ERTES Y SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL, ¿PAGO DELEGADO O PAGO DIRECTO?

Nunca pude imaginar que, en plena pandemia del COVID19, la pregunta que más me pudiesen realizar fuese cómo han de percibir los trabajadores afectados por un ERTE su prestación económica de incapacidad temporal. Ya lo avanzo, la modalidad ha de ser el pago delegado, pero con ciertas excepciones. Lo explico.

1. Cuestión previa. 

La colaboración voluntaria de las empresas con la seguridad social es una cuestión bastante desconocida por parte de la población en general y de los laboralistas en particular. Sí es muy conocida la colaboración obligatoria -el pago delegado durante la situación de IT-, pero mucho menos lo es la denominada "colaboración voluntaria".

A su vez, las antiguas mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social (MATEPSS) -que no olvidemos siguen siendo asociaciones de empresarios-, han pasado a denominarse hace poco tiempo "mutuas colaboradoras con la seguridad social", reforzando, sin duda, su papel de colaboración con el sistema público.

De estos dos tipos de "colaboración" vamos a dar dos breves pinceladas, porque el legislador ha publicado recientemente algunas disposiciones que hacen dudar de la eficacia y objetividad de dicha gestión de algunas prestaciones de seguridad social por parte de empresas y mutuas. Vamos con ello. 

2. Colaboración de las empresas. Cobertura legal.

Su regulación legal es simplemente el art. 102 LGSS, que establece dos tipos de colaboración con la seguridad social:

a) Voluntaria

- Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional, incluido el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación.

- Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral, en las condiciones que establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

b) Obligatoria 

- Pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o mutua obligada, las prestaciones económicas por incapacidad temporal, así como las demás que puedan determinarse reglamentariamente, compensándose su importe en la liquidación de las cotizaciones sociales que aquella debe ingresar.

El desarrollo reglamentaria se establece básicamente en la Orden de 25 de noviembre de 1966 por la que se regula la colaboración de las Empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social. Sí, del año 1966, pero aún en vigor....

A efctos de lo que aquí nos interesa -la colaboración voluntaria fue eliminada por el RDLey 28/2018 y regulado su cese por la Resolución de 19 de marzo de 2019, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se ordena el procedimiento de cese en la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social respecto a las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y accidente no laboral, nos vamos a centrar en la colaboración obligatoria o pago delegado.

La consecuencia es clara: el pago delegado de la IT, mientras no se produzca la extinción de la relación laboral, es OBLIGATORIO PARA EL EMPRESARIO.

3. Regulación reglamentaria del pago delegado.

Cómo ya decía antes, está regulada en la Orden de 25 de noviembre de 1966, en vigor, y señala:

- Art. 16. La colaboración obligatoria a cuyas formas se refiere el artículo 3.º comprenderá el pago por la Empresa a sus trabajadores de las siguientes prestaciones por delegación de la respectiva Entidad obligada:

b) Prestación económica por incapacidad laboral transitoria derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

c) Prestación económica por incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común o accidente no laboral.

Ojo, que también establece en dicha modalidad el "subsidio por desempleo parcial, como consecuencia de reducción de la jornada laboral o de los días de trabajo, debidamente autorizada por la Autoridad laboral competente". Ya sabemos el actual problema para que los trabajadores afectados por un ERTE actualmente tramiten las prestaciones de desempleo.. .Atentos porque la "automaticidad" en el pago que anuncia el SEPE podría venir por aquí....pago delegado de la empresa.

- Art. 17. Iniciación y cuantía del pago.

1. Las Empresas realizarán el pago delegado que se regula en el presente capítulo de acuerdo con las siguientes normas:

....

b) Sin perjuicio de que el reconocimiento del derecho a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria derivada de accidente de trabajo corresponda a la Mutualidad Laboral o, en su caso, a una Mutua Patronal, con la intervención que proceda de los Servicios Comunes de la Seguridad Social, la Empresa deberá iniciar el pago de la prestación al trabajador tan pronto como curse el reglamentario parte de accidente, de acuerdo con los datos que haga constar en el mismo, y a partir del día siguiente a aquel en que el accidente haya ocurrido. Cuando la incapacidad laboral transitoria, incluido en tal concepto el período de observación que en su caso proceda, sea debida a enfermedad profesional, el pago de la prestación se efectuará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo.

