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29 noviembre 2023

COMO SOLICITAR LA PRESTACIÓN/SUBSIDIO DE DESEMPLEO, SIN CITA PREVIA NI CERTIFICADO DIGITAL.

 Pues es muy fácil. Lo explico, porque me está llegando que no hay forma otra vez de pedir cita con el SEPE. 

1) Lo primero MUY IMPORTANTE es hay que estar inscrito como demandante de ocupación. En Catalunya, es en el SOC, en cada CC.AA, donde corresponda que tenga asumidas las competencias:

https://serveiocupacio.gencat.cat/ca/persones/estic-atur/donar-se-alta-demanant-ocupacio/

2) Hecho lo anterior, o si ya se estaba en esa situación, habrá que comprobar si ya podemos pedir la prestación. Me explico. Si es por ejemplo desempleo contributivo, y me han liquidado 20 días de vacaciones, la prestación no la he de solicitar a partir del día siguiente del despido/finalización contrato, si no una vez pasados aquellos 20 días. Si se trata de un subsidio, hay que esperar un mes desde la situación legal de desempleo o desde la finalización del desempleo contributivo.

Accedemos al siguiente lugar (presolicitud SEPE): 

https://sede.sepe.gob.es/SolicPrestIndividualWeb/flows/solicitud?execution=e2s1



No es necesario certificado digital ni DNI electrónico...y elegimos la prestación, tras poner nuestro DNI y seleccionar "Presolicitud prestación individual". En este caso pediré el subsidio para mayor de 52 años:


Fácil, escojo el subtrámite, y voy cumplimentando, e incluso permite incorporar documentos. Eso sí, me solicitará además los datos bancarios -lógico, en algún lugar tendrán que pagar- y un móvil para enviarte un SMS y confirmar la operación de solicitud.

3) Al final, emite un pdf con el registro electrónico del trámite:



Y tardan poco en contestar, ya eso sí, mediante resolución. Además permite realizar otras acciones: suspensión por actividad, comunicación de rentas en 52 años, etc...

Además, si quieres calcular la prestación: https://sede.sepe.gob.es/dgsimulador/introSimulador.do




26 noviembre 2023

ÚLTIMAS STS, A 26/11/2023, EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

 Con la vorágine de sentencias repetitivas en materias sobre las que ya existe doctrina muy consolidada -Sexenios, Liberbank, PINF, Banca Cívica, y ahora parece que se une la jubilación activa RETA- es difícil hacer el seguimiento de las últimas 50 sentencias del TS. Espero no se me haya pasado ninguna en materia de Seguridad Social. Vamos con las publicadas.

STS, a 15 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 4698/2023

  • ECLI:ES:TS:2023:4698 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 977/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER 
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  • Nº Recurso: 5547/2022
RESUMEN: Complemento de maternidad por aportación demográfica reclamado por varón. Indemnización derivada de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado como consecuencia de que el INSS los deniega tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) que consideró discriminatoria por razón de sexo la regulación de la LGSS. Se trata de una discriminación autónoma y ligada a dicha actuación de la entidad gestora. Procede la indemnización para compensar los perjuicios efectivamente sufridos incluidas las costas y honorarios de letrado. Fijación de la indemnización. Cumplimiento de la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22).
Comentario: Pues ahí está la brecha abierta por el TJUE, seguida por el TS. Los hombres tienen derecho en caso de denegación del complemento de maternidad, a una indemnización de 1.800 €. Lo curioso es que, como el recurrente es el INSS, y se valoró por el TSJ en 600 € el daño causado, se reconoce que la cuantía adecuada para reparar el daño no puede ser reconocida al no haber recurrido el beneficiario, e impedirlo la prohibición de la reformatio in peius.

  • ECLI:ES:TS:2023:4767 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 974/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO 
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  • Nº Recurso: 3387/2022
RESUMEN: JUBILACIÓN ANTICIPADA DE SOCIO COOPERATIVISTA. Puede acceder a la jubilación anticipada involuntaria (art. 201 LGSS) el socio trabajador de una cooperativa de trabajo asociado que ve extinguida su relación como consecuencia del acuerdo adoptado por la Asamblea General, con base en la deficiente situación económica de la mercantil. En tales casos no cabe rechazar la solicitud de jubilación invocando que no se ha percibido la indemnización propia de los despidos objetivos o colectivos. Toma en cuenta doctrinas sobre carácter cerrado del listado del art. 207.1 LGSS y la necesidad de adaptarlo, analógicamente, a socios de cooperativas de trabajo asociado.Desestima recurso frente a STSJ 375/2022 de Aragón.
Comentario: Aunque el TS deja claro que el acceso a la jubilación anticipada forzosa solo puede ser a través de las causas de extinción de la relación laboral del listado cerrado del art. 207 LGSS, aquí realiza una interpretación de la situación del trabajador de una cooperativa expulsado de la misma por la asamblea como consecuencia de causa económica, que asimila al despido objetivo por causas ETOP que a los trabajadores del RGSS permiten el acceso a la jubilación anticipada involuntaria. Atentos, porque hace, y no es la primera sentencia en que se menciona, al estándard de protección en materias de Seguridad Social que establece la Carta Social Europea (art. 12) y por remisión, y esto es aún más novedad, al Código Europeo de Seguridad Social -ratificado por España y con un contenido prácticamente idéntico al Convenio OIT 102 en materia de disposiciones mínimas de Seguridad Social-.

