“Es necesario abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios, a través de la subcontratación, como mecanismo de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas.
El incremento en el uso de
la externalización productiva como mecanismo de reducción de costes afecta
negativamente a la competencia cualitativa entre las empresas e incide también
en el incremento de la precariedad laboral. Por ello, procede una modernización
de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la
actividad productiva, al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un
mero instrumento de reducción de costes, así como avanzar hacia la equiparación
de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la
responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas.
El objetivo es una
regulación precisa que garantice el equilibrio entre agilidad y flexibilidad
(en trabajos especializados, asociados a un proyecto determinado, etc.) y un
nivel adecuado de protección a las personas trabajadoras de las subcontratas,
en relación con los trabajos que desarrollan”.
Por tanto, el nuevo art. 46.2 ET establece la, para mí al menos
críptica, regla relativa al convenio de aplicación:
“El
convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y
subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata
o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo
que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el
título III.
No obstante, cuando la
empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará
este, en los términos que resulten del artículo 84”.
Y una excepción al respecto:
“Disposición adicional
vigesimoséptima. Régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y
subcontratas suscritas con centros especiales de empleo.
En los casos de contratas y
subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo regulados en el
texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad
y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de
29 de noviembre, no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores».
La aún reciente reforma, y el retraso acumulado por el TS tanto para
resolver los recursos en unificación de doctrina, como en casación ordinaria,
conlleva que, salvo error mío, solo se haya pronunciado al respecto en tres
sentencias que mencionen el nuevo art. 42.6:
STS, a 11 de abril de 2023 - ROJ: STS
1399/2023 ECLI:ES:TS:2023:1399 Sala de lo
Social Nº de Resolución: 250/2023 Municipio: Madrid Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Nº
Recurso: 2159/2020 RESUMEN: Trabajador de Centro Especial de Empleo: determinación del convenio de
aplicación. Mejora voluntaria.
Esta
STS se refiere a un trabajador de Centro Especial de Empleo (CEE) que presta
servicios como jardinero en establecimiento hotelero, inicia proceso de baja
médica que finaliza en el reconocimiento de prestación de incapacidad
permanente total. b) Su relación venía rigiéndose por el Convenio Colectivo
General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad ,
entendiendo el trabajador que debió aplicarse el de Hostelería de la provincia
de Las Palmas, que en su artículo 19 prevé una mejora de 12.020,24 € para el
caso de ser declarado el trabajador afecto de incapacidad permanente total. c)
La sentencia de instancia identifica como Convenio aplicable a la relación, el
provincial del sector de hostelería, lo que comporta el derecho del trabajador
a la mejora reclamada, y responsabiliza de su abono exclusivamente al CEE, al
no apreciar cesión ilegal.
Es
más, la sentencia de instancia, y la posterior del TSJ que confirma la primera,
declara aplicable el convenio colectivo del sector de Hostelería, precisamente,
el que regula la mejora voluntaria reclamada, se remite a una sentencia de la
misma Sala de Suplicación de 30 de octubre de 2013 (R. 839/2013). Acudiendo a
la meritada sentencia, allí se argumenta que " el Convenio Provincial de
Hostelería establece que "afectará" a las empresas contratadas para
prestar servicios en establecimientos sujetos al ámbito funcional del Convenio
que quedan obligadas a aplicar al personal puesto a disposición y durante el
tiempo que éstos se encuentran prestando tales servicios, las condiciones
generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que
corresponda la categoría del establecimiento, previsión que persigue evitar la
utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las
exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores".
Pues
bien, el TS estima el recurso de la empresa, y revoca las sentencias dictadas,
entendiendo que es de aplicación al trabajador, por prestar servicios laborales
para un CEE, del convenio del sector de actividad de su empresa, no siendo de
aplicación el convenio de aplicación de la empresa principal, que es la que
establecía la mejora voluntaria de seguridad social. Recuerda el TS su doctrina,
consolidada, y hace referencia a que la nueva DA 27ª ET refuerza su argumento:
“En
igual sentido se ha pronunciado nuestra doctrina posterior, así y entre otras,
la reciente nuestra sentencia reciente STS/IV de 20 de diciembre de 2022 (rcud.
