jueves, 31 de octubre de 2019

ACCESO AL SUBISIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS DESDE EL RETA.

En los últimos días está corriendo por las redes una noticia en relación a que el SEPE estaría denegando el recuperado subsidio de mayores de 52 años (RDL 8/2019) a los trabajadores autónomos. Una de esas noticias (Fuente: www.autonomosyemprendedor.es) viene a destacar:


"No obstante, desde el Ministerio aclararon que se concederá la prestación “siempre que la duración del trabajo -por cuenta propia- no implique la extinción del derecho (es decir, que no tenga una duración superior a 60 meses) y que cumplan el resto de requisitos legalmente establecidos”. Ésta nueva frontera no está reflejada en el Real Decreto Ley 8/2019 sino en una instrucción interna, concretamente en ‘Instrucciones para la aplicación del Real Decreto Ley 8/2019’, enviada desde Seguridad Social a sus funcionarios. Es decir, es un requisito que no está en la norma legal sino en una instrucción y ésta podría ser una de las razones por la que se esté denegando esta prestación a las personas que fueron asalariados y luego trabajadores por cuenta propia".

O sea, parece ser que la Instrucción interna del SEPE -acceso aquí- establecería requisitos adicionales a los impuestos a la ley para acceder a este subsidio especial. En palabras del Catedrático de DTySS, Cristobal Molina: "...la noticia más relevante, que no traduce el titular, y por eso la he difundido, es que el criterio técnico -instrucciones-, estaria limitando el acceso, incluyendo algún criterio adicional que, razonable desde una interpretación sistemática y teleológica, no encuentra respaldo en la literalidad de la norma de reforma".

Llegados a este punto, ¿pueden o no los trabajadores autónomos acceder al subsidio de mayores de 52 años?. Antes de contestar, y como dice la propia instrucción del SEPE, ."sí, siempre y cuando cumplan todos los requisitos"....sí, claro, no puede ser de otra manera. Analicemos los requisitos:

1. Los tradicionales: tener 52 años en la fecha del hecho causante, haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social -es decir, 15 años de cotización genérica y que 2 de ellos sean en los últimos 15, como carencia específica-. Además deben cumplir con el requisito de carencia de rentas, no pudiendo superar en cómputo mensual, el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.

En cuanto a estos requisitos no hay mayor problema, y el hecho de ser autónomo tampoco impide que se haya cotizado durante la vida laboral del trabajador en, por ejemplo, el régimen general, ya sea de forma simultánea -pluriactividad- o alternativa. Ahora bien, aunque se conocido como el "paro de los autónomos" en principio la cotización en el RETA por la protección del "cese de actividad" del art. 327 LGSS no es asimilable al requisito de "haber cotizado por desempleo".

2. Requisito imprescindible -el que causa mayor problema a los autónomos para acceder al subsidio-: "siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores", es decir, los descritos en los apartados 1, 2 y 3 del art- 274 LGSS. Aquí, es donde radica el problema para el autónomo, ya que las situaciones descritas son, resumidamente -y me voy a referir exclusivamente a aquellas que suponen el cese en la actividad y pase inmediato a la situación de protección por subsidio, dejando fuera otros supuestos como la "revisión de incapacidad por mejoría", "los españoles emigrantes" o el "subsidio de excarcelación":

- Un primer supuesto hace referencia a:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

- Un segundo supuesto sería:

Hallarse en situación legal de desempleo y no tener derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

Para ambos supuestos ha de valorarse que el acceso al subsidio de mayores de 52 años es posible incluso aunque no se tengan "responsabilidades familiares", lo cual nos permite afirmar y que cabe causar el derecho al mismo si el trabajador acredita:

- Proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo.

- Proceder de una situación de protección por cualquier otro subsidio.

- Aunque no se proceda de ninguna de las situaciones anteriores, si se ha cotizado al menos tres meses.

Llegados a este punto, ya podemos afirmar que es imposible, con los matices que a continuación veremos, acceder desde una baja en el sistema del RETA al subsidio porque ni pueden proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo o de otro subsidio, y en el supuesto de cotización durante al menos tres meses ha de ser en el régimen general.

