COMENTARIO DE URGENCIA, EN MATERIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL, DEL RD LEY 15/2020.

Nueva norma de urgencia por las circunstancias del COVID-19, ahora el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (acceso aquí). De forma breve, dejando al margen otros aspectos (moratorias en arrendamientos, financiación empresarial, IVA, fraccionamiento de impuestos, regulación del Fondo de Formación y Promoción Cooperativo, disponibilidad de planes de pensiones, etc...), tampoco comentaré las reformas en materia de trabajadores agrarios por cuenta propia, nos centramos en lo que afecta a la normativa laboral y de Seguridad Social. Vamos con ello.

I. PRÓRROGA DEL CARÁCTER PREFERENTE DEL TELETRABAJO Y DE LA ADECUACIÓN/REDUCCIÓN DE JORNADA POR EL CUIDADO DE FAMILIARES.

Artículo 15. Prórroga de la vigencia de lo establecido en los artículos 5 y 6 de del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo y modificación de su artículo 6.

De acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo de la disposición final décima, del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorroga lo establecido en los artículos 5 y 6 de dicha norma. El contenido de estos artículos se mantendrá vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la disposición final décima del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por la Disposición Final 1.17 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto.

Asimismo, se modifica el título del artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que pasará a ser el siguiente: «Artículo 6. Plan MECUIDA».

Nota: Se decide que se prorroguen las medidas tendentes a fomentar de forma prioritaria los sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, a fin y efecto de evitar el cese temporal o reducción de la actividad empresarial.

Por otra parte, ponen nuevo nombre a las adaptaciones y reducción de jornada por cuidado de familiares como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19, que se prorroga y pasa a denominarse "Plan MECUIDA".

II. ACREDITACIÓN DE LA SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO EN EL PERIODO DE PRUEBA Y EN CESE VOLUNTARIO CON NUEVA OFERTA DE TRABAJO.

Artículo 22. Situación legal de desempleo por extinción de la relación laboral en el período de prueba producida durante la vigencia del estado de alarma.

La extinción de la relación laboral durante el período de prueba a instancia de la empresa, producida a partir del día 9 de marzo de 2020, tendrá la consideración de situación legal de desempleo con independencia de la causa por la que se hubiera extinguido la relación laboral anterior.

Asimismo, se encontrarán en situación legal de desempleo y en situación asimilada al alta, las personas trabajadoras que hubieran resuelto voluntariamente su última relación laboral a partir del día 1 de marzo de 2020, por tener un compromiso firme de suscripción de un contrato laboral por parte de otra empresa, si esta hubiera desistido del mismo como consecuencia de la crisis derivada del COVID-19. La situación legal de desempleo se acreditará mediante comunicación escrita por parte de la empresa a la persona trabajadora desistiendo de la suscripción del contrato laboral comprometido como consecuencia de la crisis derivada del COVID 19.

Nota: Lo prometió la Ministra de Trabajo, y lo ha cumplido. Fue un error, que por aplicación del art. 267. 1 a) 7ª LGSS solo determinadas extinciones de la relación laboral durante el periodo de prueba daban lugar a la situación legal de desempleo. Ahora, desde 09/03/2020, sí se podrá causar el derecho a la prestación de desempleo.

Por otra parte, la norma va un poco más allá e incluso permite, a pesar de lo dispuesto en el art. 267.2 a) LGSS que también se pueda causar derecho a desempleo incluso con baja voluntaria, si concurre compromiso firme de suscripción de un contrato laboral por parte de otra empresa. 

III. SUSPENSIÓN DE PLAZOS EN LA ACTUACIÓN ITSS.

Disposición adicional segunda. Suspensión de plazos en el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

.....

2. Durante el periodo de vigencia del estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus posibles prórrogas, quedan suspendidos los plazos de prescripción de las acciones para exigir responsabilidades en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa de orden social y de Seguridad Social.

