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04 enero 2017

PENSIÓN DE ORFANDAD. ¿SUFICIENTE?. BREVE DESCRIPCIÓN.

La pensión de orfandad es una de las prestaciones que se percibe en los supuestos de muerte del causante -padre(s) o madre(s) o ambos-, junto con la pensión de viuedad, el auxilio por defunción, un tanto alzado en supuestos de contingencia profesional y, en algunos casos, el auxilio en favor de familiares


La regulación se encuentra actualmente en el artículo 224 RDL 8/2015, que viene a establecer el régimen jurídico de la prestación. A saber:

1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista en los términos del artículo 217.1.c). Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1. 

Comentario: 

- Está claro que tanto los hijos biológicos como los adoptados -también los hijos nacidos mediante el procedimiento de "maternidad subrogada", entiendo- tienen derecho a acceder a la prestación. También es indiferente que sean hijos de un matrimonio, pareja de hecho o de una familia monoparental. Y también, claro, en los supuestos de separación o divorcio.

- Lo importante es que no solo acceden los menores de 21 años -hace ya tiempo que se superó el límite de la minoría de edad como fecha máxima para percibir la pensión-, sino que se puede percibir aún superando aquella edad hasta los 25 años en las condiciones que veremos a continuación, e incluso más allá siempre y cuando se acredite que en la fecha del fallecimiento el hijo estaba incapacitado para trabajar. Se entiende que existe dicha incapacidad si así lo verifica el INSS a través de la EVI o si el hijo tiene un grado de discapacidad igual o superior al 65%.

- Es importante destacar que la persona que fallece, o bien debía estar en aquel momento en situación de alta en seguridad social, o sea trabajando, o en "situación asimilada a la del alta", es decir, en desempleo, IT, algunas excedencias, etc...En estos supuestos, basta con acreditar 500 días de cotización para que el beneficiario pueda acceder a la pensión. Si no se encuentra en ninguna de estas situaciones deberá acreditar 15 años de cotización.

- Si el causante era pensionista de jubilación o incapacidad permanente, ya no es preciso acreditar la situación de alta o asimilada, ni cotización alguna, accediendo directamente el beneficiario a la pensión de orfandad.

2. Podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad, siempre que en la fecha del fallecimiento del causante fuera menor de veinticinco años, el hijo del causante que no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual. Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera los veinticinco años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico. 

Comentario:

- No merece mayor precisión, ya se ve claramente como cabe percibir la pensión hasta los 25 años.

3. La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria. 

Comentario:

- Lógico, si es menor de edad, será el progenitor o tutor supervivente el que recibirá el abono de la pensión.


También el artículo 225 establece diversas reglas sobre la compatibilidad de la pensión de orfandad con otras pensiones. Dice así el artículo:

1. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 del artículo anterior, la pensión de orfandad será compatible con cualquier renta de trabajo de quien sea o haya sido cónyuge del causante, o del propio huérfano, así como, en su caso, con la pensión de viudedad que aquel perciba. Será de aplicación a las pensiones de orfandad lo previsto, respecto de las pensiones de viudedad, en el segundo párrafo del artículo 223.1. 

Comentario: 

-O sea, dejando a parte la previsión especial para los huérfanos entre 21 y 25 años, la pensión de orfandad, como la de viuedad, son plenamente compatibles con el trabajo lucrativo.

- Si la pensión de orfandad se incrementa con la de viudedad, entonces no cabe incrementarla con otra pensión de la misma especie. Ejemplo práctico. Si fallece el padre, y de ahí derivan pensión de viudedad para la madre y de orfandad para el hijo, cuando fallezca la madre el hijo podrá percibir su pensión con la que percibía ella. Lo que no cabe es que pueda percibir una nueva pensión de orfandad y otra de viudedad acumulables. Sí podría, sin embargo, optar por las pensiones derivadas del fallecimiento de la madre su fuesen superiores a las primeras.

2. Los huérfanos incapacitados para el trabajo con derecho a pensión de orfandad, cuando perciban otra pensión de la Seguridad Social en razón a la misma incapacidad, podrán optar entre una u otra. Cuando el huérfano haya sido declarado incapacitado para el trabajo con anterioridad al cumplimiento de la edad de dieciocho años, la pensión de orfandad que viniera percibiendo será compatible con la de incapacidad permanente que pudiera causar, después de los dieciocho años, como consecuencia de unas lesiones distintas a las que dieron lugar a la pensión de orfandad, o en su caso, con la pensión de jubilación que pudiera causar en virtud del trabajo que realice por cuenta propia o ajena. 