Es por tanto aquí donde radica el problema de los trabajadores del RETA para acceder al subsidio, que aunque cumplan con los requisitos que denominamos como "tradicionales", "no se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores".

¿Esto cierra la puerta de acceso a los autónomos de forma definitiva al subsidio de mayor de 52 años?. La respuesta es, afortunadamente, negativa. Claro que pueden, y se me ocurren al menos dos formas -comprobadas empíricamente en nuestra práctica diaria-:

a) Si, después de su baja en el RETA, consiguen un trabajo por cuenta ajena, de al menos 3 meses de duración, que finalice por expiración del tiempo convenio, fin de obra o servicio, etc...es decir, que de lugar a la situación legal de desempleo.

b) Si, con carácter previo al alta en el RETA, el trabajador causó derecho a desempleo, este quedará en suspenso, de acuerdo al art. 271.1.d) LGSS "mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia". Es decir, si antes de los 60 meses ejerciendo la actividad como autónomo, cesa en la misma, recupera la condición de "situación legal de desempleo", con lo que posteriormente puede acceder al subsidio.

Ahora sí, hemos llegado al "meollo" de la cuestión y es aquí donde la Instrucción del SEPE es criticable e introduce el criterio adicional que señalaba el profesor Cristobal Molina. Es éste:

"En relación con la posibilidad de que hubiera concurrido una causa de extinción por realización de un trabajo por cuenta propia, ha de tenerse en cuenta que sería necesario que el interesado hubiera permanecido durante 60 o más meses realizando la misma para que ello supusiera la imposibilidad de acceder al subsidio para mayores de 52 años".

De la dicción literal del art. 271.1.d) LGSS es que lo que se deduce -suspensión durante 60 meses de la prestación de desempleo- y del 271.1.1.c) de la misma norma resulta que superar ese límite de 60 meses supone la extinción de la prestación de desempleo. Bien, de acuerdo, pero si también se puede acceder al subsidio quien "se halle en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva", eso sí, habiendo cotizado al menos tres meses, parece que la interpretación del SEPE es bastante restrictiva para los trabajadores autónomos. Es cierto que el propio 271.1. diferencía entre "agotamiento" de la prestación (apartado a) y la "extinción" del derecho del apartado c), pero sigo insistiendo en que parece una interpretación literal de la norma, pero restrictiva, evidentemente, para los trabajadores del RETA.

¿Solución?. Para mí sencilla, pero exige reforma normativa: la protección por cese de actividad -ahora ya obligatoria- se asimila a la protección por desempleo del régimen general. Pero creo que será difícil que se produzca y, por tanto, muy complicado que el autónomo pueda acceder directamente al subsidio de mayor de 52 años salvo en los casos que hemos señalado más arriba -trabajar por cuenta ajena tres meses atrás su cese en el RETA o tener un derecho anterior y suspensión durante menos de 60 meses-. 

Fuente: Autómos y emprendedores



martes, 22 de octubre de 2019

ASISTENCIA SANITARIA EN CASO DE ACCIDENTE DE TRABAJO: EL T.S. RATIFICA EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN ÍNTEGRA.

Magnífica sentencia la del TS, dictada por Vicente Sempere, en que ratifica el criterio de reparación íntegra en materia de asistencia sanitaria en caso de accidente de trabajo, lo que comporta el derecho del beneficiario a que, cito literalmente "la reparación del daño causado debe hacerse de la manera más completa posible". En el caso enjuiciado en cuestión hace referencia a una prótesis mioeléctrica de superiores características a la que se proporciona en el catálogo de prestaciones del sistema nacional de salud. (ACCESO A LA SENTENCIA)

De hecho, la sentencia se refiere a dos anteriores resoluciones de la misma sala que ya declararon: "Tratándose de un accidente de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicación directa y automática porque, como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala, salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria, a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente "baremada" en el oportuno reglamento, debe prestarse "de la manera más completa" y ha de comprender, en el "régimen privilegiado" el suministro y renovación normal de los aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios, tal como prevé de manera específica para contingencias profesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre".