Nota: Al margen de la suspensión de los plazos de duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en cualquier materia, salvo en requerimientos y órdenes de paralización derivados de situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, destaco el apartado "2" porque se vincula directamente con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del art. 164 LGSS en relación al 53 de la misma norma. (aquí lo explico, y aquí la web del INSS).

IV. RÉGIMEN DE CLASES PASIVAS. PRIMEROS PASOS PARA SU REFORMA E INTEGRACIÓN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Las DA, 5ª, 6ª, 7ª y 8ª dan los primeros pasos para integrar el régimen de Clases Pasivas en el sistema de Seguridad Social...Aviso para navegantes, el COVID-19 va a golpear duramente la caja del sistema, y son más que previsibles futuras, pero no lejanas, reformas de nuestras pensiones. El primer paso es éste.

1) Asistencia jurídica. Establece la DA 5ª que como consecuencia de la asunción de la gestión del Régimen de Clases Pasivas del Estado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la asunción de las funciones que a tal efecto se le atribuyen a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, resulta necesario que a esta Dirección General le preste asistencia jurídica el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social. Y dicha asistencia es tan amplia como sea necesaria, es decir, incluye tanto el asesoramiento como la representación y defensa en juicio en materia de clases pasivas y otras prestaciones, así como la asistencia jurídica en aquellos asuntos que afecten a los intereses de las entidades gestoras.

2) Adaptación normativa de la legislación del Régimen de Clases Pasivas. Se anuncia que se publicará un Real decreto por el que se desarrollará la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, evidentemente para incluir toda la gestión en dicho Ministerio de las Clases Pasivas. que hasta la fecha estaban integradas en el Ministerio de Hacienda (así es aún a día de esta entrada). Eso supone que el INSS asume la gestión las siguientes prestaciones en sustitución de los anteriores organismos (básicamente las Direcciones Generales de Personal y Pensiones de los Ministerios de Eoncomía, Hacienda  y Defensa). A saber: pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales, y las pensiones de viudedad del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

Además, con respecto a los "Habilitados de Clases Pasivas", en los aspectos de la misma relacionados con los fines administrativos, es ahora el INSS su entidad de referencia. 

También el INSS asume las competencias sobre transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles, así como en referencia a la gestión de prestaciones del personal del Ministerio de Defensa, sin perjuicio de que la Sanidad Militar sigue realizando reconocimientos médicos y sus dictámenes tendrán carácter preceptivo y vinculante.

Seguirán siendo los órganos competentes del Ministerio de Defensa la resolución de los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas del personal militar, con la correspondiente declaración de pase a retiro, resolución del compromiso o utilidad con limitaciones para determinados destinos, incluidos los que sean en acto de servicio o a consecuencia de atentado terrorista, así como la declaración de pase a retiro del personal militar de conformidad con la legislación militar vigente.

Y,como claúsula de cierre, y asimilación en el sistema público de Seguridad Social del régimen de Clases Pasivas se establece: "Asimismo, toda referencia de contenido presupuestario debe entenderse realizada a los presupuestos de la Seguridad Social".

3) Financiación. Es el Estado el que transferirá al INSS, TGSS y demás servicios comunes, el importe necesario para la financiación de la totalidad del gasto por la gestión del Régimen de Clases Pasivas del Estado. DA 7ª.

4) Gestión de la DGOSS de determinadas prestaciones públicas. Recoge la DA 8ª, al margen de que la DA 6ª viene a fijar como "entidad gestora" del régimen de clases pasivas al INSS, que la DGOSS asumirá, cuando se publique el RD con la nueva estructura orgánica del Ministerio de Inclusión y Seguridad Social, las competencias en la gestión de determinadas prestaciones públicas, no solo de Clases Pasivas. Se recogen hasta 11 prestaciones diferentes, muchas de ellas más de carácter asistencial (VIH, ayudas por delitos violentos, etc..), social (terrorismo), otras casi extintas (pensiones por fallecidos en la guerra civil), etc...Pero destaca "el reconocimiento de obligación y propuesta de pago de las pensiones cuya propuesta de pago viene realizando, hasta la fecha de entrada en vigor de esta norma, la Dirección General de Costes de Personal". Puede que sea el anticipo que la DGOSS sea la nueva entidad gestora de Clases Pasivas. Ya veremos.

