I.T. (STS 06/04/2022) Y LA OBLIGACIÓN DE EFECTUAR EL PAGO DEL SUBSIDIO HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL ALTA MÉDICA. MODELO DE RECLAMACIÓN PREVIA.

¿Qué ocurre con el periodo que transcurre desde que el INSS emite una resolución de alta médica -extinción IT- y la fecha en que se notifica la misma al trabajador?.

Espoiler: que el beneficiario no percibe el subsidio durante esos días. Esta situación es la que recoge esta nueva sentencia, que hace referencia a una cuestión, para mí injusta, pero de escaso contenido económico, que muchas veces no justifica iniciar un procedimiento judicial en que es más caro el coste del mismo -vamos, mis honorarios, sin ir más lejos- que el resultado final. Me alegra que el TS haya resuelto nuevamente sobre dicha situación, recordando su doctrina, por cierto.

Antes, señalar que lo que viene ocurriendo en la práctica es que el INSS comunica de forma inmediata y telemáticamente a la empresa del trabajador la extinción, y al beneficiario por SMS le anticipa el resultado de su resolución. Ahora bien, ni todas las empresas aceptan la reincorporación hasta la comunicación al trabajador del alta médica, ni la solución de hecho me parece justa, que normalmente es "disfrutar" periodos de vacaciones pendientes a partir de ese momento. Además, no siempre el trabajador tiene contrato en vigor. Y en otras ocasiones, se encuentra la relación laboral en suspenso por haber agotado el plazo máximo de 545 días.

Ya digo que suele ser una cuantía pequeña con respecto al beneficiario -mi último juicio sobre esta cuestión eran solo 250 euros-... pero claro, mutuas colaboradoras e INSS, aplicando el criterio, incorrecto como nos recuerda ahora el TS, de finalizar el pago del subsidio de IT en la fecha de emisión de la resolución y no en el de notificación, sumaban muchísimos euros teniendo en cuenta los cientos de miles de procesos de IT que gestionan.

Esta es la sentencia:

ROJ: STS 1426/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1426

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
• Nº Recurso: 1289/2021
• Fecha: 06/04/2022
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: INCAPACIDAD TEMPORAL. Alta médica. El subsidio debe abonarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución administrativa con declaración de alta médica, que no solo hasta la fecha de la propia resolución. Aplicamos el criterio de las SSTS 2/12/2014, rcud. 573/2014 y 18/1/2012, rcud. 715/2012.RECURSO DE SUPLICACIÓN. Acceso al recurso. No hay cuantía. Pero es notoria la afectación general a través de los numerosos precedentes sobre la misma cuestión, en los que nos hemos pronunciado sobre la incompetencia funcional de la sala de suplicación.

Y este un pequeño modelo para presentar reclamación previa (antes hay que presentar el mismo modelo, pero como solicitud):

AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL / A LA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL (NOMBRE DE LA MUTUA)

NOMBRE DEL TRABAJADOR mayor de edad, con documento de identidad núm. 1234567, y domicilio a efecto de notificaciones en DOMICILIO.  

 E X P O N G O

Que formulo SOLICITUD/RECLAMACIÓN PREVIA en materia de pago de incapacidad temporal. Fundo la reclamación en los siguientes:

  H E C H O S

ÚNICO.- En fecha de XXXX se dictó por resolución administrativa alta médica en que se declaro extinguida mi situación de IT. He recibido el pago del subsidio hasta esa fecha.

La indica resolución me fue notificada en fecha YYYY.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha declaró, y ahora ha vuelto a ratificar, que el subsidio de incapacidad temporal debe abonarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución administrativa con declaración de alta médica, que no solo hasta la fecha de la propia resolución (STS 06/04/2022, rec. 1289/2021), es que, dice literalmente el Alto Tribunal: "...el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

 Por lo expuesto,

SOLICITO, que se admita esta solicitud/reclamación previa y  se abone el subsidio de IT desde XXXX hasta YYYY

 Población y fecha 

PUERTA CERRADA. EL TS, SALA C-A, FIJA LA DOCTRINA SOBRE LA ACREDITACIÓN DE LA PAREJA DE HECHO Y LA DECLARACIÓN DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD: SE EXIGE REGISTRO FORMAL.