La problemática que viene a resolver -el "meollo de la cuestión" dice en la sentencia- es que el Decreto 2766/1967 fue expulsado de nuestro ordenamiento jurídico en 2012. ¿Por qué entiende que sigue vigente entonces el principio de reparación íntegra del daño?. Aquí es donde viene la parte curiosa de la sentencia, y que creo blinda esta doctrina ante cualquier cambio legislativo nacional al respecto, y es que aplica el Convenio nº 17 de la OIT (1925). Dice, literalmente:  "En la Gaceta de Madrid......se publicó el Real Decreto 970 de 24 de mayo, autorizando al Gobierno para ratificar y registrar en la Secretaría de la Sociedad de Naciones el Convenio de la OIT nº 17; dicha ratificación se llevó a cabo con fecha 11 de febrero de 1929. El viejo Convenio nº 17 de la OIT sobre indemnización en caso de accidentes de trabajo (1925), que sigue vigente, prescribe en su art. 9º que las víctimas de accidentes del trabajo tendrán derecho "a la asistencia médica y a la asistencia quirúrgica y farmacéutica que se considere necesaria a consecuencia de los accidentes. La asistencia médica correrá por cuenta del empleador, de las instituciones de seguro contra accidentes o de las instituciones de seguro contra enfermedad o invalidez". 

En fin, lo dicho, frente a la "cicatería" de las mutuas colaboradoras con la seguridad social -antes mutuas de accidentes de trabajo- creo que esta resolución debe poner freno a dicho tipo de actuaciones. Esperemos.

Fuente: Biomax Digital.


jueves, 10 de octubre de 2019

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EN ESPAÑA A CIUDADANOS ARGENTINOS AL AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES CON ARGENTINA.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EN ESPAÑA A CIUDADANOS ARGENTINOS AL AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES CON ARGENTINA. TOTALIZACIÓN DE PERIODOS DE COTIZACIÓN EN AMBOS PAÍSES. DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS EN REFERENCIA A LAS PRESTACIONES DE VEJEZ E INVALIDEZ CAUSADAS EN ESPAÑA Y EL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS -CUANTÍA Y RESIDENCIA EN ESPAÑA- (*).



SUMARIO: Si bien la aplicación del Convenio en materia de Seguridad Social entre Argentina y España -ya sea el bilateral o el multilateral- supone en principio, a través de la figura de la totalización de cotizaciones efectuadas en ambos países, una ventaja para quienes causan el derecho a la pensión en España, la aplicación de la “pro rata temporis” lleva a situaciones en que el pensionista tiene serias dificultades para obtener la pensión mínima garantizada.


Palabras clave: Convenio Bilateral y Multilateral, totalización, “pro rata temporis”.

I. EL CONVENIO BILATERAL ARGENTINA-ESPAÑA Y OTROS INSTRUMENTOS AFINES. LA TOTALIZACIÓN DE PERIODOS DE COTIZACIÓN EN AMBOS PAÍSES.

El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social constituye un instrumento de coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, en materia de pensiones de los diferentes Estados Iberoamericanos que lo ratifiquen y que, además, suscriban el Acuerdo de Aplicación.

Dicho Convenio Multilateral, aunque se formalizó en fecha de 10/11/2007, no tuvo entrada en vigor hasta el 01/05/2011. Entre los países que lo han ratificado están España y Argentina. No obstante, la propia norma establece que si existe Convenio bilateral de Seguridad Social entre dos Estados Parte, se aplicarán las disposiciones que resulten más favorables al interesado. Y en el caso de España y Argentina existe Convenio de Seguridad Social de 28/01/1997, el Protocolo de 21/03/2005, complementario al Convenio de Seguridad Social y el Acuerdo Administrativo de 3/12/1997, para la aplicación del Convenio.

Tanto en el Convenio Multilateral como el Convenio Bilateral establecen la posibilidad, en caso de haber prestado servicios laborales el beneficiario, que hayan supuesto que estuviese sucesiva o alternativamente sometido a la legislación de seguridad social de ambos países, la totalización de los periodos de seguro -aportes al sistema público de previsión social en Argentina- a los efectos de determinar el derecho de acceso a las pensiones de vejez -jubilación contributiva en España- e invalidez -incapacidad permanente contributiva en sus diferentes grados-, lo cual también tiene reflejo en la pensión resultante final y la distribución en el pago por parte de cada uno de los dos países.

