martes, 25 de febrero de 2020

LECTURA DE LA NORMATIVA DE SEGURIDAD SOCIAL EN CLAVE DE GÉNERO: DISCRIMINACIÓN (IN)DIRECTA Y POR ASOCIACIÓN. EL T.S. SE PRONUNCIA.

Importantísima la sentencia que ha dictado el TS en Pleno, de la que ha sido ponente María Lourdes Arastey Sahún (acceso aquí), ya que ratifica la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas que, revocando la sentencia de instancia, estimó la pretensión de la demandante y le reconoce el derecho a percibir prestaciones en favor de familiares (aquí la comentamos anteriormente). Ya pusimos de relieve aquella sentencia dictada en suplicación, en clave de género, ya que destacaba: 

"En materia de género, hay dos formas de impartir justicia: hacerlo mecánicamente y hacerlo con perspectiva de género. La primera perpetúa la Igualdad formal, la segunda, en cambio, camina hacia la Igualdad real ( que nunca llega) entre hombres y mujeres. Una Justicia sin perspectiva de género, no es Justicia, es otra cosa…"

Recordemos que lo que declaró el TSJ CAN era el derecho a lucrar prestación en favor de familiares tras el fallecimiento de la madre de la actora, quien, en el momento del óbito, era preceptora de pensión de invalidez SOVI. Igual que sucede en este caso, la causa de la denegación en vía administrativa era la de no hallarse la causante en la situación de ser pensionista de jubilación o incapacidad permanente.

En fin, a la magnífica sentencia que dictó la Magistrada Glòria Poyatos, se une ahora la argumentación asumida por la totalidad de la Sala del Supremo, interpretando la normativa de seguridad social con perspectiva de género, señalando:

- "El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción de los arts. 217 y 226 de la Ley General de la Seguridad Social -RDLeg 8/2015- (LGSS-2015) y la incorrecta aplicación del art. 14 de la Constitución (CE), así como la Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social y el art. 14.6 de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMH)".

- "Lo que aquí se dilucida es si la exclusión de quien era pensionista del SOVI como causante de la prestación solicitada puede ser contraria a la interdicción de la discriminación por razón de género. Por lo que, aun cuando, los jueces y tribunales -y esta Sala entre ellos- deban partir de aquellos criterios del Tribunal Constitucional (TC), lo cierto es que el debate es ahora mucho más complejo y extenso...".

- Reconoce que el TS, muchos años antes, "...ya había determinado que, si el SOVI no contemplaba la prestación en favor de familiares, no cabía completar dicho régimen con prestaciones creadas a posteriori sin expresa inclusión de éstas en aquél. Ahora bien dice al respecto que la Sala se ve en la coyuntura de revisar los criterios seguidos en esas dos sentencias puesto que los mismos han sido superados por la evolución normativa experimentada, tanto en nuestro ordenamiento jurídico, como en el Derecho Europeo e internacional al que el español está estrictamente conectado y vinculado"

Y dicho lo anterior, y después de remarcar que la "...valoración y calificación diferencial del SOVI respecto de las prestaciones del Régimen General continúa plenamente vigente", entiende que corresponde ahora efectuar "un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad" en virtud de lo dispuesto en la LOIEHM y del concepto de "gender mainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de
Naciones Unidas (Beijing, 1995)". 

Por tanto, y como primer apartado a destacar de la sentencia, el debate ya "...no pueda ya quedar relegado a la mera constatación de la diferencia entre el SOVI y el Régimen General de la Seguridad Social para, desde la clara literalidad de la distinción, rechazar una interpretación que pudiera llevar a solución distinta; y que, como pondremos de relieve a continuación, no sólo sigue siendo una interpretación factible dentro del marco legal aplicable, sino que resulta la más adecuada y congruente con los postulados básicos de nuestro Ordenamiento jurídico en materia de igualdad efectiva de mujeres y hombres".

A continuación, y también hay que destacarlo con firmeza, afirma rotundamente que es "...obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas".

Entrando ya en la cuestión de fondo, indica el TS:

1. El precepto, el art. 217.1 c) LGSS,  es neutro y no encierra un trato desfavorable.

2. Pero no es menos cierto que existe una abrumadora feminización de las pensiones de vejez del SOVI. Los datos constatados por el propio Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social revelan que, en el mes de octubre de 2019 - por no ir más atrás-, 234.853 pensiones de dicha naturaleza eran percibidas por mujeres, frente a 26.563 que lo eran por hombres. Además recuerda que el TJUE ya ha determinado que la discriminación indirecta puede ser demostrada por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales

3. Y es que la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino.

En fin, llegados a este punto de la sentencia, la sala pasa a examinar "...si ese impacto desfavorable halla una justificación en un objetivo legítimo cuya consecución sea razonablemente factible mediante la interpretación normativa pretendida por la parte recurrente". La respuesta es negativa por parte del Supremo, y el razonamiento, plenamente contundente:

"8. Nos encontramos aquí ante un supuesto de discriminación refleja o transferida porque, a la conclusión anterior de que determinada interpretación de la norma pudiera derivar en una discriminación indirecta por excluir a un sistema de pensiones que, en la práctica, se caracteriza porque sus beneficiarias son mujeres, ha de añadirse que las consecuencias negativas son sufridas sobre quien resulta la beneficiaria por su conexión directa, aun cuando no sea la persona que sufre la discriminación inicial, sino una discriminación por asociación.

La aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no queda limitada únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada, sino que la protección que del mismo se desprende debe ser aplicable también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación. Acogemos de este modo el concepto de discriminación por asociación, delimitado por las STJUE de 17 julio 2008 Coleman -C-303/06- y 16 julio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD - C-83/14-, recogido en nuestro Derecho positivo en el art. 63 del RDLeg. 1/2013, de 29 noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y también seguido, por ejemplo, en la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre Pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 del Código Penal (CP), que contempla la figura de la discriminación por asociación en relación con la interpretación de la agravante del art. 22.4 CP.

9. En todo caso, y por último, la Sala no puede dejar de poner de relieve que la circunstancia ya analizada de la afectación ampliamente femenina, que el sistema de pensiones del SOVI presenta, se reitera igualmente en relación con las prestaciones en favor de familiares, las cuales se generan en número también significativamente superior por parte de personas beneficiarias de sexo femenino (los datos estadísticos de la Seguridad Social del mes de octubre de 2019 arrojan un total de 29.450 mujeres, frente a 13.330 hombres).

Todo ello nos lleva a la conclusión de que el art. 217.1 c) LGSS debe ser interpretado en línea con el mandato antes visto y, en suma, a compartir la decisión de la sentencia recurrida".

Comentario final. En fin, no es necesario que diga que estoy de acuerdo con el planteamiento de la Sala, y más aún al aplicar el concepto de "discriminación por asociación". Pero la realidad es que esta sentencia afecta a muy pocas mujeres, y lo hace en referencia a una pensión "menor" del sistema, como es la "prestación en favor de familiares", aún más minoritaria que el antiguo SOVI. En datos de enero de 2020 (acceso aquí a las estadísticas),  ésta última prestación solo la perciben 43.177 personas (0,9% del total de pensiones del sistema), de las que, eso sí, 29.572 son mujeres -o sea, sigue siendo eminéntemente femenina-. 

Pero la realidad es que las circunstancias actuales de nuestro sistema de pensiones discriminan a las mujeres en muchísimas otras pensiones, tanto en su acceso como en la cuantía final. Valgan para muestra la situación actual de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente en los gráficos siguientes. Muchas menos mujeres acceden a dichas pensiones, y cuando lo hacen, especiamente en jubilación, es percibiendo una menor prestación. ¿Hasta cuando?. ¿Podrá esta sentencia abrir una vía para cerrar de una vez la brecha de género en pensiones?. Ya lo veremos...







lunes, 10 de febrero de 2020

INCAPACIDAD TEMPORAL Y OPERACIÓN OCULAR: EL TS NO LO CONSIDERA OPERACIÓN ESTÉTICA.

Si bien es cierto que el art. 169 LGSS define la situación de incapacidad temporal cómo aquella en la que el trabajador esté impedido para trabajar -de forma temporal- y peciba durante la misma asistencia sanitaria, no es menos cierto que, desde antiguo, se viene excluyendo de dicha situación las intervenciones quirúrgicas de carácter estético que no deriven estrictamente de accidente de trabajo o sean reparadoras de algún accidente previo. Y ello lleva a las mutuas, en virtud de lo dispuesto en el art. 80 RD 1993/95 (reglamento de colaboración de las mutuas) a denegar la prestación de IT en esos casos (por ejemplo, en operaciones de mamas que no se correspondan con prescripción médica).

El caso que ha llegado ahora al TS es curioso, porque aunque tiene connotaciones de carácter estético, también las tiene de cirugía reparadora, y ha llevado al alto tribunal a considerar que sí corresponde en este caso el derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal (acceso a la sentencia). Muy resumídamente:

Supuesto de hecho: El trabajador sufre una intervención refractiva en ambos ojos, consistente en extracción de cristalino con implante de lente intraocular, también llamada "lesentomía refractiva", al objeto de eliminar la presbicia y la hipermetropía media con astigmatismo que padecía.

Postura de la mutua: Pese a la existencia de parte de baja médica para la convalecencia tras la intervención quirúrgica de corrección de miopía, no hay en sentido estricto asistencia sanitaria a cargo del sistema de Seguridad Social al estar la intervención quirúrgica en cuestión expresamente excluida de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud según el Real Decreto 1030/2006. 

Planteamiento del recurs: Estamos en presencia de una enfermedad, aunque su especifico tratamiento en la modalidad elegida por la actora no esté cubierto, ello no implica que no estemos ante una situación incapacitante para el trabajo que nadie discute. En efecto, el problema que se suscita no es, en puridad, si la situación de la actora le impide lícitamente efectuar su prestación laboral; lo que se discute es si dicha situación puede ser configurada como incapacidad temporal a efectos prestacionales. Dicho de otra forma: si la demandante tiene derecho o no al percibo del subsidio de Incapacidad Temporal. 

Conclusión del TS: No estamos ante una operación de cirugía estética, que sí excluye el derecho a la prestación económica, sino que "la trabajadora padecía una patología ocular configuradora de enfermedad que tiene diferentes tratamientos, alguno de los cuales -singularmente los más avanzados y modernos- no están cubiertos por el sistema nacional de salud. Ello no impide que voluntariamente el enfermo pueda recurrir a ellos a sus expensas, pero las consecuencias temporales incapacitantes derivadas de tales tratamientos que requieren asistencia sanitaria configuran, sin dificultad, la situación protegida por el artículo 169.1 a) LGSS, siempre y cuando el control de dicha situación se lleve a cabo por los servicios médicos públicos competentes".


Buena sentencia.

Acceso a la sentencia.