EL TS HA RECTIFICADO SU DOCTRINA Y LAS PENSIONES EN GRADO DE ABSOLUTA Y GRAN INVALIDEZ YA NO SON COMPATIBLES CON UNA ACTIVIDAD LABORAL.

No doy crédito. No entiendo la sentencia, no comparto su razonamiento y creo que rectifica de forma innecesaria e injusta una doctrina que no estaba cuestionada en absoluto, que era asumida por la Entidad Gestora sin problemas, y que en clave de discapacidad, va a ser muy negativa para el colectivo de personas con discapacidad. La verdad es que tuve conocimiento de esta STS antes de su publicación, ya que en el artículo de Manuel José Moreno Pueyo, publicado en Lex Social "Incapacidad permanente total y extinción del contrato de trabajo tras la STJUE de 18 de enero de 2024, C-631/22: reflexiones sobre una necesaria reforma", ya se hacía referencia a la misma, pero no estaba accesible en el Cendoj. Estuve expectante, pensando que quizás fuese una interpretación equivocada, pero no, la sentencia es tan dura como apuntaba aquel artículo, y el resumen muy claro:

ROJ: STS 1996/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1996

Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social

Municipio: Madrid

Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Nº Recurso: 197/2023

Fecha: 11/04/2024

Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Compatibilidad de la Gran Invalidez con el trabajo del pensionista para la ONCE como vendedor de cupones cuestionada en proceso de ejecución de sentencia. La compatibilidad prevista legalmente para la Incapacidad Absoluta o la Gran Invalidez se refiere a trabajos esporádicos o marginales que no den lugar a su inclusión en la Seguridad Social. Rectifica doctrina.

No es fácil, pero voy a intentar analizar la sentencia con mesura, pero es un paso atrás en la protección efectiva y en la integración social de las personas con discapacidad.

1. SUPUESTO DE HECHO Y PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

La primera sorpresa que me produce la lectura es el procedimiento que llega ante la Sala del TS y provoca, en Pleno, el cambio de doctrina, y es que se trata, cierto es que de la compatibilidad de una pensión de gran invalidez con el salario percibido por un trabajador de venta de cupones de la ONCE, pero en fase de ejecución de la sentencia de instancia, ya que realizando esa actividad laboral, en procedimiento de revisión de grado -previamente fue declarado en situación de IPT para otra profesión- se agrava su estado de salud -pérdida de visión- y el magistrado de instancia declara el superior grado de incapacidad. Lo que se discute es un periodo concreto coincidente entre la fecha de efectos de la pensión y el trabajo realizado. Y nada más. El TSJ AND entiende que procede revocar la resolución dictada en el incidente de ejecución, estimando el recurso de suplicación de la entidad gestora, y por tanto "...dejándola sin valor ni efecto, declarándose por esta que no ha lugar a despachar ejecución contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS por la pensión de GI que tiene reconocido el ejecutante por periodo que media entre 24.8.18 a 7.11.19". De hecho, el pensionista inició el percibo de la pensión desde el momento que causa baja en la empresa y cesa en su actividad laboral.

Establecido en esos términos el debate, sin embargo el ponente de la sentencia del TS centra el recurso de casación en unificación de doctrina formalizado por el trabajador, no en la ejecución de la sentencia, sino en "determinar si el reconocimiento de una gran invalidez a un trabajador de la ONCE es compatible con el hecho de que continúe vendiendo cupones de dicha organización."

Antes de seguir, y eso lo acepto porque en nuestra práctica diaria en los juzgados así ocurre cuando el trabajador está en situación de actividad laboral y la declaración de incapacidad permanente, en grado de total o superior, la fecha de efectos de la pensión queda condicionada al cese efectivo en el trabajo.

Sigo, el rcud en cuestión, no se formaliza contra una sentencia que declare la compatibilidad (o no) de una pensión en grado de IPA/GI, sino contra "el auto recurrido en reposición fue confirmado por auto de 04 de diciembre de 2020, que es el que ha dado lugar a las presentes actuaciones". Y mi primera reflexión es respecto a si era tan trascedente la cuestión, un incidente en sede ejecución de sentencia que declara una prestación de Seguridad Social, para que el Tribunal Supremo, en esta cuestión específica, teniendo en cuenta el mandato constitucional y legalmente que tienen encomendado (arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) ¿debían unificar doctrinas "discrepante"?

