LA EDAD ORDINARIA DE JUBILACIÓN . ¿POSIBLE DISCRIMINACIÓN SOBRE EL COLECTIVO DE MUJERES?.

El actual artículo 205.1 a) LGSS establece -en reforma que tiene su causa en la Ley 27/2011- que la edad ordinaria de jubilación puede ser doble. A saber:

- 65 años de edad, cuando se acrediten al menos 38 años y 6 meses de cotización efectiva. 

- 67 años de edad, para quien acredite una cotización efectiva inferior a 38 años y 6 meses de cotización efectiva. 

A estos efectos hay  que tener en cuenta que nos encontramos en el periodo transitorio que establece la DT 7ª LGSS, por lo que hasta el año 2027 no se aplicará la edad de 67 años, siendo en el 2018 dicha edad la de 65 años y 6 meses, y la cotización efectiva que se ha de acreditar, para que la jubilación ordinaria sea con 65 años, la de 36 años y 6 meses.

Expuesto el artículo en cuestión, nos encontramos con una norma aparentemente neutra, en la que el único dato objetivo que permite la jubilación con una u otra edad es la "carrera de cotización". Pero entendemos que realmente no es así. Ahora lo analizamos.

Por una parte, incrementar la edad de jubilación más allá de los 65 años es contrario a diversa normativa internacional. A título de ejemplo:

1) El Código Europeo de Seguridad Social (ratificado por España), señala en su artículo 26.2, en sede de pretección de la "vejez" que "la edad prescrita no deberá exceder de 65 años". No obstante, es cierto que posteriormente añade "sin embargo, podrá prescribirse una edad superior a condición de que el número de residentes que hayan cumplido dicha edad no sea inferior al 10 por 100 del número total de residentes de más de 15 años que no la hayan cumplido".

2) El Convenio OIT nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social, también en sede de "vejez", y también en su artículo 26.2 señala en términos parecidos al Código Europeo que "la edad prescrita no deberá exceder de sesenta y cinco años. Sin embargo, la autoridad competente podrá fijar una edad más elevada, teniendo en cuenta la capacidad de trabajo de las personas de edad avanzada en el país de que se trate".

3) El Convenio OIT nº 128, Convenio relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, establece en su artículo 15.2, en sede de "prestaciones por vejez" que "la edad prescrita no deberá exceder de sesenta y cinco años, pero una edad más elevada podrá ser prescrita por la autoridad competente, habida cuenta de criterios demográficos, económicos y sociales apropiados, justificados por datos estadísticos".

4) La Recomendación R043, sobre los principios generales del seguro de invalidez, vejez y muerte, llegó a establecer en su artículo 11 que "Se recomienda que, tan pronto lo permita la situación demográfica, económica y financiera del país, o si fuere necesario, por etapas, los regímenes que fijen en más de sesenta años cumplidos la edad de retiro la reduzcan a sesenta años, a fin de aligerar el mercado de trabajo y garantizar el descanso de los trabajadores ancianos". Desafortunadamente dicha Recomendación fue Retirada por decisión de la Conferencia Internacional del Trabajo en su 92.a reunión (2004)]

5) Incluso, existe la Recomendación sobre los trabajadores de edad, 1980 (núm. 162), que de alguna forma -aunque es cierto que fomenta el trabajo más allá de la edad de jubilación de los trabajadores "aptos"- que "los trabajadores de edad que hayan estado desempleados durante un año como mínimo deberían poder acogerse a una prestación de retiro anticipado durante un período prescrito anterior a la fecha en que alcancen la edad normal de admisión a la prestación de vejez" o que  "deberían poder acogerse a una prestación de vejez anticipada durante un período prescrito anterior a la fecha en que alcancen la edad normal de admisión a la prestación de vejez, a reserva de las deducciones en el monto de la prestación periódica que les hubiera correspondido a dicha edad". 

Examinada la normativa expuesta son evidentes, a mi modo de ver, las siguientes cuestiones:

• La norma internacional prescribe los 65 años como edad ordinaria de jubilación.

• Deben existir mecanismos que permitan anticipar aquella edad ordinaria.

Entonces, la decisión del legislador estatal que incrementa la edad ordinaria de jubilación  podría ser contraria a lo establecido en la normativa internacional examinada - a expensas de que existan cuestiones demográficas que la justificasen-. El problema, entiendo, es que la elevación de la edad de jubilación, junto con el establecimiento de dos diferentes edades de acceso a la misma justificado por la menor o mayor carrera de cotización del trabajador es discriminatorio con respecto al colectivo de mujeres. Me explico a continuación.