2019), en la que asimismo se cuestiona cual sea el convenio colectivo
aplicable, en la que el trabajador está sujeto a relación laboral especial de
un Centro Especial de Empleo, que presta servicios de jardinería en un
establecimiento hotelero, como en el supuesto ahora examinado, y con referencia
a las anteriormente citadas en la STS/IV de 6 de febrero de 2020 y en esa
misma, llega a la conclusión de que la doctrina expuesta es la correcta y
considera aplicable el Convenio colectivo general de centros y servicios de
atención a personas con discapacidad; solución que entiende que asimismo se
desprende de la nueva Disposición Adicional vigesimoséptima ET, introducida por
el RDL 32/2021, que configura una excepción al régimen jurídico del Convenio
aplicable en contratas que establece el artículo 42.6 ET en aquellos supuestos
en el que la empresa contratista empleadora sea un centro especial de empleo,
aunque por razones temporales no pueda ser aplicable”.
Efectivamente, esta STS es la mencionada en la anterior STS 11/04/2023, y, en cuanto a la problemática de cuál es el convenio colectivo de aplicación para la determinación de la existencia o no de diferencias salariales, de un trabajador que prestaba servicios como operario jardinero para una empresa que tiene la condición de Centro Especial de Empleo y que había contratado con un determinado hotel la prestación de servicios auxiliares en donde prestaba servicios el trabajador demandante, señala:
En fin, es evidente que en sede de contratas con empresas que
tengan la condición de CEE, el convenio de aplicación será siempre el Convenio colectivo general de centros y
servicios de atención a personas con discapacidad, como ya venía estableciendo
la doctrina del TS, y ahora se recoge expresamente en la DA 27ª ET -aunque lo
diga en sentido negativo-, es decir “no será de aplicación lo dispuesto en el
art. 42.6”.
Pero,
entonces, con respecto a contratas con empresas que no sean CEE, ¿cómo se aplica
la norma del 42.6 ET? Parece que la respuesta la podamos encontrar en la
siguiente sentencia, también dictada al hilo de la anterior redacción del art.
42 ET, pero que menciona la reforma operada.
STS, a 06 de octubre de 2022 - ROJ:
STS 3649/2022 ECLI:ES:TS:2022:3649
Sala de lo Social Nº de Resolución: 815/2022 Municipio: Madrid Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN Nº Recurso: 35/2021 RESUMEN: Sacyr Facilities, SAU. La empresa es la adjudicataria del servicio de
limpieza y lavandería en determinadas residencias de mayores de la Consejería
de Bienestar Social de Asturias. Debe aplicarse el convenio colectivo de
limpieza y no el de dependencia.
Aquí, en demanda de conflicto colectivo, la cuestión que se plantea en casación ordinaria es si debe aplicarse a los trabajadores afectados por el conflicto el convenio colectivo de limpieza o, por el contrario, el convenio colectivo de dependencia. La sentencia del TSJ declara, a los efectos que aquí nos interesan, que las relaciones laborales de los trabajadores afectados por el conflicto con la empresa en los centros de trabajo de Oviedo se han de regir por el Convenio colectivo del sector de limpieza de locales y edificios del Principado de Asturias.
La
empresa demandada es Sacyr Facilities -ahora recurrente en casación- es la
adjudicataria del servicio de limpieza y lavandería en las residencias para
personas mayores que el organismo autónomo adscrito a la Consejería de
Bienestar Social del Principado de Asturias, Establecimientos Residenciales
para Ancianos de Asturias (ERA), tiene en Oviedo, Avilés y Lastres, habiendo
asumido el personal de la anterior concesionaria.
Dejando a un lado los motivos de infracción procesal, la empresa entiende que el convenio de aplicación es el de dependencia -obviamente con una repercusión económica favorable a la empresa-. Y el TS contesta negativamente al motivo alegado, citando la anterior STS 438/2020, 11 de junio de 2020 (rcud 9/2019). Dice así la sentencia:
En primer lugar aclara que, aunque el recurso planteado por la empresa pivota sobre la problemática de la concurrencia de convenios, y entonces la respuesta sería sobre cual es la prioridad aplicativa, esa circunstancia no es correcta, en tanto en cuanto de lo dispuesto en los convenios de dependencia y de limpieza "se desprende claramente que la actividad que realizan los trabajadores afectados por el conflicto, encaja dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias. Es decir, el criterio de la actividad realizada por los trabajadores afectados por el conflicto es la que determina el convenio colectivo aplicable”.