Así, el Convenio Bilateral establece en su artículo 9 y el Convenio Multilateral en su artículo 13, como han de actuar ambas administraciones:

1) En primer lugar la Institución Competente de cada país determinará el derecho y calculará la prestación teniendo en cuenta únicamente los periodos de seguro acreditados en su territorio nacional.

2) La Institución Competente -en principio la del lugar de residencia del beneficiario-determinará el derecho a las prestaciones totalizando con los propios, los períodos de seguro del otro país. Si efectuada dicha totalización se alcanza el derecho a la prestación, para el cálculo de la cuantía se aplican las reglas siguientes:

- Se determina la cuantía de la prestación a la que se causa derecho como si todos los períodos de seguro totalizados se hubiesen cumplido con la misma legislación (pensión teórica).

- Al importe de la pensión resultante se le aplica la misma proporción existente entre el periodo de seguro en el país en que se causa el derecho y la totalidad de periodos de seguro en ambos países (pensión a “pro rata temporis”).

- Si alguna de las dos legislaciones establece una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de la prestación completa, a efectos de la totalización solo se tendrán en cuenta los períodos de cotización del otro país necesarios para alcanzar dicha prestación.

3) Y realizados los cálculos anteriores, cada país reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado.

Veamos dos ejemplos prácticos. 

Primer supuesto. Alejandro, con doble nacionalidad, española y argentina, reúne un periodo de seguro en Argentina de 20 años. Actualmente reside en España, donde está trabajando y donde acredita también un período de cotización de 20 años, una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación en este país, solicita la prestación correspondiente. La base reguladora de la prestación de jubilación en España es de 2.000 € mensuales según las cotizaciones acreditadas.

La Institución de cada país calcula la correspondiente pensión. Con respecto a España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la entidad gestora, calcula la pensión resultante computada según la exclusiva cotización. El importe es de 1.228 € mensuales, resultado de multiplicar la base reguladora de 2.000 por un porcentaje del 61, 4%.

Posteriormente en España el INSS procede a totalizar las cotizaciones en ambos países. A dicho efecto hemos de tener en cuenta que la pensión completa de jubilación en España se alcanza con 37 años de cotización, lo que supone, según las reglas ya explicadas que no se distribuya entre ambos países -en el ejemplo son 40 años de cotización, con 20 en cada uno de ellos- al 50%, sino que de Argentina solo utilizamos el periodo necesario para acceder a la prestación completa, es decir, 17 años. La operación es la siguiente:

- Pensión teórica: Base reguladora = 2.000 € * 37 años de cotización (100%) = 2.000 €

Aquí coinciden base reguladora y pensión teórica al ser el porcentaje del 100%, pero si la cotización hubiese sido inferior a 37 años, la pensión teórica hubiese sido inferior.

- Pro rata temporis: [(100*20)/37] = 54,05% * 2.000 € = 1.081,08 € mensuales.

Por tanto:

a) Argentina, a través del Anses, calculará y abonará a Alejandro el importe de la pensión de vejez que le corresponda de acuerdo a la exclusiva aplicación de la normativa del país y las exclusivas cotizaciones efectuadas en el mismo.

b) España abonará la pensión teniendo en cuenta exclusivamente las cotizaciones en este país, sin totalización, ya que el cálculo es más favorable para el mismo (1.228 € mensuales).

Segundo supuesto. Claudio, también con doble nacionalidad española y argentina, reúne un periodo de seguro en Argentina de 20 años. También reside en España, donde está trabajando y donde acredita un período de cotización de 5 años, una vez alcanzada la edad ordinaria de jubilación en este país, solicita la prestación correspondiente. La base reguladora de la prestación de jubilación en España es de 1.000 € mensuales según las cotizaciones acreditadas.