El TS da respuesta positiva a lo que pregunto, ya que entiende el auto recurrido "entró a resolver sobre la compatibilidad de la pensión de GI con el trabajo de la ONCE cuestionada y declaró que la pensión era incompatible con las rentas derivadas del trabajo, ya que la función de aquella es sustituir la falta de estas, concluyendo que no ha lugar a despachar la ejecución solicitada".

2. LA STSJ AND RECURRIDA

Seguro que me equivoco, mi capacidad de análisis jurídico no es tan amplia como los autores de las sentencias que comento, pero la STSJ resuelve, y cito el penúltimo párrafo de esta, sobre el incidente de ejecución y con respecto a una cuestión muy específica:

"... la "ratio deciendi" de tal doctrina es directamente aplicable al supuesto estudiado y, si es incompatible el salario y la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente cuando lo que se reconoce al trabajador es una IPT, con mayor motivo lo será cuando se reconoce al trabajador una Gran invalidez, pues de otra manera, se produciría un enriquecimiento injusto burlándose la incompatibilidad entre la pensión y el salario que deriva de que la función de las prestaciones de invalidez es la de sustituir las rentas derivadas del trabajo".

O sea, lo que se cuestiona en ese procedimiento es exclusivamente si puede percibirse la prestación de IP -en cualquier grado- cuando es declarada la pensión y el trabajador sigue en el mismo puesto de trabajo.

3. LA STSJ CAT REFERENCIAL.

La STSJ CAT, de 30 de enero de 2002, RS. 1152/2001, declaró la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente absoluta (IPA) con la actividad del demandante como vendedor de cupones de la ONCE, desestimado el recurso formulado por el INSS. Pero creo que es necesario añadir dos matices a la misma:

- Esta sentencia es muy anterior a la posterior doctrina del TS, iniciada en 2008, en que se declaró la plena compatibilidad entre la declaración de IP/GI y cualquier profesión, no solo con la venta del cupón de la ONCE.

- En la propia sentencia se hace referencia a criterio administrativo de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de Seguridad Social, de 08/10/ 1991, que se pronunciaba a favor de la compatibilidad entre la pensión de invalidez y el trabajo, por considerar que "... la propia invidencia se tiene en cuenta para la concesión del empleo, sin que la posibilidad de desarrollar tal actividad suponga mejoría de las lesiones o error de diagnóstico, únicos supuestos legales de revisión de conformidad con el arts. 145 de la LGSS". Y es que en aquella época, se permitía trabajar en la ONCE y percibir la pensión de IP, en cualquier grado.

En fin, aquí creo que las STJS enfrentadas no resuelven sobre la misma cuestión, la recurrida niega que se pueda cobrar la pensión de de IP (en cualquier grado a partir de la total) si no se cesa en el trabajo efectuado en el momento de la declaración en incidente de ejecución. La STSJ CAT establece la compatibilidad entre la pensión IP y específicamente en la venta del cupón de la ONCE, en base a doctrina administrativa que en los años 90 lo permitía, habiendo sido declarada la revisión de grado en sede administrativa.

3. EL RAZONAMIENTO DEL TS. EL ARTÍCULO 198.2 LGSS Y LA DOCTRINA HASTA LA FECHA.

En fin, la cuestión es que el Alto Tribunal sí acepta la contradicción, y a partir del FJ 3º realiza su análisis que le lleva finalmente a rectificar la doctrina previa, declarando ahora la incompatibilidad entre la actividad laboral y las pensiones de IPA o GI. Sigo en el análisis/crítica el mismo orden.

3.1. Sitúa la cuestión el Ponente en la redacción y alcance del art. 198.2 LGSS 2015 (antes 141.2 LGSS 1994) señalando que "impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas" debe interpretarse en el sentido de permitir la compatibilidad solo con, "...única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve.." Y así lo declaraba la jurisprudencia en los 80.

3.2. Pero tampoco ignora en su razonamiento que una reiteradísima doctrina del TS desde el año 2008 hasta fechas muy recientes, declaró la plena compatibilidad de cualquier trabajo por cuenta ajena -y propia, añado yo- con la declaración en situación de IPA o GI, para a continuación señalar que procede revisar esa doctrina, insisto, muy consolidada, por la "... realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas".

