NUEVO CRITERIO INSS 20/2024, RESPECTO A LA ACUMULACIÓN DEL PERMISO DE NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR TRAS EL PRONUNCIAMIENTO DEL TC. BREVE COMENTARIO "PRÁCTICO".

 Tras la STC 140/2024 (aquí un breve comentario y acceso a la sentencia) poco ha tardado la Entidad Gestora en dictar el "Criterio INSS 20/2024. Duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en supuestos de familias monoparentales", de fecha  18 de diciembre de 2024, seguramente para evitar los problemas que han surgido en otra prestación también objeto de innumerables procedimientos administrativos y judiciales, como ha sido el complemento de maternidad y su aplicación a favor de los progenitores masculinos. Lo comento a continuación, señalando en cursiva el contenido del Criterio, y añadiendo mi comentario personal.

ASUNTO: Duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor (NYCM) en supuestos de familias monoparentales en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 6 de noviembre de 2024. 

Comentario personal: Poco hay que decir, se trata de poner "orden" en cuanto a la gestión, a partir de la STC, respecto a la prestación, adaptándose la Entidad Gestora a la decisión de tribunal de garantías. Pero, hay que añadir una cuestión que creo que es importante. La STC 140/2024 no se dicta en un procedimiento de recurso de amparo en que la beneficiaria se dirija al TC denunciando la vulneración de sus DDFF, sino que el Alto Tribunal se pronuncia respecto a la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6694-2023 que elevó el TSJ CAT y, en consecuencia, su pronunciamiento realiza la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, con el alcance señalado en el fundamento jurídico séptimo de la propia sentencia. Será ahora el TSJ CAT el que dictará su sentencia al respecto del derecho a la acumulación de permisos. Ahora bien, con posterioridad a la STC dictada en Pleno, se han resuelto, al menos ya en el momento en que realizo esta entrada, cuatro recursos de amparo (las STC´s 147, 149, 150 y 151 del 2024), las cuales sustentan su decisión de amparo a las recurrentes en base al pronunciamiento del Pleno. Pero ojo, el TC no concede el derecho a disfrutar el permiso y la correspondiente prestación de seguridad social, sino que se limita, que no es poco, a establecer en el fallo de sus sentencias que procede:

1º Declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley sin discriminación por razón de nacimiento (art. 14 CE).

2º Restablecer a la demandante de amparo en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de las resoluciones dictadas por las respectivas Direcciones Provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social, las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, las dictadas por las Salas de lo Social de los TSJ, y por último las sentencias del Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3º Que la consecuencia de lo anterior es retrotraer las actuaciones al momento previo a las resoluciones administrativas mencionadas en el apartado 2º, para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicte resolución expresa que resulte ser respetuosa con el derecho fundamental reconocido a la recurrente, con el alcance fijado en el último párrafo del fundamento jurídico 3 de la sentencia del TC que ha otorgado el amparo.

Casi nada, las recurrentes en amparo, si se me permite la expresión, "vuelven a la casilla de salida", a esperar que el INSS resuelva nuevamente, ahora en el sentido de conceder la prestación, acumulando las semanas del otro progenitor que no existe -salvo las 6 semanas de coincidencia en el disfrute del permiso, posteriores al nacimiento-.

CRITERIO DE GESTIÓN: ... Es decir, el TC reconoce, en tanto no se produzca la correspondiente reforma normativa, el derecho de las madres biológicas monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, a ampliar en 10 semanas la prestación por NYCM. Así, hasta que no se lleve a cabo la modificación del TRLGSS que adapte el texto de la norma a lo establecido por la sentencia del TC, es necesario adoptar un criterio interpretativo provisional que permita a esta entidad gestora aplicar lo concluido en la mencionada sentencia a efectos de determinar la duración de la prestación por NYCM cuando la persona solicitante sea el único progenitor, constituyéndose así en una familia monoparental". 