La cuantía de las prestaciones a que este apartado se refiere se determinará por la Empresa aplicando las correspondientes normas reglamentarias. La Mutualidad Laboral o la Mutua Patronal, en su caso, informarán a la Empresa sobre cualquier duda que la aplicación de dichas normas pudiera suscitarle.

c) En cuanto a la prestación económica por incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común o accidente no laboral será de aplicación lo indicado en el apartado anterior sobre reconocimiento del derecho, que en este caso corresponderá al Instituto Nacional de Previsión, llevándose a cabo el pago de la prestación por la Empresa tan pronto como el trabajador justifique que se encuentra en tal situación mediante la presentación del correspondiente parte facultativo de baja y de los sucesivos de confirmación de la misma. Si el trabajador no hubiera cubierto en la Empresa el período de cotización reglamentariamente exigido para tener derecho a esta prestación, podrá acreditarlo, bajo su responsabilidad, mediante una declaración en la que haga constar el tiempo trabajado en otra Empresa o Empresas que complete el referido período. Las Empresas remitirán mensualmente al Instituto Nacional de Previsión los partes.

4. Consecuencias del incumplimiento por parte del empresario de la obligación de pago delegado. 

Básicamente son tres:

1) Posibilidad de solicitar a la mutua/INSS el pago directo de la prestación: (art. 19 Orden 25/11/1966) "En el supuesto de que el trabajador, con derecho a la percepción de las prestaciones económicas mencionadas en el número 1 del artículo 16, no las perciba en la cuantía y plazo que se establecen en el artículo 17 lo pondrá en conocimiento de la Entidad Gestora correspondiente o, en su caso, de la Mutua Patronal, que adoptará con toda urgencia las medidas necesarias para que se corrija la falta o deficiencia y lo comunicará a la Inspección de Trabajo a los efectos consiguientes".

2) Sanción administrativa: el artículo 22 LISOS considera como infracción grave "incumplir las obligaciones económicas derivadas de su colaboración obligatoria en la gestión de la Seguridad Social".

3) Extinción del contrato a instancias del trabajador: Existe infracción del art. 50 ET en supuestos de retrasos o impagos en el abono de la prestación de incapacidad temporal, que tienen la gravedad suficiente como para justificar la extinción contractual postulada por el trabajador. Por todas la STS 4020/2017 (acceso aquí).

5. Pero, ¿puede en algún caso eximirse de la obligación de pago delegado?.

Pues sí, por lo menos en dos supuestos, pasando el trabajador a pago delegado (art, 16.2 y 3 Orden 25/11/1966).

a) Empresas que empleen menos de diez trabajadores y lleven más de seis meses consecutivos pagando a alguno de ellos una prestación económica por incapacidad laboral transitoria, cualquiera que sea su causa, podrán trasladar en cualquier momento la obligación del pago directo de la misma.

b) Un segundo supuesto, pero exige resolución expresa por parte del INSS, se produce cuando, a los 365 días del proceso de IT, en que subsiste la obligación de cotización, la entidad gestora puede ordenar el pago directo de la prestación.

Existía otra posibilidad, en el antiguo art. 16.3 Orden 25/11/1966 que establecía la posibilidad de que la autoridad laboral cuando concediese a una Empresa el aplazamiento o fraccionamiento para el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social, podría exceptuarla durante el periodo a que alcance el aplazamiento de la obligación del pago delegado. Pero dicho artículo ha sido derogado expresamente por la Disposición Derogatoria Única de la Orden TIN/2777/2010.

6. Problemas - o discusión- generada por el RDLey 8/2020.

Siendo indiscutible que el trabajador en situación de IT queda afectado por el ERTE por fuerza mayor, hay que recordar que en las empresas de menos de 50 trabajadores, quedá la mercantil exonerada de efectuar cotización alguna a la seguridad social, ya que la exención es del 100%. Entonces, ¿cómo efectúa el empresario la deducción del pago delegado sobre unas cotizaciones que no ha de efectuar?. Caben solo dos posibilidades, o se considera que tiene un crédito sobre la TGSS que podrá compensar más adelante o el trabajador ha de pasar a pago directo, pero solo en los casos legalmente establecidos que antes hemos expuesto. 

7. Conclusión final.

Muy clara, el trabajador en situación de IT -profesional o común-, afectado por un ERTE , tiene derecho a percibir su prestación directamente del empresario en la modalidad de pago delegado, y su incumplimiento, además de sancionable puede incluso comportar la aplicación del art. 50 ET, dando de lugar a la rescisión del contrato a instancias del trabajador.

Solicitud de pago directo IT.