¿Qué realidad social obliga a cambiar esa doctrina que ni tan siquiera era conflictiva ni en vía administrativa ni judicial? Desde luego no será por la reciente modificación del art. 49 CE que desde febrero de este 2024 afirma que "las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas" y que "los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles".

Es más la exposición de motivos de la reforma del art. 49 CE expresa que "resulta patente que la redacción original del artículo 49 de la Constitución Española de 1978, que plasmó el compromiso del constituyente con los derechos y libertades de las personas con discapacidad, precisa de una actualización en cuanto a su lenguaje y contenido para reflejar los valores que inspiran la protección de este colectivo, tanto en el ámbito nacional como internacional".

No olvidemos que, el art. 4.2 del RD Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, se recoge expresamente "...se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento las personas pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y las personas pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad".

¿En serio se puede afirmar, a la luz de lo que expongo, y de la Directiva 2000/78, la Ley 15/2022, y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España y por la UE, que existe la necesidad de realizar una nueva interpretación del art. 198.2 LGSS para adaptarla a la "realidad social"?, ¿Qué realidad social ahora obliga al TS a no permitir a las personas con discapacidad, declarados en IP/GI, no poder compatibilizar su pensión con un trabajo remunerado, cuando lo llevan haciendo desde hace ya más de 16 años?

4. LOS MOTIVOS DE LA RECTIFICACIÓN DE LA DOCTRINA.

Después de situar la cuestión el TS -perdón por la ironía, pero en el "metaverso"- desarrolla los motivos del cambio doctrinal. Voy con ello.

4.1. El ponente de la sentencia tiene muy claro que la incompatibilidad pensión-trabajo es muy clara, dice, no solo respecto a "los que constituyen la propios que se venían realizando habitualmente", es que el alcance es a "cualesquiera otros que permitan la obtención regular de rentas y que, como se ha precisado, den lugar a su inclusión en un régimen de la Seguridad Social".

Afirmación, a mi entender, excesiva, en tanto en cuanto, existen múltiples excepciones en nuestra normativa de Seguridad Social que permiten percibir una pensión del sistema y que sea compatible con el trabajo, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, Y así:

- El art. 213 LGSS permite compatibilizar la jubilación con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial y con el realizado por cuenta propia si no supera el SMI en cómputo anual.

- El art. 214 LGSS permite el "envejecimiento activo", llegando incluso en trabajadores autónomos a percibir el 100% de la pensión si contratan a un trabajador.

- El art. 215 LGSS permite compatibilizar trabajo y jubilación "parcial", y la DT.4º, apartado 6º, en la industria manufacturera en condiciones más beneficiosas.

- El propio art. 198 LGSS, en su apartado 1, sigue permitiendo la compatibilidad entre una IPT y un trabajo, incluso en la propia empresa, siempre que las funciones sean diferentes. Es más, el TJUE en su reciente Sentencia Can Na Negreta, ha señalado el derecho a ajustes razonables, y en definitiva al empleo, del trabajador declarado en el grado de total, por su condición de persona con discapacidad ¿No es una persona aún con mayor discapacidad quien es declarado en situación de un grado de absoluta o Gran Invalidez?

- El art. 366 LGSS, en parecida redacción del ar. 198.2, pero en sede de "invalidez no contributiva" señala que "las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo", desarrollando a continuación como se "descuentan" las retribuciones obtenidas.

- El art. 223 LGSS reconoce que la pensión de viudedad será compatible con cualesquiera rentas de trabajo.

- O el art. 224 LGSS permite a las personas beneficiarias de la pensión de orfandad compatibilizar su pensión con el trabajo hasta los 21 años sin ningún requisito adicional, y hasta los 25 años si no supera el SMI anual.

- Es más, hasta en alguna prestación de carácter tan asistencial como el IMV, se permite compatibilizar la prestación del ingreso mínimo vital con las rentas del trabajo o la actividad económica.

- E incluso el art. 33 LETA permite realizar una actividad por cuenta propia, causando alta en el RETA, y percibir simultáneamente la prestación de desempleo. En términos parecidos ocurre con el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y contrato laboral por cuenta ajena.

Insisto, entonces a la luz de la actual realidad social, ¿habrá que reinterpretar las compatibilidades que he expuesto? Seguro que no...