Nuevamente, como en el caso anterior, la Institución de cada país calcula la correspondiente pensión, Argentina a través del Anses, y en España, el Instituto Nacional de la Seguridad Social determinará que con las cotizaciones exclusivas en este país no causa el derecho a la pensión de jubilación, ya que debería acreditar al menos 15 años de cotizaciones. En consecuencia, la entidad gestora procederá a totalizar las cotizaciones en ambos países. La operación es la siguiente:

- Pensión teórica: Base reguladora = 1.000 € * 25 años de cotización (72,8%) = 728 €.

Aquí podemos ver que ya no coinciden base reguladora y pensión teórica al ser el porcentaje inferior al 100%.

- Pro rata temporis: [(100*5)/25] = 20% * 1.000 € = 200 € mensuales.

Por tanto:

a) Argentina abonará a Alejandro el importe de la pensión de vejez que le corresponda de acuerdo a la exclusiva aplicación de la normativa del país y las exclusivas aportaciones al sistema de previsión efectuadas en el mismo.

b) España abonará la pensión teniendo en cuenta la totalización de las cotizaciones en ambos países ya que es lo que le permite el acceso a la pensión española. Ahora bien, aplicando la “pro rata” de cotización en ambos países, la pensión final en España es de 200 € mensuales.

II. El COMPLEMENTO DE MÍNIMOS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

En España, el artículo 59 de la Ley General de la Seguridad Social establece el derecho a que los beneficiarios de pensiones contributivas, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

Aunque lo normal es que se determine cada año en la Ley de Presupuestos cuales son los importes mínimos de las pensiones que se devengan en este país en función del tipo de prestación, edad y condición, en este ejercicio 2019, como consecuencia de las especiales circunstancias desde la moción de censura del año anterior, y la falta de consenso en el Parlamento, el establecimiento de aquellas cuantías mínimas se ha efectuado mediante el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo. A los efectos que aquí interesan, señalaremos que el importe mínimo de la pensión de jubilación para mayores de 65 años sin cónyuge es de 677,40 € mensuales (por 14 pagas) y que el límite de ingresos para percibir el complemento es de 7.569 € anuales. También hemos de reseñar que el importe mensual de la pensión no contributiva es de 392 € mensuales.

III. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. CONCURRENCIA DE PENSIONES EN AMBOS PAÍSES.

Cuando la cuantía de la pensión reconocida o revalorizada fuera inferior al importe mínimo establecido para dichas pensiones, la entidad gestora procederá, en su caso, a la concesión de un complemento económico en igual cuantía al necesario para alcanzar dicho importe, teniendo en cuenta los ingresos del solicitante, pensiones que perciba y su situación familiar y otras circunstancias específicas. Si el beneficiario tiene más de una pensión solamente se reconocerá complemento por mínimos si el importe de la suma de todas las pensiones reconocidas o revalorizadas resulta inferior al mínimo que corresponda a aquella pensión del sistema de la Seguridad Social que lo tenga señalado en mayor cuantía en cómputo anual. El complemento en dicho caso será la diferencia hasta alcanzar el referido importe mínimo.

Aparece ya una cuestión relevante para los nacionales argentinos que causan el derecho a, por ejemplo, dos pensiones de jubilación, una de acuerdo a la ley argentina y otra de acuerdo a la ley española, y la residencia es en España. ¿Debemos en este caso sumar la cuantía de ambas pensiones para determinar la cuantía del complemento de mínimos?. O, por el contrario, ¿debe considerarse que la pensión obtenida en Argentina computa como asimilable a rendimiento del trabajo?. Cual sea la solución que adoptemos nos lleva a cuantías completamente diferentes. Cómo antes hemos hecho, un supuesto práctico nos llevará a entender más claramente la situación. Retomemos el supuesto de Claudio, recordando que percibía una prestación de jubilación en España, aplicada la “pro rata temporis” de 200 € mensuales, y a su vez la pensión de vejez causada en Argentina, vamos a suponer ya directamente en euros, es de 283 € mensuales.

Pues bien, teniendo en cuenta la concurrencia de pensiones y la suma de los importes de ambas, reconocidas al amparo del convenio bilateral o multilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación española como por Argentina, el resultado es inferior al importe mínimo de la pensión vigente en España, por lo que se le garantiza a Claudio, en tanto resida en territorio nacional, la diferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y argentina, y el referido importe mínimo. O sea:

- Pensión mensual España: 200 €. (E)

- Pensión mensual Argentina: 283 €. (A)

- Total ambas pensiones: 483 €. (E+A)

- Pensión mínima garantizada en España: 677,40 € (PM)

- Complemento de mínimos a percibir mensualmente: 194,40 € [PM-(E+A)].