En esa misma línea, la DF 1ª reforma, pero también pendiente de entrada en vigor hasta que no se efectúe el desarrollo reglamentario, los arts. 11 y 12 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, estableciendo la competencia del INSS para el reconocimiento de derechos pasivos y la concesión de las prestaciones de Clases Pasivas del Estado, así como para el pago de aquellas, que será de la TGSS.

6) Régimen transitorio. Establece la DT 2ª que, hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de reestrucuturación del Ministerio de Seguridad Social, ara que el INSS asuma la gestión de las prestaciones, será la DGOSS quien asumirá el papel de entidad gestora.

Nota: Pues está claro que el régimen de clases pasivas se va a integrar orgánica y presupuestariamente en el sistema de Seguridad Social -con todo su déficit, por cierto-. Lo que es criticable es que se den los primeros pasos a través de RDLey y en el contexto del COVID-19. Estaremos atentos al desarrollo reglamentario, pero está claro que el INSS es la nueva entidad gestora de las prestaciones de aquel régimen especial.

Se establecen reformas sobre las prestaciones de clases pasivas que aquí no analizamos (dentro también de la DF 1ª).

Aquí se puede accder a la noticia en la Revista de la Seguridad Social (acceso aquí).

V. AUTÓNOMOS, CESE DE ACTIVIDAD, INCAPACIDAD TEMPORAL Y MUTUA COLABORADORA.

La DA 10ª, con el título de "opción por una mutua colaboradora con la Seguridad Social de los trabajadores del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que hubieran optado inicialmente por una entidad gestora" viene a resolver la problemática de algunos trabajadores autónomos que, teniendo esa condición antes de 1998, no habían aún optado por cubrir sus contingencias con una Mutua Colaboradora de la Seguridad Social. De hecho, ya lo explicaba en una antigua entrada (acceso aquí), y es que ya se estableció que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del RETA incorporados al mismo con anterioridad al 1 de enero de 1998 y que hubieran optado por mantener la protección por la prestación económica por IT con la entidad gestora, deben optar en el plazo de 3 meses a partir de la entrada en vigor del RDL (antes del 1 de abril de 2019) por una mutua colaboradora de la Seguridad Social, opción que deberá efectuarse en los términos previstos en el artículo 83.1.b) del TRLGSS, surtiendo efectos desde el 1 de junio de 2019.

Sin embargo, algunos trabajadores del RETA aún no lo habían hecho. Ésta norma resuelve aquella situación y les permite acceder a la prestación extraordinaria por cese de actividad del COVID-19 con cargo a la mutua colaboradora que ahora elijan.

Además, la DA 11ª regula el efecto transitorio de las prestaciones ya causadas antes de la nueva opción, que seguirán siendo a cargo del INSS.

Y la DF 8ª, en referencia al art. 17.7 RDLey 8/2020 establece que La gestión de esta prestación corresponderá a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina (antes realizaba una referencia genérica al art. 346 LGSS), y regulando cómo han de efectuarla opción prevista en el art. 83.1 b) LGSS.

VI. MODIFICACIÓN DE LA LISOS.

Ya avisamos que la Administración iba a reforzar los mecanismos de control de los ERTES derivados del COVID-19, para evitar fraudes (aquí lo explico). Ahora se modifican los arts. 23.1 y 2, así como el 43.3 LISOS para dejar claro que, entre otras cuestiones:

- si se trata de infracción muy grave, la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

- la empresa responderá, según la infracción, bien solidariamente, bien de forma directa de de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora, siempre que no concurra dolo o culpa de esta.

Además, la DF 9ª, modifica la DA 2ª del RDLey 9/2020, también en materia de "Régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas". Esperemos que no se olviden de la irretroactividad de las normas sancionadoras...

