SISTEMA ESPECIAL DE EMPLEADAS DEL HOGAR. EL PERIODO ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL RDLEY 16/2022 ¿COMPUTA PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES Y SUBSIDIOS DE DESEMPLEO?

Hasta que no se publicó el RDLey 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, el art. 251 LGSS, en el ámbito de la acción protectora de ese sistema especial, señalaba expresamente en su apartado d) que "no comprenderá la correspondiente al desempleo".

Sin duda, fue un hito importante, para un sector marcadamente femenino, la ampliación de la cobertura de desempleo. Ya comenté en esta entrada al respecto del entonces novedoso RDLey 16/2022, y especialmente en materia de desempleo:

"- Se suprime la letra d) del art. 251 LGSS que establecía expresamente la exclusión de la protección de desempleo. 

 - Se añade un nuevo párrafo 8º al art. 267.1 a) LGSS, reconociendo ahora como nueva situación legal de desempleo la extinción del contrato de trabajo según las causas del 11.2 RD 1620/2011 -que a su vez tiene nueva redacción por este mismo RD Ley-, es decir, disminución de los ingresos o aumento de gastos de la unidad familiar por circunstancia sobrevenida, modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar o por pérdida de confianza.

 Lo anterior no excluye que también tienen derecho a la protección de desempleo en caso de extinción por otras causas, y entre ellas las del 49.1 ET, especialmente por despido del trabajador por cualquier otra causa, especialmente la disciplinaria, que entiendo se subsume en la situación legal de desempleo ya prevista en el art. 267. 1 a) 3ª LGSS. 

 - Entiendo, pues no veo limitación expresa al respecto, que la cobertura es tanto en el nivel contributivo y como en el nivel asistencial.

 - Una duda. Las situaciones anteriores a la entrada en vigor de esta norma....¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?. Mucho me temo que no. (acceso a la información del SEPE, que remarca que la obligación de cotización por desempleo es a partir de 01/10/2022, sin pronunciarse con qué ocurre con las situaciones anteriores)."

Y, pasado el tiempo, precisamente con aquella duda que apuntaba "¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?" la respuesta del SEPE ha sido negativa. Pero afortunadamente, la respuesta en juzgados y Tribunales Superiores de Justicia de lo Social está corrigiendo esa falta de previsión del legislador.

Justo ahora, por eso me animo a realizar esta entrada, para permitir su difusión entre los operadores jurídicos y permitir que otras empleadas del hogar puedan hacer valer sus derechos, el Magistrado D. Juan Manuel Fernández Pérez, titular del Juzgado de lo Social nº 08 de Barcelona, ha dictado en fecha 10/07/2024 sentencia al respecto de las cotizaciones en el Sistema Especial de Empleadas de Hogar previas al 1/1/2022. El supuesto de hecho es el siguiente:

• La actora ha prestado servicios como empleada del hogar desde el 26 de mayo de 2014 al 1 de septiembre de 2020, del 22 de octubre de 2020 al 28 de febrero de 2022 y del 13 de marzo al 25 de noviembre de 2022. En el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2016 al 25 de noviembre de 2022 ha cotizado a la Seguridad Social un total de 2.219 días (informe de vida laboral, hecho no controvertido).

• La trabajadora solicitó prestación contributiva por desempleo en fecha 3 de enero de 2023 que le fue denegada mediante resolución del SEPE de 13 de enero de 2023. En esta resolución se indica que serán beneficiarios del subsidio por desempleo quienes, estando en una situación legal de desempleo, no tengan derecho a la prestación contributiva por no haber cubierto el período mínimo de cotización, siempre que se haya cotizado al menos tres meses y se tengan responsabilidades familiares, según el artículo 274.3 a) de la LGSS (expediente administrativo).

• La actora dedujo reclamación previa contra esta última resolución en fecha 31 de enero de 2023, que fue desestimada por nueva resolución del SEPE de 24 de febrero de 2023. En esta resolución se indica que a partir del 1 de octubre de 2022 es obligatoria la cotización por la contingencia de desempleo respecto de las personas trabajadoras al servicio del hogar, puesto que así se establece expresamente en el apartado 1º de la disposición transitoria segunda del RDL 16/2022, conforme al cual, la cotización por contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto de las personas trabajadoras incluidas en el sistema especial para empleados de hogar, establecido en el régimen general de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022 (expediente administrativo).

