la inscripción es el de permanecer ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo para el acceso a la pensión de jubilación anticipada. En el supuesto de hecho de la STS se produce la situación de falta de inscripción ininterrumpida -desde 2011 hasta 2016 el trabajdor no estuvo inscrito como demandante de empleo, pero sí lo estuvo en los 6 meses anteriores a la fecha de solicitud- y el cese en el trabajo es por causa no imputable al trabajador. O sea, al margen de esa necesaria inscripción en los 6 meses anteriores, el INSS interpreta que solo está el beneficiario en situación asimilada a la de alta si mantuvo, desde la finalización de la obligación de cotizar, la situación de inscripción como demandante de empleo de forma ininterrumpida, entendiendo que es de aplicación lo dispuesto en el antiguo 161.bis 2 LGSS 1994 (redacción anterior a la Ley 27/2011) o actual art. 207.1 b) LGSS 2015 -insisto, inscripción de al menos 6 meses anteriores a la solicitud-, pero también la situación de "asimilada al alta" del antiguo art. 124.1 LGSS 1994, actual art. 165.1 LGSS.

Pues bien, el TS resuelve a favor de entender cumplido con el requisito ya que:

En consecuencia, el demandante cumplía con los requisitos exigidos legalmente en lo relativo a la inscripcióncomo demandante de empleo. No resulta de aplicación preferente, como señala la sentencia de contraste, elrequisito general que para acceder a las prestaciones recoge el artículo 124 de ese mismo texto legal cuandoseñala que: "Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho alas prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnanel requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenirla contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario,". Por ello la denegaciónde la prestación vendría dada por considerar que el demandante no está en situación asimilada a la de alta,cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo.Al contrario, los requisitos del artículo 161 LGSS 1994 (actual artículo 207) , aplicables al caso constituíannorma especial frente a una hipotética norma general de suerte que el cumplimiento de los allí establecidosconstituía fundamento suficiente para tener derecho a la prestación solicitada.

En consecuencia, para esta modalidad concreta de jubilación anticipada -involuntaria-, para considerar al trabajador en situación asimilada a la de alta:

1) No es preciso cumplir con la situación de inscripción como demandante de ocupación de forma ininterrumpida.

2) Es situación asimilada a la de alta, como requisito específico, la inscripción, al menos, en los 6 meses anteriores a la fecha de solicitud.

Conclusión: Hace mucho tiempo que soy muy crítico con la exigencia de la situación "asimilada al alta" para el acceso a determinadas prestaciones de seguridad social. Así, en viudedad o incapacidad permanente, el acceso desde "no alta" implica acreditar carreras de cotización muy exageradas. Pero es que, además del desconocimiento de la población en general respecto a este requisito, hoy asimilar que la no inscripción como demandante de empleo supone una salida voluntaria del mercado laboral, creo que es exagerada. Por cierto, ¿alguien conoce algún ciudadano que haya obtenido trabajo a través de los servicios públicos de empleo?. Estoy seguro que no.

Y dicho lo anterior, entiendo que el alcance de la anterior sentencia hoy es muy limitado, quien es despedido, en la matoría de ocasiones pasará por desempleo y posteriormente por el recuperado subsidio de desempleo para mayores de 52 años, por lo que permanecerá con toda certeza siempre inscrito como demandante de ocupación...pero en fin, nos permitirá "rescatar" a algún despistado.

Buena lectura.

STS, a 22 de noviembre de 2022 - ROJ: STS 4505/2022

• ECLI:ES:TS:2022:4505 
 
• Sala de lo Social 
 
• Nº de Resolución: 927/2022 
 
• Municipio: Madrid 
 
• Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER 
 
• Nº Recurso: 4281/2019

RESUMEN: PENSIÓN DE JUBILACIÓN ANTICIPADA.- Alcance de la exigencia de permanecer ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo para el acceso a la misma, en supuestos en los que el cese en el trabajo no resultaba imputable al trabajador. Reitera doctrina.

PAREJAS DE HECHO, DENEGACIÓN DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD ANTERIOR A 01/01/2022 Y PLAZO IMPRORROGABLE PARA SOLICITAR LA PENSIÓN (DA 40ª LGSS).

Es indudable que la reforma de la pensión de viudedad de las parejas de hecho efectuada en la Ley 21/2021 (aquí la comento), que expulsa definitivamente  de nuestra normativa la arbitraria exigencia que el superviviente de la pareja de hecho "no ganase un euro más que el fallecido" como requisito de acceso a aquella prestación, es un gran avance hacia la equiparación con las parejas matrimoniales. Pero, ante la difusión que se está realizando en las redes sociales sobre el alcance de la reforma, creo que es necesario aclarar el panorama, ya que nos encontramos ante dos situaciones que hemos de diferenciar. Vamos con ello.

1. FALLECIMIENTO DE LA PAREJA DE HECHO A PARTIR DE 01/01/2022.

Con la nueva redacción, para quien, por desgracia, pierda a su pareja de hecho a partir de 01/01/2022, podrá solicitar la pensión de viudedad sin que le sea exigible el requisito económico. Eso sí, permanecen el resto que requisitos, como son el registro formal con una antelación de 2 años al fallecimiento, 5 años de convivencia -salvo que existan hijos en común-, cotización en su caso, etc... Y además, con la posibilidad, antes también inexistente, de acceder a la pensión como ex-pareja de hecho y a la prestación de viudedad temporal, en ciertos casos.