  

VII. EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE FUERZA MAYOR EN ERTES COVID-19

Frente a la redacción inicial del art. 22.1 RDLey 8/2020, ahora se añade, mediante la DF 8ª que (se) "...entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad", o lo que es lo mismo, cabe afectar en el ERTE al personal que realice actividades no esenciales dentro del ámbito de organización de una empresa que sí tiene por objeto una actividad esencial.

VIII. DESEMPLEO DE LOS TRABAJADORES FIJOS-DISCONTINUOS.

La interpretación de la redacción inicial del art. 25.6 RDLey 8/2020 nos ha dado bastantes problemas interpretativos. Ahora se da una nueva redacción, que no tengo claro si aún nos va a llevar a más problemas interpretativos, también en la DF 8ª de ese epígrafe, con la siguiente redacción:

«6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

Nota: entiendo que no era necesario, pero deja claro que el fijo-discontinuo, de alta en la empresa cuando se produce el ERTE, tiene derecho a la prestación de desempleo. No podía ser de otra manera. En cuanto al segundo párrafo, me produce un problema de interpretación. ¿Se entiende que está afecto por el ERTE, y por tanto en situación legal de desempleo el trabajador que está en inactividad a la espera de llamada?, o por el contrario, ¿se entiende que, cuando debía producirse la llamada, pasará a la situación de protección de desempleo por el ERTE COVID-19?. Me decanto por la segunda opción.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

Nota: Complicado, pero entiendo que quiere decir que si durante toda la situación que habría sido de "actividad" se pasa a percibir desempleo (pero no derivado de ERTE), cuando finalice aquel al que tengan derecho, se extenderán los efectos por un límite máximo de 90 días -inferior, entiendo, si el nuevo llamamiento se produce antes de ese periodo, y, si fuese superior, con ese límite legal). Y como los trabajadores a tiempo completo, ¿tienen derecho de reposición, si causan posteriormente una nueva prestación de desempleo?. No parece que sea la intención del Gobierno, que parece entender ahora como "derecho de reposición" para estos trabajadores la extensión hasta un máximo de 90 días más de la prestación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Nota: Está pasando, algunos trabajadores discontinuos no están siendo llamados por su empresario. La medida es que no pierden el derecho a seguir percibiendo el desempleo o subsidio que tengan reconocido. Antes sí lo perdían.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

Nota: En coherencia con el primer párrafo, la no reincorporación permite considerar al trabajador en situación legal de desempleo. Antes no podían.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

Nota: Yo ya me he perdido....¿el derecho de reposición de la letra b?, creo que hace referencia a extender los efectos de la prestación por un límite máximo de 90 días...Es lo que entiendo, interpretando el apartado a) y el c) del mismo artículo.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo.»

Nota: Se protege, como ocurre con los trabajadores en ERTE a tiempo completo, incluso aunque el fijo discontinuo no tenga derecho a desempleo por no haber cotizado el tiempo suficiente. Eso sí, con un límite máximo de 90 días y por una cuantía que usualmente será del 80% IPREM.  

A modo de resumen de éste nuevo artículo 25.6, entiendo que la voluntad es cubrir a todos los trabajadores discontinuos (aunque la mayoría son mujeres) sea cual sea su situación, es decir:

- Si la empresa hizo un ERTE y estaba en situación de alta en la misma: desempleo desde e inicio.

- Si la empresa hizo un ERTE y estaba en periodo inactividad: desempleo a partir del llamamiento.

- Si se interrumpe la actividad (no por ERTE): desempleo y  extensión hasta 90 días.

- Si la empresa no efectúa el llamamiento y estaba en desempleo/subsidio: se prorrogan los efectos del mismo. Máximo 90 días.

- Si la empresa no efectúa el llamamiento y no tenía derecho a desempleo/subsidio: subsidio extraordinario de hasta 90 días máximo.

RD Ley 15/2020