• En caso de prosperar la demanda y computarse todas las cotizaciones efectuadas por la actora en el régimen de empleados del hogar en los seis años anteriores al 25 de noviembre de 2022 (660 días), le correspondería una prestación contributiva de desempleo con una base reguladora diaria de 38,89 euros, una fecha de efectos de 26 de noviembre de 2022 y un porcentaje del 100% (hecho conforme)

En fin, es evidente que la inmediatez entre la entrada en vigor del RDLey 16/22 (1/1/2022) y la situación legal de desempleo (25/11/2022) imposibilitaban que la trabajadora hubiese cotizado efectivamente, no ya 360 días para acceder a la prestación contributiva de desempleo, es que ni tan siquiera podía acceder al subsidio, al no acreditar ni 3 meses de cotización con cargas familiares, o 6 meses sin aquellas al ser mayor de 45 años. Sin embargo, el Magistrado reconoce el derecho al desempleo, teniendo por cotizado el periodo anterior a 01/01/2022, en aplicación de la doctrina de suplicación del TSJ de Catalunya,  en su reciente sentencia nº 2189/2024, que despliega el siguiente argumentario:

"La STJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20 , declaró que "el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo."

Tras producirse tal pronunciamiento se aprobó el Real Decreto Ley 16/2022, que modifica, entre otros, los artículos 251 y 267 de la LGSS, suprimiendo la exclusión contemplada por el artículo 251.d), pero se trata de una modificación y adecuación a la doctrina del TJUE que afecta únicamente a las situaciones de desempleo surgidas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, 9 de septiembre de 2022, por lo que una aplicación literal deja sin protección alguna a las situaciones previas, a pesar de que la interpretación judicial mencionada pone de manifiesto que la discriminación debe corregirse incluso respecto de esas situaciones generadas con anterioridad, porque en caso contrario perviviría esa "especial vulnerabilidad" respecto del colectivo y hechos anteriores, incumpliéndose la necesaria equiparación de derechos.

La respuesta legislativa, por tanto, no se ajusta a lo establecido por la STJUE de 24 de febrero de 2022, al dejar multitud de situaciones sin protección, lo que hace necesario acudir a una interpretación que favorezca la efectividad de la doctrina mencionada, sin que ello suponga, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de instancia, asumir funciones legislativas por los órganos judiciales, sino dar estricto cumplimiento a las competencias y funciones propias de la labor judicial, siendo buena prueba de ello la constante doctrina del TJUE, que incluso pone de manifiesto en la sentencia tantas veces citada de 24 de febrero de 2022 .

En relación con esta cuestión conviene traer a colación, entre otras, la STJUE de 14 de septiembre de 2023, en cuyo apartado 41 se indica que "una vez constatada la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En este supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría.

Por otro lado, la vinculación a la jurisprudencia del TJUE viene impuesta por el artículo 4.bis.1 de la LOPJ , y sobre el alcance de tal efecto vinculante son ilustrativas las SSTS, Sala IV, de Pleno, de 17 de febrero de 2022, en los recursos de casación para unificación de doctrina n º 2872/2021 y n º 3379/2021 , de las que se deriva que al no contener la STJUE de 24 de febrero de 2022 previsión alguna respecto de los efectos de su doctrina, la misma es de aplicación desde la fecha en que se dicta ( y no únicamente desde que se publica en el diario oficial correspondiente) proyectando sus efectos sobre relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la fecha de la sentencia y después de la misma, salvo que la propia sentencia restrinja dichos efectos, lo que no ocurre en el presente caso.

Tal doctrina se funda, entre otras, en la STJUE de 12 de febrero de 2008, en la que se afirma que “la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada".

Reiteradamente ha establecido el TJUE que "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno"; criterio también reiterado por la STJUE de 17 de marzo de 2021.

La jurisprudencia europea incide en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida, indicando la STJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-449/09 y C-456/09) que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

A la luz de dicha doctrina, como indican las SSTS de 17 de febrero de 2022, anteriormente citadas, las autoridades judiciales nacionales "no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del artículo 3.1º del Código Civil".

En suma, se impone la estimación del recurso formulado y revocación de la sentencia de instancia, aplicando idéntico criterio al de nuestras previas sentencias n º 2856/2022, de 11 de mayo (RS 6675/2021) y n º 1848/2024, de 26 de marzo (RS 5458/2023), coincidente con el aplicado por la STSJ de Galicia n º 4403/2023, de 10 de octubre (RS 566/2023), reconociendo el derecho de la demandante al percibo de la prestación".

Acabo, con dos conclusiones muy claras:

1) Las cotizaciones en el Sistema Especial de Empleadas del Hogar, anteriores a 01/01/2022 sí computan a efectos de reconocimiento y duración de la prestación y subsidios de desempleo. Y no creo que el TS, teniendo en cuenta lo establecido por el TJUE. Cabe reclamar contra las resoluciones del SEPE que no lo tengan en cuenta, y revisar las prestaciones ya reconocidas que no lo computaron. 

2) Si el SEPE mantiene su criterio administrativo, en clara comparación con lo que ha ocurrido con el complemento de maternidad para los hombres (doble discriminación, en la ley y en la aplicación por la administración), ¿no cabe solicitar la indemnización de 1.800 € por los daños causados? Creo que sí.