Ahora bien, ¿cual sería el importe del complemento de mínimos si a Claudio se le hubiese reconocido cada una de las pensiones de acuerdo con la normativa exclusiva de su país, sin haber efectuado la totalización de cotizaciones?. Aquí hemos de recordar que en el ejemplo previo no tenía derecho a causar la pensión en España, por lo que ahora realizamos la ficción de entender que sí reuniría los requisitos de acceso en España. Mantenemos las mismas pensiones, pero ahora no se consideran pensiones concurrentes, sino que la pensión de Argentina es asimilable a rendimientos del trabajo:

- Pensión mensual España: 200 €. (E)

- Pensión mensual Argentina: 283 €. (A). El importe anual es de 3.962 € (283*14) por lo que no supera el límite de ingresos para percibir el complemento, que es de 7.569 € anuales.

- Pensión mínima garantizada en España: 677,40 € (PM)

- Complemento de mínimos a percibir mensualmente: 477,40 € (PM-E). Además dicho complemento será compatible con la percepción íntegra de la pensión procedente de Argentina. 

Es evidente entonces que se produce, cuando las pensiones no se consideran concurrentes, un mejor trato para los supuestos en el que el beneficiario no debe totalizar las cotizaciones al amparo del convenio bilateral o multilateral. Así, en caso de concurrencia de pensiones por aplicación de convenio bilateral o multilateral, Claudio percibe finalmente una pensión de 677, 40 € mensuales (200+283+194,40) mensuales, frente a los 960,40 € mensuales (200+283+477,40) por aplicación exclusiva de la normativa de seguridad social de cada país sin efectuar ni totalización ni “pro rata temporis”.

Además, aunque no vamos a profundizar en este artículo, no puede obviarse el grave problema que se plantea para los perceptores en España de pensiones originarias de Argentina en cuanto al tipo de cambio de pesos a euros, en el que la cuantía que se considera en España según tablas oficiales está muy lejos de ser la cuantía real en pesos por culpa de la inflación.

Sí me parece importante destacar, ya que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia española, (por todas, SSTSJ Galicia 16/9/2016 R.621/16 , 14/4/2016 R.3349/2015 , 18/9/2015 R.3173/2014 ) que ostenta el derecho al complemento por mínimos íntegro quien tiene reconocida pensión por la Seguridad Social de un país diferente a España -la mayoría de sentencias hacen referencia a Venezuela-, pero no le es efectivamente satisfecha ( SSTS 22/11/05 - rcud 5031/04 -; 21/03/06 -rcud 5090/04 -; y 02/04/07 -rcud 5355/05 -). Y es que, cómo establece el Tribunal Supremo, "en un estado definido constitucionalmente como social y democrático, el complemento a mínimos debe garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza. Finalidad que se evidencia en el art. 50 LGSS, que se refiere a cantidades percibidas y no a cantidades devengadas, y en los mandatos del art. 13.3 de los diferentes RRDD que fijan los incrementos de pensiones para cada año, al aludir a la suma de los importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad. Es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales". No es la situación -impago de pensiones con cargo a Argentina-, pero ante la crisis actual, podría producirse en cualquier momento. Vale la pena tenerlo en cuenta.

IV. RECONOCIMIENTO DEL COMPLEMENTO DE MÍNIMOS. CUANTÍA MÁXIMA. VINCULACIÓN CON LA RESIDENCIA EN ESPAÑA.

Y, complicando aún más la cuestión del complemento de mínimos, para las pensiones causadas a partir de 1 de enero de 2013, el importe de los complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones de jubilación e invalidez en su modalidad no contributiva y además queda vinculado a la residencia efectiva en España. Así lo establecen los arts. 51 y 59 LGSS (RDL 8/2015) y el art. 10 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

Al respecto dos reflexiones:

1) En cuanto a que el importe del complemento de mínimos no pueda superar la cuantía establecida para las pensiones no contributivas, y volviendo a nuestro amigo Claudio, nos lleva a que en el ejemplo práctico en que percibía 960,40 € mensuales (200+283+477,40), el importe del complemento de mínimos queda limitado a 392 € mensuales, por lo que el importe final que percibirá es de 875 € (200+283+392). 