Comentario personal: Lo dicho anteriormente, aunque el Criterio solo hace referencia a la STC 140/2024, establece el criterio de aplicación a una idéntica situación, es decir, solicitud de la prestación de un único progenitor -familia monoparental-, pero que puede ocurrir en diferentes momentos "procesales", a título de ejemplo, nuevas solicitudes, otras en curso, en sede judicial, etc., a la que creo habrá que añadir las dictadas por el TC en amparo que anulen todas las actuaciones administrativas y judiciales. Ahora veremos si el Criterio contempla todas las posibilidades, siguiendo el mismo esquema que ha realizado la entidad gestora.

A. En relación con la posibilidad de extender lo concluido por el TC para las madres biológicas monoparentales, al resto de supuestos previstos en el artículo 177 TRLGSS es decir, a los descansos del  artículo 48. 5 (adopción, acogimiento y guarda) y 6 (adopción, acogimiento y guarda de menor con discapacidad) ET y del artículo 49.a), b) y c) del EBEP.

Se establece expresamente, por informe favorable de la DGOSS: "Así pues, se reconocerá el derecho a ampliar en 10 semanas la prestación por NYCM en aquellos supuestos en que exista un solo progenitor, acogedor o guardador, siempre que se disfrute del correspondiente periodo de descanso y se acredite el cumplimiento del resto de los requisitos previstos en la ley." 

Comentario personal: Efectivamente, el pronunciamiento inicial del TC -y los posteriores dictados en amparo- lo son respecto a filiación biológica del menor -nacimiento- pero con buen criterio se extiende a cualquier otra situación de filiación (adopción o guardia) del menor, ya que lo contrario sería redundar en la discriminación respecto al menor, ahora proscrita. Pero tendrá que reunir el/la benefeciario/a los requisitos de acceso y solicitar, si es trabajador/a por cuenta ajena, el disfrute del permiso "ampliado". Aquí, con los últimos pronunciamientos de la Sala Civil respecto a la afiliación de los hijos nacidos por "gestación subrogada", me da la impresión que al tener que acudir el progenitor al proceso de adopción, pero existiendo realmente el "otro progenitor" biológico, que existen serias dificultades para que se reconozca el derecho a la acumulación del permiso -si es familia "monoparental", claro-.  Seguimos.

B. En cuanto al alcance del fallo, la sentencia del TC señala expresamente que: 

... Así, y teniendo en cuenta que el disfrute de las semanas de descanso por NYCM únicamente es posible dentro de los 12 meses posteriores al nacimiento, a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, lo concluido por el TC se aplicará de la siguiente manera: 

1. Se reconocerá el derecho a las 10 semanas adicionales de prestación por NYCM, además de a los hechos causantes acaecidos con posterioridad a la publicación de la sentencia a: 

a) Solicitudes presentadas después de la publicación de la sentencia por personas interesadas que ya hubiesen disfrutado de una parte o la totalidad de las 16 semanas ordinarias. 

b) Aquellas solicitudes y reclamaciones previas pendientes de resolver en la fecha de publicación de la sentencia, es decir el 6 de diciembre de 2024.  

Comentario personal: Sí claro, no puede ser de otra manera, quien a partir de ahora solicite el permiso acumulado - o a quien lo ha solicitado y no se ha resuelto aún, o se le denegó y está en trámite de resolver la reclamación previa- la resolución administrativa ha de ser favorable.

2. Igualmente se reconocerá, a través del procedimiento de revisión de oficio el derecho a disfrutar de las 10 semanas adicionales, en supuestos de solicitudes que, habiendo sido denegadas se encuentren en plazo de presentación de reclamación previa o, aquellas reclamaciones previas que, habiendo sido desestimadas, se encuentren en plazo de presentación de la demanda. 

Comentario personal: No es más que una extensión de lo dispuesto en el apartado 1.a y 1.b, pero permitiendo al INSS, entiendo que sin necesidad de solicitud de revisión por parte del beneficiario -pero yo aconsejo presentar expresamente esa "revisión", que en todo caso tendría valor de reiteración de la reclamación previa al amparo del art. 71.4 LRJS- actuar de oficio y evitar el procedimiento judicial.