Comentario:

Son dos cuestiones distintas. En primer lugar supone que existe un derecho de opción del huérfano si concurren la pensión de orfandad con la de jubilación o incapacidad permanente. En segundo lugar cabe la compatibilidad entre la pensión de orfandad y la de incapacidad permanente, pero solo si el acceso a cada una de las pensiones es por distintas enfermedades.

3. Reglamentariamente se determinarán los efectos de la concurrencia en los mismos beneficiarios de pensiones de orfandad causadas por el padre y la madre.

Comentario:

Se entiende que es huérfano simple quien solo ha perdido a uno de sus progenitores, y es huérfano absoluto quien pierde a ambos. En ese segundo supuesto, siempre y cuando el segundo progenitor hubiese causado el derecho a la pensión de viuedad, el huérfano podrá percibir ambas pensiones. Atención, porque el Tribunal Supremo en sentencia dictada en Pleno y resuelta por votación de 8 á 7, entiende que, en los supuestos de parejas de hecho en que no se causa la pensión de viudedad -por el motivo que sea, pero especialmente por no haberse inscrito como tal- el huérfano no tiene derecho, aunque sea huérfano absoluto- a incrementar su pensión de orfandad con la de viuedad. (Más información AQUÍ o AQUÍ).

Otras cuestiones, algunas  resueltas en sede reglamentaria, otras jurisprudencialmente, son las siguientes:

  • Base reguladora. Si se trata de un trabajador en activo o en situación asimilada al alta, será el promedio de la cotización de las 24 mensualidad consecutivas en los 15 años anteriores fallecimiento. Si era pensionista será la base reguladora de su pensión la misma que se utilizará para la de orfandad. Indicar que si se trata de fallecimiento derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora será la del salario real del trabajador -ello es así incluso aunque haya fallecido tras su jubilación y tenga una pensión de jubilación inferior, por lo que habría que actualizar "ficticiamente" su salario.
  • Porcentaje. El 20% para cada huérfano, pero si son tres o más los beneficiarios deberán repartirse proporcionalmente la pensión, ya que no puede superarse el 100% de la base reguladora. Ejemplo. Si el fallecido deja viuda y dos hijos, la primera percibe el 52% de la pensión y cada uno de sus hijos un 20% (52+20+20= 92%). Si el número de hijos fuese tres, la viuda sigue percibiendo el 52%, pero los hijos solo el 16% cada uno, es decir, al superar el 100% se debe dividir el 48% restante entre los tres beneficiarios.
  • Pensión mínima. Si la pensión resultante no alcanza el mínimo establecido legalmente, se percibe el complemento de mínimos,  en 2017: 194,80 €/mes si es orfandad simple, 482,90 €/mes si es orfandad absoluta, 383,40 si es menor de 18 años o incapacitado mayor de edad con un 65% de discapacidad.
La cuestión final, después de explicar brevemente el régimen jurídico, es si con las pensiones mínimas de orfandad se puede entender que se satisface las necesidades básicas de un menor de edad o de un discapacitado con un 65%.....para mí, sin ninguna duda, no. Y no solo no se prevé ninguna reforma para mejorarlas, sino que incluso parece que la intención del Gobierno actual -y de los miembros del Pacto de Toledo- es que su financiación pase a formar parte de los presupuestos generales, y no del sistema de seguridad social....¿qué nos jugamos que acabarán siendo equiparadas con las pensiones no contributivas o con subsidios asistenciales?.

Thomas Benjamin Kennington - "Huérfanos"

38 comentarios:

  1. Buenas tardes Miguel, tras la lectura me queda una duda, en el caso de que el fallecido, en el momento del fallecimiento fuera pensionista de una incapacidad permanente total y a la vez perceptor de la prestación por desempleo, que base reguladora se tendría en cuenta para la pensión de orfandad? La de trabajador activo o la de pensionista?. Gracias.

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    1. Entiendo que la base de la pensión ya reconocida.

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  2. Gracias Miguel por su pronta respuesta. Si se aplica la de pensionista pero resulta que es menos favorable que la de activo, cree que se podría hacer algo jurídicamente al respecto.... demandar o reclamar o algo. Gracias.

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    1. Sí, sí, cabe defender que las nuevas cotizaciones dan lugar a una mayor base reguladora.