La obligación de acreditar 38 años y 6 meses de cotización efectiva entendemos que pone de relieve la existencia de una situación de  discriminación por razón de género en el acceso a la jubilación ordinaria (aunque es extensible a la anticipada en cualquiera de sus modalidades) porque el total de años cotizados que se  exige no puede ser alcanzado generalmente por las mujeres que acreditan carreras de cotización inferiores a la de los hombres.

Planteamiento discriminación: El establecimiento de dos edades de acceso a la jubilación ordinaria en función de la carrera de cotización, estableciendo el acceso “privilegiado” a los 65 años para carreras de cotización de 38 años y 6 meses y de 67 años para las inferiores (65 años y 6 meses en el 2018), supone privilegiar al hombre con respecto a la mujer en el acceso más temprano a la jubilación, o dicho de otro modo, discriminar a las mujeres. Es difícil obtener datos sobre la carrera de cotización media de hombres y mujeres, pero es muy claro que, por dificultad de acceso y de permanencia en el mercado laboral, las mujeres cotizan mucho menos que los hombres.

También afecta la diferencia de cotización entre hombres y mujeres en el acceso a la jubilación anticipada y parcial, que exige largos periodos de cotización que las mujeres no podrán cubrir (mínimo 33 años para la forzosa y 35 para la modalidad voluntaria). 

Y, aunque es difícil encontrar datos oficiales, que quizás se pueda instar a los partidos políticos a que los soliciten, pero este estudio nos ofrece algunos datos que apoyan nuestro razonamiento:

https://www.uam.es/otros/jaeet13/comunicaciones/17_Condiciones_de_Trabajo/Duran.pdf

La brecha es más que patente (el hombre en el punto más álgido llega a casi 35 años de cotización, la mujer apenas a 24 años). Y la conclusión es obvia: a la edad ordinaria con 65 años accederán solo los hombres, los mujeres con 67 años. E igual repercusión, como ya decíamos, respecto a la jubilación anticipada o parcial.

Otro dato importante es que de los aproximádamente 5.800.000 pensionistas por jubilación del país, los hombres son más 3.600.000, las mujeres tan solo poco más de 2.150.000, es decir, poco más del 37% del total.

Y es que las carreras de cotización menores de las mujeres son el fruto de la precariedad laboral -más marcada para ellas-, la temporalidad, la "expulsión" del mercado laboral como consecuencia de los llamados "trabajos de atención de sus familiares" o la imposibilidad real de conciliar trabajo y familia, sino es con reducciones de jornadas, excedencias y, en muchísimas ocasiones renunciando a trabajar.

Llegados a este punto, hemos de poner de manifiesto la Directiva 7/79/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, de la que queremos poner de manifiesto dos aspectos:

• Discriminación indirecta: discriminación causada cuando una norma, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un determinado sexo en una desventaja particular con respecto a otras personas salvo que dicha norma, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

• Artículo 4.1  "El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo , ya sea directa o indirectamente , en especial con relación al estado matrimonial o familiar , particularmente en lo relativo a.... el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos".

Pues bien, si el establecimiendo de dos edades ordinarias de jubilación diferentes según la cotización del beneficiario -norma neutra que establece una condición de acceso al derecho más favorable a unos ciudadanos que a otros- se basa en una cuestión que es la mayor dificultad de las mujeres para completar la cotización necesaria para acceder con 65 años a la pensión de jubilación, nos encontramos ante una norma que supone un discriminación indirecta respecto a las mujeres que muy difícilmente podrán jubilarse con la misma edad que los hombres. 

La cuestión guarda grandes paralelismos al llamado caso "Elbal Moreno", en el que ya se determinó que una de las condiciones de acceso a la jubilación -cotización mínima de 15 años- en el caso de los trabajadores a tiempo parcial -en más del 80% mujeres en nuestro país- suponía la vulneración del art. 4 de la Directiva 7/79, señalando la sentencia del TJUE que "el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada". 

La respuesta debe ser legislativa, es evidente, pero nuestra denuncia, si es preciso, será en la jurisdicción social, instando a que plantee cuestión prejudicial al TJUE.