Por tanto, y ratificando lo ya establecido en la STS 438/2020, en supuestos como el actual, se ha de aplicar el convenio colectivo sectorial "cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata”, subrayando que lo relevante es "la actividad realmente desempeñada por los trabajadores", de manera que "el criterio que debemos aplicar para establecer el convenio de aplicación es el de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente". Y es que, son esas actividades de limpieza las únicas que realizan los trabajadores afectados por el conflicto, sin que estos empleados realicen tarea alguna de atención a las personas dependientes o de desarrollo de la promoción de su autonomía personal.
Y, finaliza la STS, señalando la perfecta coincidencia entre la doctrina del TS y el art. 42.6 ET:
“Aunque el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo no es aplicable por razones temporales al presente supuesto, no está de más mencionar, finalmente, el nuevo apartado 6 del artículo 42ET introducido por aquel Real Decreto-ley.
De conformidad con el vigente artículo 42.6 ET, el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de "la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata”. Y ello, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a los dispuesto en el título III ET, lo que ya hemos visto que no es el caso en el presente supuesto porque la actividad de limpieza que realizan los trabajadores está incluida obviamente en el convenio de limpieza. O salvo que la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, lo que no consta que suceda en el actual supuesto ni se ha alegado en momento alguno.
El caso es que el criterio del vigente artículo 42.6 ET (la aplicación del convenio sectorial de "la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata") coincide con el criterio de la STS 438/2020, 11 de junio de 2020(rec. 9/2019), de la "la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata."
Así, la solución es obvia, y en el marco de las contratas el convenio de aplicación es será el del sector de "la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata. Pero la propia sentencia reconoce que hay excepciones a la regla general: 1) que haya otro convenio de sector aplicable – y entonces, pregunto yo, ¿se aplica el principio de actividad preponderante? - o 2) que la contratista tenga un convenio propio -¿aplicamos entonces el principio de prioridad aplicativa?-.
Intentando arrojar algo de luz al respecto, tengo que remitirme a la doctrina más cualificada, y especialmente, como no, al Catedrático Faustino Cavas en su artículo” Determinación del convenio colectivo aplicable en las contratas y subcontratas”, en RJL 1/2022 (1), al Magistrado y profesor, Fernando J. Lousada en “Convenio colectivo aplicable a empresas multiservicios: análisis de un caso judicial y su contraste con la reforma laboral”, en RJL 10/2022 (2). Y resulta que ambos comentarios versan sobre sentencias también dictadas por el Magistrado Ignacio García-Perrote, por lo que, es de obligada lectura su artículo “SUBCONTRATACIÓN Y CONVENIO COLECTIVO APLICABLE. El nuevo artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores a la luz de tres previas sentencias de la sala de lo social del Tribunal Supremo”, en el que, a modo de conclusión, y creo que haciendo inteligible aquel precepto, realiza su muy aclaradora, “síntesis conclusiva”:
2. Sin embargo, ese
convenio colectivo propio no tendrá prioridad aplicativa en materia salarial si
es posterior en el tiempo al citado convenio sectorial.
3. En defecto de lo
anterior, se aplicará el convenio sectorial que sea aplicable conforme a lo
dispuesto en el título III ET.
4. En defecto de los
tres criterios anteriores, se aplicará el convenio del sector de la actividad
desarrollada en la contrata o subcontrata.
En fin, al menos a mí, me ha aclarado el panorama…ya veremos luego en la práctica si acabará siendo la herramienta para acabar con la precariedad laboral derivada de las contratas.
(1) Resumen: En los supuestos de externalización productiva, el convenio colectivo aplicable al personal de la empresa contratista o subcontratista no es el convenio por el que se rigen la empresa principal y sus trabajadores, sino el correspondiente a la actividad desarrollada por la empresa auxiliar en el marco de la contrata, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal.
(2) Resumen: Empleado de empresa multiservicios que presta servicios de conserje para una comunidad de propietarios. Convenio colectivo aplicable. No es aplicable la subrogación prevista en el convenio colectivo de limpieza porque no incluye la profesión de conserje.