En estos supuestos, como en cualquier prestación de seguridad social, podemos acudir a los canales habituales del INSS para solicitar nuestra prestación.

2. FALLECIMIENTO DE LA PAREJA DE HECHO ANTES DE 01/01/2022.

Pero, puede ocurrir que antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (01/01/2022), insisto, con respecto al requisito económico, nos encontrásemos en alguna de las siguientes situaciones:

a) No tramitamos en su momento la solicitud de la pensión de viudedad, ya que, como no cumplíamos con aquel requisito, teníamos claro que nos iban a denegar la petición.

b) Solicitamos en vía administrativa ante el INSS (enfermedad común o accidente no laboral) o la Mutua Colaboradora (AT/EP) la prestación, y nos fue denegada. Y, o bien no recurrimos, o solo formalizamos reclamación previa en vía administrativa, que también denegó el derecho.

c) Ante la denegación, reclamamos judicialmente, y el juez de lo social, o los Tribunales Superiores, denegaron nuestra petición y la sentencia es firme.

d) Habiendo reclamado judicialmente, y siendo denegada por sentencia nuestra petición, no es aún firme porque hemos recurrido y estamos pendientes de sentencia.

Pues bien, en cualquiera de las cuatro situaciones expuestas, se reabre excepcionalmente, durante un plazo de 12 meses -todo el año 2022- nuestro derecho a solicitar nuevamente la pensión de viudedad, en aplicación de la nueva DA 40ª de la LGSS. Es la siguiente:

¿Qué supone dicha disposición?. La posibilidad excepcional de poder percibir la pensión de viudedad como pareja de hecho si reunimos los requisitos para causar la pensión, no siendo exigible ahora que el superviviente tuviese menos ingresos que el fallecido, y siempre que el fallecimiento fuese anterior al 01/01/2022. Cuestiones muy importantes:

1) Solo tenemos este año 2022 para solicitar aquella pensión, insisto, aunque en su momento no la hubiésemos solicitado o se nos hubiera denegado en vía administrativa y/o judicial.

2) El resto de requisitos sí se ha de cumplir, muy especialmente la constitución formal de la pareja de hecho con una antelación de dos años a la fecha del fallecimiento.

3) No es compatible con otras prestaciones de seguridad social. Es decir, si ya percibo, por ejemplo, una pensión de jubilación, no se permitiría el acceso. De todas formas, es discutible, y entiendo que nace un derecho de opción.

3 ¿Y CÓMO PIDO LA PENSIÓN?.

Pues son varias las posibilidades. Los canales actuales de presentación de solicitudes de prestaciones del Sistema de Seguridad Social son el telemático y el presencial.

El canal telemático, que permite hacer todas las gestiones sobre prestaciones de la Seguridad Social sin desplazamientos, está disponible tanto para ciudadanos con identificación digital (cl@ve permanente/certificado digital) como para aquellos ciudadanos que no tengan estos medios de identificación digital.

Con identificación digital, el acceso al servicio puede hacerse indistintamente por estas dos vías:

SEDE ELECTRÓNICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL: https://sede.seg-social.gob.es apartado CIUDADANOS/PENSIONES/MUERTE Y SUPERVIVENCIA NACIONAL. Este servicio le dirigirá automáticamente al sitio TU SEGURIDAD SOCIAL, donde podrá efectuar su solicitud, junto con otros trámites.

ESPACIO TU SEGURIDAD SOCIAL (TUSS): https://sede-tu.seg-social.gob.es espacio personal en el que encontrará información personalizada sobre prestaciones del Sistema de Seguridad Social, acceso a certificados así como solicitud de prestaciones. El acceso a TUSS puede realizarse en nombre propio por el propio interesado o bien como representante autorizado o apoderado.

Sin certificado digital. Accesible a través de la SEDE ELECTRÓNICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, apartado PRESTACIONES SEGURIDAD SOCIAL o en este enlace https://tramites.seg-social.es . En caso de elegir este método, para verificar la identidad del interesado debe contar con un correo electrónico válido y adjuntar, además del modelo de la solicitud correspondiente, foto selfie sujetando la parte delantera del DNI. El enlace directo al trámite del servicio es el siguiente: Prestación por viudedad, orfandad y/o favor familiar | Solicitud y trámites de la seguridad social (seg-social.es).

Podrá encontrarse los modelos de solicitudes de prestaciones y pensiones de la Seguridad Social, en la página web https://www.seg-social.es/ apartado INFORMACIÓN ÚTIL/MODELOS Y FORMULARIOS o en el enlace directo https://www.seg-social.es/wps/portal/wss/internet/Pensionistas/Servicios/34887/40968

En fin, manos a la obra, y a solicitar la reparación de una situación que fue muy injusta. Y si necesitáis ayuda, no dudéis en contactar con  @VIDA_ASOC https://asociacionvida.com/web/ que os ayudarán.