EL DESEMPLEO DURANTE ERTE-COVID NO COMPUTA COMO COTIZADO PARA OTRA POSTERIOR PRESTACIÓN. STS 980/2023. ¿HA CERRADO DEFINITIVAMENTE EL T.S. LA CUESTIÓN?

Actualización 05/12/2023. Ya se ha publicado la sentencia:

STS, a 16 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 5049/2023

• ECLI:ES:TS:2023:5049 
 
• Sala de lo Social 
 
• Nº de Resolución: 980/2023 
 
• Municipio: Madrid 
 
• Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO 
 
• Nº Recurso: 5326/2022

RESUMEN: Prestaciones desempleo Covid-19 por fuerza mayor. El periodo de desempleo no puede computarse a efectos de ampliar la duración de la prestación. La normativa especial Covid no contempla ese derecho. Es aplicable la regla general que excluye esa posibilidad. La previsión legal de que se tenga por cotizado a todos los efectos no conlleva esa consecuencia jurídica.

Post original 1/12/2023:

 Aún no publicada, pero sí notificada -gracias al compañero José Manuel Raya- ya sabemos que el TS se ha manifestado respecto a una de las cuestiones más relevantes en materia prestaciones de Seguridad Social derivadas del "escudo social" durante la Pandemia. La cuestión resuelta en la STS nº 980/2023, de fecha 16/11/2023 (rcud 5326/2022), dictada en Pleno, por cierto, es la siguiente:

¿Debe computarse como cotizado el periodo de percepción de prestaciones de desempleo como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en ERTE covid por fuerza mayor, a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo?

Lo comento en "respuesta corta" para quien no disponga de demasiado tiempo, y en "respuesta larga" para quien le interese profundizar.

Respuesta corta: El TS dice que el tiempo en que se percibió desempleo-covid no computa como cotizado para un desempleo posterior. Eso afecta a la escala de duración de la nueva prestación según el art. 269 LGSS. Normalmente afecta a que no se llega a los 6 años cotizados completos, y en vez de 720 días de prestación, se tienen 660. 

¿Fin de la controversia?: Pues quizás no. La STSJ IB aplica la teoría del paréntesis durante el periodo de desempleo-covid, con lo que sí cabría percibir la prestación íntegra... y eso no se analiza en la STS. "... si prescindimos -a modo de paréntesis- del período ... en el que estuvo afectada por ERTE de suspensión por causa COVID,....debe concluirse que la demandante sí acredita 6 años íntegros de ocupación cotizada en los 6 años anteriores al despido en los que pudo trabajar y que, en consecuencia, le corresponde -tal como postula- la prestación por desempleo en su duración máxima de 720 días. STSJ Baleares, a 08 de septiembre de 2023 - ROJ: STSJ BAL 1162/2023

Y ahora, la respuesta larga.

La decisión afecta al trabajador que, cuando accede, ya finalizada la Pandemia, a una prestación de desempleo, al computar las cotizaciones efectuadas en los 6 años anteriores a este nuevo derecho, si en ese periodo percibió prestación de desempleo por ERTE-COVID, que se compute como cotizado o no ese periodo, afecta a la aplicación de días efectivamente cotizados y su resultado en días de prestación de la escala del art. 269 LGSS:

En el supuesto que analiza la sentencia, la trabajadora fue despedida con efectos de 15/06/2021, y al solicitar el desempleo, el SEPE le reconoce 2.080 días cotizados en los 6 últimos años, a lo que corresponde una prestación de 60 días. La trabajadora llevaba 19 años de forma ininterrumpida prestando servicios laborales y cotizando, por tanto. Ahora bien, desde 20/03/2020 hasta 30/06/2020, por un ERTE-COVID estuvo en suspensión de su contrato, percibiendo la prestación extraordinaria de desempleo-covid. Si ese periodo de suspensión/prestación extraordinaria se consideraba cotizado a efectos de desempleo, en la fecha de su despido pasaría a tener más de 2.160 días, y la duración de su desempleo sería la máxima de 720 días.