Así es, estábamos esperando esta STS, en interpretación del art. 38.4 Ley Clases Pasivas, y ha sido contundente: "Después de cuanto se ha dicho, debemos responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que la prueba de la existencia de una pareja de hecho solamente puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante".

Acceso a la sentencia completa:

STS, a 24 de marzo de 2022 - ROJ: STS 1290/2022

ECLI:ES:TS:2022:1290

Sala de lo Contencioso

Nº de Resolución: 372/2022

Municipio: Madrid

Ponente: ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

Nº Recurso: 3981/2020

RESUMEN: MUTUALISMO ADMINISTRATIVO. Pensión de viudedad. Pareja de hecho: medios para acreditar su existencia.

En fin, había una pequeña esperanza que, si en sede de Clases Pasivas se permitía, como así hizo la STS, a 07 de abril de 2021 - ROJ: STS 1283/2021, declarar el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad, entendiendo que la constitución de la pareja de hecho - y no solo la convivencia- podían acreditarse mediante cualquier medio valido en Derecho.

Y es que cuando se dictó la STS C-A anterior, el debate no nos pasó inadvertidos a los laboralistas, que desde la STC 40/2014 entendíamos que la cuestión al respecto estaba cerrada, y la acreditación de la pareja de hecho solo podía ser formal - o registro o documento notarial-. Sin embargo, ante dos normas idénticas la diversa interpretación por las Salas Social y C-A nos hizo albergar alguna esperanza, y más cuando se dictó la Ley 21/2021, de reforma de la prestación de viudedad de parejas de hecho regulada en la LGSS, pero sin referencia alguna a la normativa de Clases Pasivas. Incluso Sempere Navarro, (Director de la Revista de Jurisprudencia Laboral, Magistrado del Tribunal Supremo, Sala Social y Catedrático de Universidad publicó un artículo al respecto: "La sentencia comentada considera que, a efectos de obtener la pensión de viudedad, es posible acreditar la existencia de una pareja de hecho mediante todos los medios de prueba admitidos en Derecho. En el caso resuelto se trata de una pensión de Clases Pasivas, pero la regulación es similar a la de la Seguridad Social" (acceso AQUÍ). Ya en dicho artículo se aventuraba el final de esta historia:

"La sentencia glosada ha abierto un importante interrogante sobre la posibilidad de excepcionar el exigente concepto de “pareja de hecho” que la jurisprudencia viene entendiendo existe tanto en la LCPE cuanto en la LGSS. Es verdad que, al menos en apariencia, no ha querido abrir las puertas sino atender a las muy excepcionales circunstancias del caso, pero también que existe un importante movimiento social para que las cosas se interpreten de ese modo. En todo caso, la cuestión está reabierta por recientes pronunciamientos de la jurisdicción social. Por otro lado, la manifestada intención que tiene la Sala Tercera de acomodar su posición a lo acogido en la jurisdicción social también merece una reflexión".

Es más, consciente la Sala C-A del lío que se producía con su sentencia que atendía al criterio no formalista de la constitución de la pareja de hecho, rápidamente aceptó a trámite diversos recursos de casación, y especialmente el que ha dado lugar a la STS C-A de 24/03/2022, indicando: "Se admite a trámite el recurso de casación preparado contra sentencia que reconoció el derecho de pensión a la recurrente, aun a pesar de la falta de inscripción de la pareja de hecho. La cuestión que goza de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: si los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del vigente artículo 38.4 del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado para acreditar la existencia de la pareja de hecho, en aras a generar un derecho a la pensión de viudedad son exclusivamente los previstos en dicho precepto o si, por el contrario, es posible acreditar su existencia mediante otros medios distintos a los legalmente previstos".

Por tanto cuestión zanjada ¿definitivamente?. Pues no lo tengo claro, ya que la Disposición adicional tercera de la Ley 21/2021, en sede de "concepto de pareja de hecho a efectos del sistema de Seguridad Social" ha previsto que en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones analizará la configuración de la pareja de hecho desde el punto de vista de la Seguridad Social, a efectos de determinar su alcance en orden a garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional. Estaremos a la expectativa, y ojalá se tenga en cuenta lo que indicaba Sempere Navarro "... existe un importante movimiento social para que las cosas se interpreten de ese modo...". 

