Sigue el Gobierno con su estrés legislativo, y ahora ha publicado el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.
Cómo de costumbre, solo analizaré las cuestiones relativas a la materia de Seguridad Social. Pero antes una pequeña reflexión...en una norma de 32 páginas, que 15 de ellas sean Exposición de Motivos, me parecen demasiadas explicaciones. En fin, vamos con los aspectos prestacionales de Seguridad Social más relevantes (dejo fuera los temas presupuestarios, régimen agrario, y pequeñas correcciones sin efectos prácticos).
1. UNA CUESTIÓN PREVIA.
Se establecen una serie de "Medidas en el ámbito de empleo y Seguridad Social" que se justifican, según la E.M. como "ajustes técnicos a las medidas urgentes adoptadas en materia de Seguridad Social para mitigar el impacto del COVID-19, a la luz de los problemas de interpretación que se están identificando en su aplicación". Es más, se reconoce en el propio RDLey que son necesarios y urgentes, teniendo en cuenta la "inseguridad jurídica" que la redacción actual está generando en los interesados. Ya veremos si lo consigue.
2. CONSIDERACIÓN COMO CONTINGENCIA PROFESIONAL (AT) DE LAS ENFERMEDADES PADECIDAS POR POR EL PERSONAL QUE PRESTA SERVICIOS EN CENTROS SANITARIOS O SOCIO-SANITARIOS COMO CONSECUENCIA DEL CONTAGIO DEL VIRUS SARS-CoV2.
Dice la E.M. al respecto que "...se dispone el reconocimiento como accidente de trabajo de las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios y que, en el ejercicio de su profesión, hayan contraído COVID-19 durante cualquiera de las fases de la pandemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios".
1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.
3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Comentario: Voy a ser muy crítico con este artículo, que entiendo innecesario y además contradictorio con la actual normativa de Seguridad Social. ¿Por qué?.
1) Salvo que lo que pretenda el legislador es establecer una presunción de laboralidad a favor de los trabajadores que prestan servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, no se entiende que pretende. Si, como dice este artículo, se requiere que "hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios", entonces es que concurren los requisitos clásicos de cualquier accidente de trabajo, lesión (enfermedad) y nexo causal con el trabajo prestado. Por tanto, no es que el trabajador tenga derecho a que de declare como AT "...al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) LGSS...", es que concurren, y son de aplicación la presunción de laboralidad del 156.3 LGSS, al ocurrir en tiempo y lugar de trabajo, y no era necesario señalar que se subsumía en el apartado 2.e) del 156 LGSS, es que ya era así.
2) Y, ¿Por qué limitar la concurrencia de AT a un mes después de finalizar el Estado de Alarma?. Si se produce el contagio, sea cuando sea el momento, si existe nexo causal con el trabajo realizado, será por aplicación del art. 156 LGSS, accidente de trabajo, incluso aunque el daño sea diferido en el tiempo. Es desde luego una muy deficiente redacción decir que hacen referencia los contagios "como consecuencia", cuando el 156.1 LGSS señala tanto el efecto inmediato como el diferido, al decir "con ocasión o por consecuencia". No vale ahora inventar categorías nuevas...(aquí explico más ampliamente el art. 156 LGSS).
3) ¿Y por qué se exige que acredite la exposición al riesgo por parte de los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral?. Nuevamente maneja incorrectamente los conceptos el legislador de urgencia. El Servicio de Prevención, puede no tener conocimiento cabal de la exposición al "riesgo" (art. 4.2º LPRL se entenderá como «riesgo laboral» la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo) y sin embargo que se produzca el contagio, que es el daño, como actualización del riesgo laboral. Ésto es poner más dificultades para su declaración como contingencia profesional.
4) Añade además, una "obligación" al empresario respecto al contagio, ya que debe acreditar "...este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo". Pero eso es redundar en una obligación de la empresa ya establecida en nuestra normativa. Así, el art. 21 de la Orden de 13/10/1967 ya señala que "En caso de accidente de trabajo, produzca o no la baja del trabajador o su muerte, la Empresa confeccionará por triplicado el «parte de accidente»", siendo la Orden 16/12/1987 -varias veces actualizada- la que refleja el actual modelo.
5) En el colmo del desastre de este artículo, el apartado tercero establece que "se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma", y hace referencia a lo dispuesto en el art. 217.2 LGSS. Ese artículo establece la presunción de muerte por AT/EP si el trabajador tenía previamente declarada una IPA ó GI, y, en caso de IPT -o que no se reconociese grado alguno de incapacidad- por AT queda limitado el reconocimiento de las prestaciones de muerte y superviviencia a un plazo de 5 años. Pues entonces, ¿qué aporta como novedad este apartado?. ¿Es una presunción más amplia que la que ya señalaba el 217?. La verdad es que no lo entiendo sin perjuicio de lo que desarrollaré en el siguiente punto.
6) Y aquí está mi mayor crítica a este nuevo precepto: no es solo que no hacía falta legislar sobre la declaración del contagio como enfermedad laboral -ya teníamos el art. 156.2.e LGSS- ni establecer ninguna presunción de contagio -ya teníamos el 156.3 LGSS- es que el supuesto que recoge es ENFERMEDAD PROFESIONAL (aquí lo explico de forma más amplia). Solo recordar que el 157 LGSS y el RD 1299/2006, respecto al personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios (también en otras actividades y en otro tipo de centros) y en referencia al virus SARS-CoV2, ya está recogido en el mismo:
Grupo 3, agentes biológicos. Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)".
3A0101. Personal sanitario.
3A0102. Personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas.
3A0103. Personal de laboratorio.
3A0104. Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio.
3A0105. Trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos.
3A0106. Trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados.