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  3. Hola tengo 54 años estoy casada y tengo i capacidad absoluta desde la fecha fallecimiento de mi padre mi madre falleció hace dos años cobraba pensión viudedad por enfermedad profesional pues mi padre murió de amianto puedo cobrar yo orfandad absoluta

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    1. No, las causas de la incapacidad no pueden ser "sobrevenidas" sino que debían concurrir cuando tenías la edad para percibir la orfandad.

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  4. Buenas tardes,

    Soy enfermo cronico y tengo una discapacidad de un 65% y este verano me he quedado huérfano absoluto y la seguridad social me deniega la pensión de orfandad alegando que mi madre no estaba de alta o situación asimilada al alta en el momento de fallecer, tambien dicen que necesita 15 años de cotización,ella era pensionista cobraba la pensión de viudedad y yo me he quedado solo y sin ningún ingreso incluso me niegan ayuda economica para que pueda adquirir los medicamentos que necesito tomar los dias,Que puedo hacer ?

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    1. Reclamar, evidentemente.

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    2. Gracias miguel, pero me dicen hoy que como la pensión de viudedad es derivada de mi padre y ella no ha cotizado 15 años tan solo 8 años,parece que no tengo derecho a la pension de orfandad,no se que hacer, sin ingresos y con una discapacidad de un 65%, quiza sea mejor terminar con todo, ya que la seguridad ya no ejerce la acción protectora que pregona y anuncia a bonbo y platillo.

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    3. Insisto en que solicites la prestación. De todas formas, con un 65% y sin ingresos puedes solicitar la pensión no contributiva.

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  5. Buenas tardes,

    Yo tengo una duda respecto a este tipo de pensión. Yo soy inmigrante, aún no tengo la nacionalidad sino que dispongo de la residencia permanente; mi madre sí tiene la nacionalidad española. Hace unos meses mi padre falleció en Venezuela, éste era de Portugal pero estuvo viviendo en Venezuela casi la mitad de su vida y nunca ha estado en España ni ha trabajado aquí ni nada. Mi pregunta es, ¿podría solicitar yo la pensión de orfandad por la muerte de padre? o bien ¿podría solicitar la pensión en Portugal?
    Yo tengo 22 años y estoy estudiando un Grado, vivo únicamente con mi madre en España.

    Espero respuesta
    Gracias de antemano

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    1. En España no tienes derecho a la pensión de orfandad por el fallecimiento de tu padre al no haber cotización. En Portugal no lo sé.

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  6. Hola
    Buenos días!
    Mi hermana es discapacitada psíquica , actualmente recién operada d cáncer de mama , tiene una incapacitación judicial total ,tiene 50 años y vive con mi padre de 90 años ( aunque me hago cargo de los dos). Mi padre cobra una pensión por hijo a cargo.
    Ella no ha trabajado nunca...mi pregunta es si cuando mi padre falte tendrá derecho a pensión de orfandad?.
    Muchísimas gracias
    Un saludo

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    1. Muchísimas gracias.
      Es q me dicen que la incapacitación judicial absoluta , no tiene que ver con la capacidad para trabajar...

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    2. Evidentemente, quien ni tan siquiera puede regir su vida, nonpued estar capacitado para trabajar.

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  7. Mi hermana tiene 54 años es incapacitada judicial por esquizofrenia. La onp le ha negado la pensión de orfandad porque alude que tiene que ser el origen de la enfermedad desde la minoría de edad y la junta medica a puesto como fecha de inicio el día en que ingreso al Hospital. Mi padre era de la 20530 mi otro hermano también es interdicto por lo mismo e igual le negaron. Que puedo hacer no lo considero justo.

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    1. Intenta recopilar suficiente información médica que acredite que la esquizofrenia ya debutó cuando era joven. Y reclama.

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  8. Hola, buenas Señor Arenas, mi hermano de 49 a tiene esclerosis multiple con 77% de discapacidad y 3a persona, pero la pension de orfandad se la han denegado. Qué deberiamos hacer?. Muchas Gracias.

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    1. Presentar reclamación previa ante el INSS. Supongo que el problema es que la enfermedad se diagnosticó siendo ya adulto. Quizás debería tramitar entonces, bien una pensión de incapacidad permanente contributiva ante el INSS si tiene cotización suficiente, bien una pensión no contributiva ante la consejería de asuntos sociales de vuestra comunidad autónoma.