4.2. Y, a partir de este apartado, punto por punto, subimos al Delorian para saber por qué el TS vuelve a la "interpretación primigenia de la Sala", es decir la de los años 80:

a) Interpretación literal de los preceptos. O sea, que "actividades" no son "trabajos". En las STS de 30 de enero de 2008, Rcud. 480/2007 y posteriores que ahora se modifican, creo, manejábamos el mismo diccionario, no me parece un argumento de peso.

b) La interpretación sistemática. Discrepo respetuosamente, claro, pero la definición de IPA, en la redacción de la DT 26ª LGSS, no puede llevar a interpretar que no puedan realizarse "...tareas o funciones que no sean las correspondientes a alguna profesión u oficio, sino a labores de índole accesorio, marginal, ocasional o limitado que, siendo o no lucrativas, no den lugar a su inclusión en el sistema de Seguridad Social", cuando desde siempre, el propio TS, al definir el concepto de IPA ha dicho que hay que huir de una interpretación rigorista -siempre encontraremos alguna actividad que pueda realizar-, y que se ha de realizar una interpretación "racional y humana" con la flexibilización suficiente que ha de llevar a su reconocimiento y aplicación a los diferentes supuestos reales que el "actual" campo laboral presenta, valorando sobre todo la capacidad laboral residual del trabajador con las posibilidades reales de encontrar una nueva ocupación retributiva por cuenta ajena ( y esto ya lo decía la STS de 28/04/1977, RJ 1977/2542), existiendo realmente al actual mercado de trabajo y con los citados mínimos de rendimiento, eficacia, dedicación y asiduidad.

c) Finalidad genérica de las prestaciones. Estoy de acuerdo con que su fin es paliar las situaciones de necesidad, y que el financiamiento es público, y todos contribuimos. Pero esas características también concurren con la pensión de jubilación, y el legislador está permitiendo la compatibilidad que he descrito más arriba, así como en otras prestaciones. Y como hace alusión al diseño constitucional, tampoco podemos obviar, como he señalado, la especial protección que merecen las personas con discapacidad en nuestra CE y en las normas internacionales que debemos respetar.

d) Específicamente, las prestaciones de Incapacidad permanente tratan de sustituir la sobrevenida carencia de rentas del trabajo debida a la pérdida de ingresos derivada de la imposibilidad de trabajar que se produce como consecuencia de la situación incapacitante sufrida por el trabajador. Eso es cierto, pero una persona incapacitada en grado de total, sí puede realizar actividades laborales e incluso, ahora a la luz de la STJUE 18/01/2024, seguir trabajando en la misma empresa. Creo que el error de concepto es pensar que una IPA/GI siempre comporta una pensión más elevada que una IPT, pero esa regla general, teniendo en cuenta los porcentajes sobre base reguladora, decae en la realidad, en que, personas trabajadoras con calificaciones profesionales muy humildes,  y especialmente mujeres, acceden a la pensión con complemento de mínimos -recordemos que por debajo del SMI-, y sin embargo personas trabajadoras con profesiones más cualificadas y cotizaciones elevadas (hoy el tope de cotización es de 4.720,5 € mensuales) acceden pensiones en grado de total elevadísimas -algo impensable en los años 80, 90 y 2000).

e) Principio de lógica del sistema y solidaridad. Este argumento, forzadísimo, ni lo entiendo ni lo comparto. Está dando a entender que el pensionista de IP cierra el paso al trabajo a otra persona, y que eso supone que el sistema deba abonarle el desempleo. Yo creo que el razonamiento se desacredita por sí mismo, y no merece mayor comentario a mi respecto.

f) La nuevas tecnologías. Esta afirmación es muy dura: "la revisión del sistema de incapacidades en general y, específicamente, la del beneficiario afectado en orden a potenciar sus capacidades y la consecución de rentas dignas derivadas de su esfuerzo y trabajo al margen de la pensión pública cuya finalidad era sustituir las rentas que no existían". Hace incluso alusión a la Inteligencia Artificial, que dice ayudará a las personas con "serias dificultades somáticas" a la realización de trabajos. No es admisible el razonamiento. La doctrina que rectifican realizó una importantísima reflexión al respecto, y el ponente en aquel momento, Fernando de Castro, con mucho acierto, dijo: e").- Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o GI, de manera que la compatibilidad ahora defendida representa -en el indicado marco de actividades sedentarias- un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida". Era enero de 2008, TS, a 30 de enero de 2008 - ROJ: STS 1849/2008 ¿Qué ha cambiado en nuestra sociedad para que ahora el TS interprete el acceso a la tecnología de forma completamente inversa a aquella sentencia y las posteriores? Además, ya que es un trabajador de la ONCE con pérdida de visión, ¿Cómo utiliza un invidente la IA para poder trabajar?