  • ECLI:ES:TS:2023:4812 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 966/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE 
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  • Nº Recurso: 3575/2020
RESUMEN: Pensión de jubilación. Supuesto de falta de cotización empresarial debida a que la relación se entendía no laboral (contrato de colaboración social) hasta que por sentencia firme se declaró laboral. Responsabilidad empresarial en el abono de la prestación.
Comentario: Realiza la STS, y por eso adquiere más relevancia, un repaso de la doctrina sobre la falta de cotización e infracotización del propio tribunal. Es evidente, ante el incumplimiento empresarial resuelve que la infracotización no puede perjudicar al trabajador, debiéndose integrar sus bases de cotización con las que realmente debió haber efectuado la empleadora. No obstante, no aplica la responsabilidad proporcional de la infractora, dice literalmente, "al tratarse de un periodo temporal anterior al cambio jurisprudencial llevado a cabo por la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 27 de diciembre de 2013, recurso 2798/2012, no procede declarar la responsabilidad prestacional del ayuntamiento".

  • ECLI:ES:TS:2023:4790 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 943/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO 
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  • Nº Recurso: 3657/2022
RESUMEN: RECLAMACIÓN PREVIA Y CADUCIDAD DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO EN PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL.- La ausencia de reclamación previa dentro del plazo de 30 días frente a una resolución denegatoria de prestaciones no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS. Tal y como prevé el artículo 71.4 LRJS, podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma. Cuando una persona beneficiaria de prestaciones de Seguridad Social, o que aspira a serlo, presenta una demanda judicial ha de haber agotado la vía previa. Eso no requiere solo accionar dentro del plazo de treinta días tras la notificación denegatoria, sino haber también sustanciado de manera temporánea el trámite de reclamación previa. Aplica y clarifica doctrina.
Comentario: Aquí le dedico una entrada em exclusiva, por su importancia, a esta STS: https://miguelonarenas.blogspot.com/2023/11/sobre-la-reclamacion-previa-fuera-de.html

  • ECLI:ES:TS:2023:4788 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 949/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER 
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  • Nº Recurso: 4954/2022
RESUMEN: UNIVERSIDAD DE ALCALÁ DE HENARES. Contrato de relevo suscrito en 2018 para sustituir al relevado con reducción de jornada del 75% por jubilación parcial. Régimen aplicable al contrato de relevo: necesidad de que se hubiera celebrado a tiempo completo y con duración indefinida, según las previsiones de la legislación aplicable al tiempo de la celebración del contrato. El cese del trabajador relevista constituye despido.
Comentario: No es novedad en la doctrina del TS, pero no es infrecuente que la contratación del trabajador relevista se haya producido de forma irregular, incumplimientos que pueden llevar, como es el caso, a que el cese sea constitutivo de despido -y ojo, que puede influir en la prestación de jubilación anticipada y la responsabilidad empresarial al respecto-. 

  • ECLI:ES:TS:2023:4822 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 892/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA 
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  • Nº Recurso: 130/2021
RESUMEN: Prestaciones de desempleo. Nulidad de la resolución del SPEE que declaró indebido su percibo por entender que la contratación en el sexto mes de embarazo de la trabajadora era fraudulenta.
Comentario: Curiosa sentencia que resuelve sobre un supuesto de hecho en que una trabajadora que es contratada para trabajar como administrativa en el sexto mes de embarazo, ve revocada sus prestación de desempleo posteriores al parto, y también las de maternidad en otro procedimiento. Buena sentencia, que rechaza cualquier sombra de fraude, cuando indica: "La simple lectura de los hechos declarados probados no permite inferir una situación de fraude dirigida a obtener indebidamente la prestación de desempleo. Simplemente revelan que la actora había sido contratada en diferentes periodos por la empresa demandada, utilizando una fórmula de contratación similar -contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para atender exigencias del mercado-. Y si bien en el periodo concernido la trabajadora estaba en el sexto mes de su embarazo, este dato en modo alguno permite anudar la imposibilidad de llevar a cabo la prestación de los servicios de auxiliar administrativa para la que había sido contratada".