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    2. Muchas Gracias Señor Arenas, se le presentó con 27 años y no tiene tiempo cotizado suficiente, s loque estamos esperando poder hacer, reclamacion ante INSS aqui en Barcelona ciudad. Ha sido muy rapido en contestar y efectivo, otra vez muchas GRACIAS.

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  9. Una pregunta, en el caso de pensión por orfandad, en mi país Perú se lo dan si el beneficiado tiene estudios ininterrumpidos, pero si en un año el beneficiado tuvo un accidente y no estudio, se le quita la pensión obligatoriamente?

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  10. Mi marido murió en el año 2012 y me negaron la viudedad y orfandad por no haber pagado unos meses de autónomos en la seguridad social, hasta la actualidad no me dan el importe real que debe, y en el 2014 volvi a solicitarlo y,me lo colcieron a negar, que puedo hacer para solicitar la orfandad de mis hijos ya que fue denegada?

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    1. El problema, entiendo, es que existen deudas con la seguridad social...hay que pagar las mismas para poder acceder a la pensión, ya sea de viudedad o de orfandad.

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  11. Buenas noches me quedé viudo en febrero tengo dos hijos de 14años y me an denegado la pensión de orfandad.por no estar de alta y por tener los 15 años cotizados que puedo hacer

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    1. Necesitaría que me dieses más datos. ¿Puedes contactar conmigo por mail?. marenas@cronda.coop

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  12. Hola buena tarde cobro pension orfandad absoluta y otro pension hijo cargo tengo 49 año vivo solo mi pregunta es pietdo pension vivir otra provincia y vivir pareja? Gracia

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    1. En principio, por el cambio de provincia no. La constitución de pareja de hecho formal o el matrimonio, en ciertos casos sí podría ser un problema.

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  13. Hola vivo con mi hermana ,ke ha heredado la pension de mi padre ,tras su muerte .
    yo tengo una incapacidad permanente en grado de tptal.¿Tengo derecho a la pension de horfandad?
    Tengo 51años y cobro 254 e gracias

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    1. En principio no veo que tengas acceso a la pensión de orfandad.

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  14. Buenas tardes. Mi hermana, con una discapacidad del 65%, viene percibiendo una pensión por incapacidad laboral permanente absoluta. Al quedar huérfana absoluta, hemos solicitado una pensión de orfandad. El INSS nos dice que tiene derecho a la pensión de orfandad, pero que tiene que optar entre una de las dos pensiones, por ser incompatibles entre sí. ¿Es correcto? Gracias

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    1. Es así si la enfermedad que dió lugar a la orfandad y a la absoluta es la misma.

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  15. Buenas. Tengo 56 años y una IPA desde el año 2008,de la cual percibo una prestación de 689 e. Tengo una discapacidad del 66 por ciento.
    Mis padre fallecieron recientemente en el año 2020 y 2021. Tengo derecho a cobrar la prestación de orfandad absoluta + mi IPA. Es decir son compatibles entre si y las puedo recibir las dos a la vez, si necedad de tener que escoger entre una de las dos. Muchas gracias y salud.⁸


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    1. Solo en el caso que la enfermedad que dió lugar a la IPA sea diferente que la que da lugar a la orfandad. De todas formas, entiendo que cobras complemento de mínimos, por lo que si fueran compatibles, perderías ese complemento.

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  16. ¿Es posible reclamar después de 23 años de estar percibiendo pensión de orfandad el incremento del 52% al no haberse generado pensión de viudedad?
    El caso es que fue solicitada pensión de viudedad por pareja fuera del matrimonio y rechazada por este motivo. Sin embargo no se informó por parte del INSS el derecho a ser incrementada la pensión de orfandad ni se hizo de forma automática. ¿Era necesario tener conocimiento de ello y solicitar dicho incremento? ¿Se podría solicitar ahora?
    Esto sucedió en el 2004.
    Agradezco respuesta

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  17. Anónimo1/6/22 17:12

    Agradecería mucho su respuesta, mi sobrina actualmente tiene 47 años, trabajó desde los 19 hasta los 29 años de edad. Con 35 años le conceden el 65% de discapacidad con ayuda de tercera persona.
    El día que falten sus progenitores puede solicitar la pensión de orfandad?

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Te contestaré lo más rápido que me sea posible, pero ten paciencia. Mi opinión no sustituye la de un profesional jurídico que pueda asesorarte directamente y examinar documentación.