ACCESO AL SUBISIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS DESDE EL RETA.

En los últimos días está corriendo por las redes una noticia en relación a que el SEPE estaría denegando el recuperado subsidio de mayores de 52 años (RDL 8/2019) a los trabajadores autónomos. Una de esas noticias (Fuente: www.autonomosyemprendedor.es) viene a destacar:

"No obstante, desde el Ministerio aclararon que se concederá la prestación “siempre que la duración del trabajo -por cuenta propia- no implique la extinción del derecho (es decir, que no tenga una duración superior a 60 meses) y que cumplan el resto de requisitos legalmente establecidos”. Ésta nueva frontera no está reflejada en el Real Decreto Ley 8/2019 sino en una instrucción interna, concretamente en ‘Instrucciones para la aplicación del Real Decreto Ley 8/2019’, enviada desde Seguridad Social a sus funcionarios. Es decir, es un requisito que no está en la norma legal sino en una instrucción y ésta podría ser una de las razones por la que se esté denegando esta prestación a las personas que fueron asalariados y luego trabajadores por cuenta propia".

O sea, parece ser que la Instrucción interna del SEPE -acceso aquí- establecería requisitos adicionales a los impuestos a la ley para acceder a este subsidio especial. En palabras del Catedrático de DTySS, Cristobal Molina: "...la noticia más relevante, que no traduce el titular, y por eso la he difundido, es que el criterio técnico -instrucciones-, estaria limitando el acceso, incluyendo algún criterio adicional que, razonable desde una interpretación sistemática y teleológica, no encuentra respaldo en la literalidad de la norma de reforma".

Llegados a este punto, ¿pueden o no los trabajadores autónomos acceder al subsidio de mayores de 52 años?. Antes de contestar, y como dice la propia instrucción del SEPE, ."sí, siempre y cuando cumplan todos los requisitos"....sí, claro, no puede ser de otra manera. Analicemos los requisitos:

1. Los tradicionales: tener 52 años en la fecha del hecho causante, haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social -es decir, 15 años de cotización genérica y que 2 de ellos sean en los últimos 15, como carencia específica-. Además deben cumplir con el requisito de carencia de rentas, no pudiendo superar en cómputo mensual, el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.

En cuanto a estos requisitos no hay mayor problema, y el hecho de ser autónomo tampoco impide que se haya cotizado durante la vida laboral del trabajador en, por ejemplo, el régimen general, ya sea de forma simultánea -pluriactividad- o alternativa. Ahora bien, aunque se conocido como el "paro de los autónomos" en principio la cotización en el RETA por la protección del "cese de actividad" del art. 327 LGSS no es asimilable al requisito de "haber cotizado por desempleo".

2. Requisito imprescindible -el que causa mayor problema a los autónomos para acceder al subsidio-: "siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores", es decir, los descritos en los apartados 1, 2 y 3 del art- 274 LGSS. Aquí, es donde radica el problema para el autónomo, ya que las situaciones descritas son, resumidamente -y me voy a referir exclusivamente a aquellas que suponen el cese en la actividad y pase inmediato a la situación de protección por subsidio, dejando fuera otros supuestos como la "revisión de incapacidad por mejoría", "los españoles emigrantes" o el "subsidio de excarcelación":

- Un primer supuesto hace referencia a:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

- Un segundo supuesto sería:

Hallarse en situación legal de desempleo y no tener derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

Para ambos supuestos ha de valorarse que el acceso al subsidio de mayores de 52 años es posible incluso aunque no se tengan "responsabilidades familiares", lo cual nos permite afirmar y que cabe causar el derecho al mismo si el trabajador acredita:

- Proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo.

- Proceder de una situación de protección por cualquier otro subsidio.

- Aunque no se proceda de ninguna de las situaciones anteriores, si se ha cotizado al menos tres meses.

Llegados a este punto, ya podemos afirmar que es imposible, con los matices que a continuación veremos, acceder desde una baja en el sistema del RETA al subsidio porque ni pueden proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo o de otro subsidio, y en el supuesto de cotización durante al menos tres meses ha de ser en el régimen general.

Es por tanto aquí donde radica el problema de los trabajadores del RETA para acceder al subsidio, que aunque cumplan con los requisitos que denominamos como "tradicionales", "no se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores".

¿Esto cierra la puerta de acceso a los autónomos de forma definitiva al subsidio de mayor de 52 años?. La respuesta es, afortunadamente, negativa. Claro que pueden, y se me ocurren al menos dos formas -comprobadas empíricamente en nuestra práctica diaria-:

a) Si, después de su baja en el RETA, consiguen un trabajo por cuenta ajena, de al menos 3 meses de duración, que finalice por expiración del tiempo convenio, fin de obra o servicio, etc...es decir, que de lugar a la situación legal de desempleo.

b) Si, con carácter previo al alta en el RETA, el trabajador causó derecho a desempleo, este quedará en suspenso, de acuerdo al art. 271.1.d) LGSS "mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia". Es decir, si antes de los 60 meses ejerciendo la actividad como autónomo, cesa en la misma, recupera la condición de "situación legal de desempleo", con lo que posteriormente puede acceder al subsidio.

Ahora sí, hemos llegado al "meollo" de la cuestión y es aquí donde la Instrucción del SEPE es criticable e introduce el criterio adicional que señalaba el profesor Cristobal Molina. Es éste:

"En relación con la posibilidad de que hubiera concurrido una causa de extinción por realización de un trabajo por cuenta propia, ha de tenerse en cuenta que sería necesario que el interesado hubiera permanecido durante 60 o más meses realizando la misma para que ello supusiera la imposibilidad de acceder al subsidio para mayores de 52 años".

De la dicción literal del art. 271.1.d) LGSS es que lo que se deduce -suspensión durante 60 meses de la prestación de desempleo- y del 271.1.1.c) de la misma norma resulta que superar ese límite de 60 meses supone la extinción de la prestación de desempleo. Bien, de acuerdo, pero si también se puede acceder al subsidio quien "se halle en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva", eso sí, habiendo cotizado al menos tres meses, parece que la interpretación del SEPE es bastante restrictiva para los trabajadores autónomos. Es cierto que el propio 271.1. diferencía entre "agotamiento" de la prestación (apartado a) y la "extinción" del derecho del apartado c), pero sigo insistiendo en que parece una interpretación literal de la norma, pero restrictiva, evidentemente, para los trabajadores del RETA.

¿Solución?. Para mí sencilla, pero exige reforma normativa: la protección por cese de actividad -ahora ya obligatoria- se asimila a la protección por desempleo del régimen general. Pero creo que será difícil que se produzca y, por tanto, muy complicado que el autónomo pueda acceder directamente al subsidio de mayor de 52 años salvo en los casos que hemos señalado más arriba -trabajar por cuenta ajena tres meses atrás su cese en el RETA o tener un derecho anterior y suspensión durante menos de 60 meses-. 

Fuente: Autómos y emprendedores