Una nota importante al respecto. El R.D. 664/1997, en su anexo II realiza una clasificación de agentes biológicos, incluyendo una tabla en que se presenta una lista de agentes biológicos, clasificados en los grupos 2, 3 ó 4 -solo los del grupo 1 quedarían excluidos como EP, ya que se considera «que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre». Y, aunque el SARS-Cov2 no aparece directamente en la lista, sí lo hace el «virus» denominado «Coronaviridae», incluido en el Grupo 2 del RD. Al respecto, recordemos que el SARS-Cov-2 es un «coronavirus», y éstos son miembros de la subfamilia Orthocoronavirinae dentro de la familia Coronaviridae (orden Nidovirales) «Enfermedad por coronavirus, COVID-19», Ministerio de Sanidad.
Por tanto, que se privilegie que es accidente de trabajo frente a lo que en realidad es, enfermedad profesional, no solo no es ninguna ventaja, sino que mengua las garantías del trabajador, ya que:
- Frente a la presunción de laboralidad del AT cabe prueba en contrario. La presunción de EP supone que el trabajador queda exonerado de efectuar prueba alguna para acreditar el origen profesional de la enfermedad padecida.
- Frente al límite de 5 años para acreditar tras el fallecimiento que se trata de AT, en caso de EP se admitirá tal prueba cualquiera que sea el tiempo transcurrido
En fin, creo que aquí el "legislador de urgencia" se ha equivocado gravemente.
Finalmente la DT 3ª, en sede de "Efectos de la calificación como contingencia profesional derivada de accidenten de trabajo de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma" establece:
La asistencia sanitaria prestada a los trabajadores protegidos en el artículo 9 durante la declaración del estado de alarma que, hasta la fecha de entrada en vigor de esta norma, se ha venido considerando como derivada de contingencia común, mantendrá dicha calificación.
No obstante, una vez reconocida la contingencia profesional de la prestación en los términos del artículo 9 la asistencia sanitaria, derivada de la recaída como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma, tendrá la naturaleza de contingencia profesional.
Comentario: Lo que establece el "legislador de urgencia" es quien asume las prestaciones económicas y de asistencia sanitaria de los procesos de IT derivados del COVID-19. Así, las iniciales vía RDLey 6/2020 las asumen INSS (subsidio) y los Servicios Públicos de Salud (sanitaria), si posteriormente hay recaída (concepto hoy recogido en el art. 169.2 LGSS) la asistencia sanitaria será ya de la mutua colaboradora con la Seguridad Social. Y añado yo, y la prestación económica, también.
2. SOLICITUDES DEL DESEMPLEO DE LOS ARTISTAS PÚBLICOS
Está claro que la prestación extraordinaria de desempleo de los artistas públicos no ha sido bien gestionada, en tanto en cuanto se ha dictado ahora la siguiente DT 4ª:
"Las solicitudes de prestaciones por desempleo formuladas al amparo de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, que se encuentren pendientes de resolución a la entrada en vigor del presente real decreto-ley, se resolverán de acuerdo con las normas establecidas en este último.
En el caso de que las solicitudes ya hubieran sido denegadas a la entrada en vigor del presente real decreto-ley, los interesados podrán volver a presentarlas con arreglo a lo dispuesto en este último".
Y esa disposición se ha de enlazar con lo dispuesto ahora en la DF 12ª, que da una nueva redacción al art. 2 del RDLey 17/2020 (aquí explicaba esa prestación específica), y establece dos novedades:
1) Respecto a quien sí reunía la cotización suficiente, pero no se encontraba en situación de alta ni asimilada, ahora señala que, flexibilizando el acceso:
- No será exigible encontrarse en situación de alta o asimilada al alta.
- Asimismo, tampoco será exigible estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción.
2) Con respecto a quien no reúne el periodo de cotización mínimo, y sí al menos 20 días de acitvidad como artista se declara:
- Que a efectos de establecer la fecha de la situación legal de desempleo será la del 14 de marzo de 2020, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 463/2020.
- Que una vez reconocido el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta por cuenta propia o por cuenta ajena. La suspensión de dicho derecho supondrá la interrupción del abono de la prestación, que se reanudará una vez finalizado el trabajo, por el tiempo que reste del período de percepción que corresponda.
Comentario: parece claro que la redacción inicial no permitió el acceso al desempleo a este colectivo, y por eso la reforma y la posibilidad de volver a solicitar la prestación aunque fuese denegada inicialmente.
3. CESE DE ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS.
Establece la DF 8ª la modificación del apartado 4 del artículo 17 RDL 8/2020, que queda redactado como sigue:
«4. La prestación extraordinaria por cese de actividad regulada en este artículo tendrá una duración de un mes, ampliándose, en su caso, hasta el último día del mes en el que finalice el estado de alarma, en el supuesto de que este se prorrogue y tenga una duración superior al mes. El tiempo de su percepción se entenderá como cotizado, no existirá obligación de cotizar y no reducirá los períodos de prestación por cese de actividad a los que el beneficiario pueda tener derecho en el futuro.
Las cotizaciones por las que no exista obligación de cotizar serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras o, en su caso, entidad gestora correspondiente, en el caso de la aportación por contingencias profesionales y cese de la actividad, y con cargo a los presupuestos de las entidades correspondientes en el caso del resto de aportaciones.»
No añade nada prácticamente nada nuevo, salvo extender la duración "hasta el último día del mes en que finalice el estado de alarma". Y la redacción "se entenderá como cotizado, no existirá obligación de cotizar" es como mínimo, redundante.
En fin, hasta hoy, es lo que hay...mañana ya veremos si se publica otro RDLey, que modificó a otro RDLey, que a su vez fue modificado por otro RDLey.....
La saga de los RDLey COVID-19 es más larga que STAR-WARS