Y ahora ya sí finalizo, en la sentencia ahora comentada se considera acreditada la efectiva convivencia desde 1965, unida a la existencia de hijos comunes y a la adquisición conjunta de una vivienda, - y considera que es convivencia more uxorio- pero entendió, y ahora confirma el TS, que no son suficientes para el reconocimiento del derecho a la pensión por no ser medios adecuados para acreditar la existencia de la pareja de hecho. En fin, hay hipotecas e hijos que deberían suponer mucho más que un "puñetero" papel...

COMPLEMENTO DE BRECHA DE GÉNERO (ART. 60 LGSS). CRITERIO DE ACCESO EXIGIDO POR EL INSS A LOS HOMBRES.

Ya he abordado en entradas anteriores cuestiones relativas al art. 60 LGSS, antes complemento de maternidad, y ahora, desde el RDLey 3/2021, complemento de brecha de género (aquí, aquí, aquí y más recientemente, aquí). Ahora, en un reciente "criterio de gestión" del INSS (acceso aquí) establece como ha de abordar la Entidad Gestora dos cuestiones relativas al complemento de brecha de género del art. 60 LGSS, en su actual redacción:

a) Requisitos exigidos a los hombres para el reconocimiento del complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género establecido en el artículo 60.1.b) LGSS.

b) Sobre si es posible que pueda reconocerse el complemento a ambos progenitores en razón de unos hijos comunes diferentes.

¿Y qué dice?.

Repasa en primer lugar, con respecto a los requisitos exigidos a los hombres para el reconocimiento del complemento, el actual art. 60, las condiciones de acceso:

1. Causar derecho a pensión contributiva de jubilación o IP.

2. Además, haber interrumpido (o al menos que se haya visto afectada) la carrera profesional del hombre, por el nacimiento o adopción del menor. Y así se presume:

- si el hijo es nacido antes de 31/12/1994 y, entre los 9 meses anteriores al nacimiento y los 3 años posteriores (desde adopción y los 3 años posteriores si es adopción) existen al menos 120 días sin cotización. Además, la pensión del hombre ha de ser inferior a la de la madre.

- si el hijo es nacido a partir de 01/01/1995 se exige que la suma de las bases de cotización de los 24 meses siguientes al nacimiento/adopción sean al menos un 15% inferiores a las 24 mensualidades anteriores. Y, otra vez, que la pensión del hombre ha de ser inferior a la de la madre.

3. Si ambos progenitores son hombres, y se dan las condiciones anteriores, se reconoce al que tenga la pensión de menor cuantía.

4. ¿Cuándo se examina el requisito de "cual es la pensión menor"?. Cuando ambos accedan a una prestación contributiva. Además, señala ahora el criterio, se ha de valorar:

- Lo anterior supone que si la mujer no adquiere la condición de pensionista, el hombre puede percibir sin más problemas el complemento -ojo, pero reuniendo todos los requisitos examinados-. Cabe la posibilidad que él perciba el complemento, si causó antes derecho a pensión, que solo mantendría cuando ella cause su pensión si la del padre es inferior.

- El complemento ha de ser solicitado expresamente, no reconociéndose de oficio. Tampoco cabe que la mujer renuncie al mismo en favor del hombre - éste ha de cumplir con todos los requisitos-. 

- Las mujeres pueden aplicar el complemento en las pensiones jubilación, IP y viudedad. Los hombres solo en jubilación e IP. Pero, para la comparativa para determinar "cual es la pensión(es) menor(es)" computan las tres en ambos casos. 

👉⇉ Acceso al formulario para la solicitud del complemento de brecha de género. 

En cuanto al complemento por "cada hijo/a" y la posibilidad que pueda reconocerse el complemento a ambos progenitores en razón de unos hijos comunes diferentes, señala el "criterio" que:

- Sí es posible tal posibilidad pero a) no es posible que ambos progenitores se beneficien del complemento por el mismo hijo y b) es posible que, con respecto a hijos comunes, un progenitor reúna los requisitos de acceso al complemento respecto a uno, y el otro progenitor respecto a otro.

En fin, espero que no provoque demasiados problemas conyugales este complemento...

ACCESO EXTRAORDINARIO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD COMO PAREJA DE HECHO (DA 40ª LGSS). EL CRITERIO DEL INSS.

Ya en una entrada anterior hice una breve reflexión sobre el alcance la nueva DA 40ª LGSS introducida por la Ley 21/2021 (aquí y aquí). Ahora el INSS, a través de su Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica establece el criterio de la Entidad Gestora en cuanto a la interpretación que ha de darse a la misma (acceso al criterio).  Lo comento brevemente a continuación.