g) Reinserción socio laboral de las personas con discapacidades para el trabajo. Es el único momento de la sentencia en que se menciona la "discapacidad", y de un forma extraña, equivalente a "limitaciones funcionales". Entiendo que huye el Pleno de la lógica que utilizó la anterior doctrina, que, vuelvo a la STS 30/01/2008, dijo "La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]".

5. MODIFICACIÓN DE LA DOCTRINA ANTERIOR.

Así, si la STS 30/01/2008 señaló, y las numerosas posteriores, que la doctrina correcta era considerar compatible con la pensión por Gran Invalidez el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral [en autos, Oficial Especialista] -aunque lo sería con respecto a cualquier profesión, la "nueva" y restrictiva doctrina ha determinado que:

"...la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la sentencia recurrida, al considerarse incompatible la pensión por Gran Invalidez con el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral (en los presentes autos: trabajo en la ONCE)"; pero, el añadido es mío, extensible a cualquier profesión.

6. COMENTARIO PERSONAL.

Me decepciona profundamente esta sentencia. No la entiendo, no la comparto, y creo que en clave de interpretación de protección a las personas con discapacidad es un claro paso atrás, y de manifiesta injusticia. El TS, por la cuestión planteada, era una mera ejecución de una sentencia de IP en que el trabajador no cesó en la prestación de servicios durante un tiempo, se podía haber evitado entrar. No era necesario revisar la doctrina, y olvida, que era un cuestión pacífica. Es cierto que el legislador, a raíz de las STS 30/01/2008 y posteriores, no reformó expresamente la LGSS, pero sí, con la Ley 27/2011 -en aquel momento estaba en vigor la LGSS 1994- aceptaba expresamente dicha compatibilidad, cuando realizó un añadió un nuevo apartado 3 al art. 141, con el siguiente contenido, que hoy se mantiene en el ar.t 198.3 LGSS 2015:

«3. El disfrute de la pensión de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez a partir de la edad de acceso a la pensión de jubilación será incompatible con el desempeño por el pensionista de un trabajo, por cuenta propia o por cuenta ajena, que determine su inclusión en alguno de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social, en los mismos términos y condiciones que los regulados para la pensión de jubilación en su modalidad contributiva en el apartado 1 del artículo 165 de esta Ley.»

La Exposición de Motivos de la Ley era clara al respecto: "Por otra parte, se establece la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez con el trabajo después de la edad ordinaria de jubilación, dado que la compatibilidad es una buena medida para favorecer la reinserción de los beneficiarios en el mundo laboral, pero pierde su sentido después del cumplimiento de la edad de jubilación, siguiendo al efecto la recomendación 18ª de la nueva reformulación del Pacto de Toledo". A buen entendedor, sobran palabras...

Acabo, y recomiendo la lectura del "Libro Blanco sobre empleo y discapacidad", porque admiro a la Directora, porque muchos de los redactores del libro son compañeros en la UAB y especialistas en la protección de las personas con discapacidad, y han tratado el tema objeto de la sentencia, en la dimensión de la doctrina ahora revisada. Y ya dijeron:

En fin, espero, y estoy seguro, que como ocurrió con el acceso a la situación de IP de las personas jubiladas anticipadamente por razón de discapacidad, el Tribunal Constitucional, enmiende este gran error, de una sentencia que, lo hemos visto, huye de la cuestión real del debate, la protección e inserción social de las personas con discapacidad en el mercado laboral, a través de la compatibilidad del mismo con su pensión de incapacidad permanente.

Por cierto, entiendo que la situación de quienes ya vienen compatibilizando su situación de actividad laboral y pensión, no se verán afectados, si se declaró por sentencia ya firme la misma... ¿ocurrirá lo mismo con quienes no tienen pronunciamiento judicial? Esperemos que no...