3. Para abordar los supuestos judicializados en los que se haya interpuesto demanda pendiente de resolver ante el orden jurisdiccional social será necesario conciliar la colaboración con el servicio jurídico a fin de poner fin a los pleitos pendientes que puedan resolverse conforme a lo dicho anteriormente. 

Comentario personal: ¿Y eso como lo harán los servicios jurídicos y los de gestión? Creo que, al menos yo lo he hecho en los procedimientos que tengo en sede judicial, dirigir un escrito al juzgado (o al TSJ si están en fase de suplicación) para que se requiera al INSS a que actúe en sede administrativa para que revisen su decisión inicial.

4. Por el contrario, los efectos de la sentencia del TC no se extenderán a los supuestos particulares sobre los que ya haya recaído resolución administrativa firme o sentencia con fuerza de cosa juzgada, sin perjuicio de que, en estos casos, se pueda presentar una nueva solicitud conforme al apartado 1.a).  

Comentario personal: Quien tenga sentencia firme denegatoria -y no ha proseguido el procedimiento judicial mediante los recursos pertinentes, que creo no es el caso de quienes están litigando en estos procedimientos, afortunadamente- lo tienen mal. Pero no entiendo que, en caso de "resolución administrativa firme", en tanto en cuanto no haya prescrito el derecho, no quepa actuación de oficio por parte de la entidad gestora. En todo caso, quien tenga la resolución denegatoria administrativa y no siguió el proceso judicial, puede reiniciar ahora, así lo reconoce el Criterio, la vía administrativa, ojo, siempre y cuando no hayan transcurrido los 12 meses que permiten el disfrute del permiso.

Comentario final. Bien está que el INSS haya dictado rápidamente este Criterio, pero creo que se avecinan igualmente diversos problemas, ya que debería haber revisado de oficio todos los procedimientos, incluso los ya judicializados. Pero hay dos cuestiones que me provocan cierto desasosiego:

1) En todo momento el INSS insiste en que el disfrute del permiso/prestación dentro de los 12 meses siguientes al nacimiento/adopción. Es lo que dice la norma, pero, si no se pudo disfrutar por culpa de la actuación de la Entidad Gestora, entiendo que sí cabe, superado aquel periodo, al menos obtener una indemnización equivalente a la prestación que no pudo acumularse -como ha resuelto el TS en otras cuestiones, por ejemplo en discriminación en las retribuciones salariales-, Lo importante es que la prestación sí se solicitó en aquel periodo de 12 meses, y solo la decisión injusta de la administración evitó su disfrute en forma y plazo. Es más, insisto en que si fue el INSS el que denegó la prestación acumulada, si el empleador, incluso después de los 12 meses acepta el disfrute del permiso -o si se trata de trabajadora del RETA- ¿por qué no cabe, para paliar la vulneración del principio de igualdad, que se realice el permiso con posterioridad y se abone la prestación? De hecho, el TS, en el complemento de maternidad para los hombres incluso ha permitido su efecto económico más allá de los 5 años que señala como límite el art. 53 LGSS, precisamente por el origen discriminatorio de la norma legal.

2) Si los procedimientos judicializados no son objeto de revisión por parte del INSS, o se mantiene en su decisión inicial y obliga a realizar el pleito, formalizar recursos e incluso a instar la ejecución de la sentencia, ¿no sería de aplicación el derecho a la indemnización de daños y perjuicios por la doble discriminación, primero en la ley, y después en la actuación administrativa, que se ha reconocido a los hombres con respecto al complemento de maternidad, y además en cuantía de 1.800 euros -por todas la reciente STS, a 20 de noviembre de 2024 - ROJ: STS 5821/2024- ,como consecuencia de que el INSS le denegó el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS?.

Las madres que han tenido  a sus hijos en familias monoparentales, sea por decisión propia o sobrevenida -que también existen- lo que siempre han querido es poder compartir con ellos sus primeros meses de vida. No lo retrasemos más.