I. Objeto del criterio.

Es doble, por una parte establecer la interpretación de la DA 40ª, y por otro señalar cual es el ámbito temporal de aplicación a la prestación temporal de viudedad en la nueva redacción del art. 222 LGSS.

II. En cuanto a la interpretación de la DA 40ª.

1. Apartado a) de la DA 40ª del TRLGSS. Aplicación a supuestos en los que no existe denegación expresa y a supuestos de reconocimiento y posterior suspensión de la pensión de viudedad de parejas de hecho por dejar de acreditar el requisito de falta de ingresos.

Realiza un análisis en que se cuestiona dos diferentes situaciones. Por un lado, la situación del superviviente que no causó derecho por ni cumplir con el requisito económico -que ahora desaparece de los requisitos exigibles-, así como la de aquellos que, si bien en un primer momento cumplían con el requisito de "dependencia económica", posteriormente, de forma sobrevenida, dejaron de cumplir con el mismo.

La conclusión es que en ambos casos, dando igual si existió o no resolución denegatoria -incluso aunque no se hubiese solicitado-, se puede ahora acceder por esta vía extraordinaria a la pensión vitalicia. Y añado yo, aunque existiese sentencia firme denegatoria, también es posible el reconocimiento en la actualidad.

2. Apartado b) de la DA 40ª del TRLGSS. Requisito de convivencia con el causante con carácter inmediato al fallecimiento.

Nos recuerda que, si bien sigue existiendo el requisito de convivencia, que se sigue estableciendo en 5 años, ese periodo ya no es necesario si se acredita la existencia de hijos comunes -con uno solo basta-. Por tanto, quien no solicitó la pensión, o le fue denegada por dicho motivo, ahora puede también solicitar la prestación.

3. Apartado c) de la DA 40ª del TRLGSS. Derecho de opción.

Uno de los requisitos "nuevos" para el acceso de la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en la DA 40ª LGSS, es que "el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social”. O sea, si ya se percibe una pensión, normalmente de jubilación o incapacidad permanente, aunque en una primera lectura parecería que impide el acceso a esta pensión extraordinaria, sin embargo la interpretación del INSS es que se podrá solicitar la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en la DT 40ª del TRLGSS y ejercitar el derecho de opción por la más beneficiosa.

Es una cuestión, para mí al menos injusta, ya que el régimen normal de la pensión de viudedad es de plena compatibilidad con los rendimientos del trabajo del beneficiario, así como con las prestaciones públicas que deriven de la misma, por lo que creo que es discriminatorio que en este supuesto, por excepcional que sea, no se admita la compatibilidad. No obstante, al menos, la entidad gestora ofrece la posibilidad de opción, en línea con la interpretación del TS en supuestos similares como la DA 13ª LGSS.

4. Concurrencia de beneficiarios por nuevo pensionista en virtud de la DA 40ª del TRLGSS.

No es extraño, y eso no está previsto en la nueva DA, que quien cause ahora el derecho a la nueva pensión, pueda concurrir con otro/s beneficiarios que se deberían ver afectados en el reparto de la pensión -que recordemos es única- en función de la convivencia, siendo afectado/s aquellos iniciales de forma perjudicial. Afortunadamente, el criterio es no "revisar" las pensiones ya reconocidas, estableciendo que quien "... tenga ahora derecho a la pensión de viudedad, se le reconocerá la parte de pensión que corresponda en proporción al tiempo convivido con el causante, sin que se revisen las pensiones de viudedad preexistentes de quienes hubieran sido cónyuges o huérfanos".

5. Ámbito temporal de aplicación a las parejas de hecho de la prestación temporal de viudedad regulada en el artículo 222 del TRLGSS.

Por último, en referencia a que las parejas de hecho que no puedan acceder a la pensión de viudedad puedan percibir la prestación temporal de viudedad cuando cumplan los requisitos establecidos, el criterio es que solo se aplica esta nueva prestación a hechos causantes producidos a partir de 1 de enero de 2022. Desde ya, muestro mi desacuerdo, porque entiendo que sí se podría reconocer a través de la DA 40ª.

En fin, veremos si los Tribunales aceptan estos criterios interpretativos.