El alto tribunal es consciente de la trascendencia de la decisión que han tomado, ya que el supuesto en el que resuelven, aunque no tenía acceso al recurso por la cuantía, sin embargo dice al respecto que estamos ante "una cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social y que por este motivo tiene acceso al recurso de acuerdo con lo establecido en el art. 191.3 letra b) LRJS. Afectación general que no es puramente potencial o teórica, sino que se desprende de forma notoria de los múltiples procedimientos que han tenido entrada ante esta Sala IV, de los que resulta el elevado nivel de litigiosidad real y efectiva que se está suscitando por esta misma problemática ante los órganos del orden social de la jurisdicción.". Y eso es cierto, porque lo estamos viendo ya cada día en los juzgados, en suplicación, y parece ser que ya también en casación, pero es que además tiene una enorme proyección de futuro, en tanto en cuanto, si la duración de la prestación de desempleo se determina en función de la cotización efectuada en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo, y el inicio de los ERTES-COVID y la prestación extraordinaria de desempleo fue en mayo de 2020, es fácil ver que las prestaciones de desempleo futuras que puede verse afectadas no son exclusivamente actuales, sino también las que se puedan generar hasta mayo 2026. Y han sido muchos los trabajadores potencialmente afectados... con ver esta gráfica elaborada por el Ministerio de Trabajo (aquí el estudio) nos podemos hacer una idea:

Más allá del análisis jurídico que ahora efectuaremos, ¿puede haber afectado en el ánimo del Tribunal esta concreta circunstancia?. No lo puedo saber. De lo que no tengo duda es que si va a actuar a modo de "recurso testigo" del nuevo artículo 225 bis LRJS, tras su introducción en el RDLey 5/2023, poniendo fin a los que ya están en trámite, previo desistimiento de los recurrentes, o evitando la cadena de nuevos y futuros recursos ante la doctrina unificada. O no, porque ya veremos que la sentencia no ha cerrado definitivamente el debate.

Ya hemos dicho cuál es la cuestión jurídica que aborda el rcud, y que no es otra, me repito con otras palabras, si durante la percepción del desempleo extraordinario por ERTE-COVID se cotizaba a efectos de otra futura prestación de desempleo. La sentencia lo niega radicalmente. ¿Por qué? Analiza, para llegar a su conclusión dos bloques de normas, 1) la regulación general de la LGSS en materia de prestación de desempleo, respecto a duración y cotización durante la misma y 2) la normativa de urgencia que creó la prestación de desempleo extraordinaria. Y anuda aquellas a la doctrina del TS en STS 16/01/2007 (rcud 435/2006). Así:

1) En cuanto a la regulación general, acude la sentencia al art. 269 LGSS, y especialmente a su apartado 2, para recordar que a efectos de la duración de la prestación ha de tratarse de cotizaciones efectivamente realizadas, no utilizadas para el reconocimiento de un derecho anterior y, subraya, que a ese efecto no se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa (es decir, cuando se percibe una prestación de desempleo por extinción o por suspensión ERTE ex art. 47 ET). -la excepción serían las situaciones de violencia de género-.

Y, recuerda que la STS 16/01/2007 establecía "... no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización...".

2) En referencia a la normativa de urgencia hace referencia al art. 24 RDLey 8/2020 y recuerda la exoneración de cuotas del empresario durante los ERTE-COVID (a diferencia de lo que ocurre en un ERTE "normal") y que dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos. Trae a colación también el art. 25 de aquel RDLey que también establecía, de forma positiva para el trabajador beneficiario de la prestación extraordinaria de desempleo, a) que podía acceder aunque no cumpliese con la cotización mínima de acceso a desempleo y b) no consumiría prestación en otro futuro desempleo -aunque luego el RDLey 30/2020 acotó el "no consumo" a determinadas fechas.