2) Y ya que se condiciona, al margen de salidas de España de corta duración, a que siempre se resida en territorio español, eso sí, sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable, cabe reflexionar, por ejemplo, que ocurre si un ciudadano argentino, que ha totalizado sus cotizaciones al amparo del convenio bilateral o multilateral, y es perceptor del complemento de mínimos en España, desea fijar su residencia en otro país de forma definitiva. Son varias las cuestiones que nos podemos plantear:

a) La normativa española es clara en cuanto a la obligación de residencia en España, y que se entenderá que el beneficiario de la pensión tiene su residencia habitual en territorio español siempre que sus estancias en el extranjero sean iguales o inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural, o estén motivadas por causas de enfermedad del beneficiario, debidamente justificadas mediante el correspondiente certificado médico. La estancia por tiempo superior a 90 días a lo largo de cada año natural supone la pérdida de la condición de residente a efectos de lucrar el complemento de mínimos. Sin embargo, el art. 5.1 del Convenio Bilateral establece que las prestaciones económicas reconocidas no estarán sujetas a reducción, modificación, supresión o retención por el hecho que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de la otra Parte -y en idéntico sentido el art. 6 del Convenio Multilateral-. Es cierto que el complemento de mínimos no es consolidable ni se calcula de acuerdo a dichos Convenios, pero ¿podría interpretarse que la residencia en Argentina es asimilable entonces a la efectuada en España?. No existe, al menos no la he localizado, jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, pero sí de Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos, el de Asturias, que reiterando doctrina anterior, en STSJ AS 930/2019 - ECLI: ES:TSJAS:2019:930, de fecha 29/03/2019, vincula muy claramente la percepción del complemento de mínimos a la residencia efectiva en España, tras analizar la normativa que hemos reseñado, afirma: “...la residencia en el territorio nacional es elemento constitutivo del expresado complemento y su ausencia excluye la obligación de abono al beneficiario”.

b) Por otra parte, y teniendo en cuenta la normativa europea, artículo 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE); artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); títulos IV y V del TFUE y artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se consagra el derecho de las personas a circular y residir libremente dentro de la Unión Europea, constituyendo la piedra angular de la ciudadanía de la Unión que creó el Tratado de Maastricht de 1992. Tras la supresión gradual de las fronteras interiores conforme a los Acuerdos de Schengen, se adoptó la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. ¿Qué ocurre entonces si, un ciudadano argentino, con doble nacionalidad, ya sea española o italiana, fija su residencia en otro país de la Unión Europea?. Parece más que evidente que la normativa española sobre complemento de mínimos y de residencia en España, vulnerarían cualquier interpretación restrictiva en dicho sentido. Y es que el “sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable” nos lleva a interpretar que sí es compatible la percepción de aquel complemento con la residencia en cualquier estado de la Unión Europea.

V. CONCLUSIONES.

Es indudable que los Convenios Bilateral y Multilateral son una herramienta muy valiosa para facilitar el acceso a las prestaciones de seguridad social de los ciudadanos que han prestado servicios laborales en ambos países. Y en un país como España, con vínculos tan profundos con Argentina, es esencial, teniendo en cuenta cuantos argentinos han venido a España a, simplemente, ganarse la vida. Pero las cuestiones que hemos planteado relativas al cálculo de la “pro rata temporis”, el complemento de mínimos y la vinculación con la residencia efectiva en España -unidos a otras cuestiones como son el cambio de pesos a euros mediante tablas oficiales pero “irreales”- están llevando a que en mi país las pensiones reconocidas a los nacionales de sudamérica en general, y a los argentinos en particular, no sean ni dignas ni, en la mayoría de casos, suficientes. 

(*) Artículo elaborado a petición de la Revista "Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social" de la Editorial Erreius