Con la anterior exposición, ya es fácil discernir porque el TS ha considerado que el periodo de prestación extraordinaria de desempleo ERTE-COVID no se entiende como cotizado a efectos de generar un posterior desempleo. A saber:

- La regla general es que durante la percepción de prestaciones de desempleo percibidas por extinción del contrato, por suspensión ERTE 47 ET o por ERTE-COVID, se realicen o no cotizaciones -exoneración de las mismas en ERTE-COVIS- no computan como tiempo cotizado para generar un nuevo periodo de desempleo.

- Sí, la normativa excepcional durante la Pandemia estableció reglas para la prestación extraordinaria más beneficiosas -exoneración de cuotas para el empresario; la no necesidad de cubrir el periodo de carencia mínima y el no consumo de prestación futura para el trabajador-, pero en ningún caso se contempló que el periodo en que se percibieron prestaciones de desempleo puedan computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase.

- Y aunque el art. 24 RDLey 8/2020 dijese que se consideraba dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado a todos los efectos, era, en definitiva, para que el trabajador no tuviese vacíos de cotización como consecuencia de la exoneración del pago de cuotas del empresario. Y nada más.

 - Concluye, afirmando que la cotización a efectos de generar desempleo, ha de ir anudado a prestación de servicios efectiva. Y eso no ocurrió en la prestación extraordinaria. Aunque caben excepciones, cierto, pero las ha de configurar la norma legal (ej. violencia de género).

Podemos o no estar de acuerdo con esta interpretación -yo personalmente creo que es una interpretación muy forzada, y seguramente influenciada por lo que apuntaba más arriba con respecto a las reclamaciones ya en marcha y las que aún están por generarse-. Podría señalar por ejemplo que en situación de IT, o por cuidado y nacimiento de hijo, son dos ejemplos, no se prestan servicios laborales, pero sí se genera derecho a desempleo con la cotización que se efectúe. Y en definitiva, que la afirmación a "todos los efectos" se ha quedado en un a "todos los efectos menos uno". Volviendo al supuesto de hecho concreto de la STS, tras 19 años consecutivos de cotización, solo interrumpidos por apenas 3 meses en contexto COVID ¿se puede determinar que no tiene derecho la trabajadora a la prestación íntegra, y quitarle 60 días de prestación? Será ajustado a derecho, pero justo, no lo es...

Llegado a este punto, creo que el TS no es consciente que no ha cerrado el círculo. Mi compañero José Manuel Raya, no solo me ha hecho llegar la STS, también la solución a esta doctrina. ¿Y si en vez de solicitar que el periodo de percepción del desempleo extraordinario se entienda como cotizado, lo que solicitamos es que se aplique paréntesis en ese período y nos remontamos hacia atrás hasta completar los 6 años de referencia del art. 269 LGSS? En el caso examinado por el TS habría llevado -recordemos, 19 años cotizados consecutivamente- a obtener la prestación de desempleo durante 720 días. Es lo que ha resuelto el TSJ IB, que dice:

"Ello no obstante, como acertadamente plantea la demandante en su recurso, no es esta la cuestión que se debate en el presente pleito: al haber trabajado y cotizado la demandante en la empresa DIRECCION000 de 03/01/2011 a 26/02/2020 y de 28/09/2020 a 09/07/2021, si prescindimos -a modo de paréntesis- del período en el que estuvo en situación de excedencia por cuidado de hijos, del 27/02/2020 a 27/09/2020 (hecho probado sexto), y del período en el que estuvo afectada por ERTE de suspensión por causa COVID, del 17.12.20 al 30.6.20, períodos ambos en los que ni pudo trabajar ni cotizar por la contingencia por desempleo, debe concluirse que la demandante sí acredita 6 años íntegros de ocupación cotizada en los 6 años anteriores al despido en los que pudo trabajar y que, en consecuencia, le corresponde -tal como postula- la prestación por desempleo en su duración máxima de 720 días".

STSJ Baleares, a 08 de septiembre de 2023 - ROJ: STSJ BAL 1162/2023

En fin, iremos viendo que se decide, pero el TS en este aspecto nuevo y concreto, no se ha pronunciado...