  • ECLI:ES:TS:2023:4743 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 858/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO 
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  • Nº Recurso: 4110/2021
RESUMEN: JUBILACIÓN ACTIVA PLENA y Comunidad de Bienes: el comunero autónomo no puede acceder al 100% pues el empleador por cuenta ajena es la Comunidad y, por tanto, el comunero no cumple el requisito de tener un trabajador por cuenta ajena. Aplica doctrina SSTS -pleno- 119/2020 y 120/2022, de 8 de febrero, Rcuds. 3087/2020 y 3930/2020.
Comentario: Yo ya he perdido la cuenta...en fin, en jubilación activa del trabajador autónomo, no cabe acceder al 100% de la pensión de jubilación, sino que queda limitada al 50%, si la contratación de un trabajador por cuenta ajena no la efectúa directamente, asumiendo el riesgo de la misma, el pensionista. 

  • ECLI:ES:TS:2023:4850 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 753/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA 
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  • Nº Recurso: 292/2022
RESUMEN: RCUD a instancia del Ministerio Fiscal. El art. 48.4 ET, los correlativos arts. 177 y 178 y conexos de la LGSS, sobre el derecho al subsidio por nacimiento y cuidado del menor, en la dicción otorgada por el Real Decreto Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el derecho reglamentario anterior vigente (RD 295/009), no reconocen el derecho a la suspensión ni, en consecuencia, la prestación por nacimiento y cuidado de menor al padre biológico, en el caso de fallecimiento intrauterino del feto que hubiera permanecido en el seno materno durante más de 180 días.
Comentario: Durilla esta STS, dicta en Pleno, por cierto. Como la ponente de la sentencia señala se trata de enjuiciar sobre "supuestos tan dolorosos". Pero la cuestión, y muy atentos al resumen del CENDOJ, que esa es precisamente la doctrina que se fija respecto a la cuestión objeto de unificación -por cierto, se trataba de un rcud formalizado por el Ministerio Fiscal-, y en este caso, además de fijar doctrina, a petición del INSS sí altera la situación jurídica particular, o sea, el progenitor pierde la prestación reconocida en instancia. Se trata de una STS en términos parecidos a la STS, también de Pleno de 02/03/2023, sobre la acumulación de permisos en familias monoparentales, y el Alto Tribunal vuelve a insistir en que no le toca "crear" permisos y prestaciones no previstas en el ordenamiento jurídico. En fin, es muy extensa y difícil resumirla en este espacio, pero si me gustaría reseñar algunas cuestiones. Así, 1) sí está justificado que la madre biológica perciba la prestación tras gestación no inferior a 180 días, ya que su permiso específico tiene como finalidad -al menos en parte- la protección de su salud, y no solo la física, 2) que la actual regulación reglamentaria no permite al otro progenitor no biológico percibir la prestación si el fallecimiento es antes de los 180 días de gestación, 3) tirón de orejas al legislador por no haber modificado el desarrollo reglamentario al que estaba obligado y 4) la Directiva 2019/1158 permite un permiso/prestación en caso de muerte fetal para ambos padres, pero el HC de este supuesto fue anterior. 



25 noviembre 2023

SOBRE LA RECLAMACIÓN PREVIA FUERA DE PLAZO, Y LA REITERACIÓN DE LA MISMA. STS 7/11/2023. COMO EVITAR LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA.

 Muy atentos a esta sentencia, y a como hemos de actuar si no se ha formalizado en plazo la demanda tras la reclamación previa en materia de prestaciones de seguridad social:

  • ECLI:ES:TS:2023:4790 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 943/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO 
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  • Nº Recurso: 3657/2022
RESUMEN: RECLAMACIÓN PREVIA Y CADUCIDAD DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO EN PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL.- La ausencia de reclamación previa dentro del plazo de 30 días frente a una resolución denegatoria de prestaciones no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS. Tal y como prevé el artículo 71.4 LRJS, podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma. Cuando una persona beneficiaria de prestaciones de Seguridad Social, o que aspira a serlo, presenta una demanda judicial ha de haber agotado la vía previa. Eso no requiere solo accionar dentro del plazo de treinta días tras la notificación denegatoria, sino haber también sustanciado de manera temporánea el trámite de reclamación previa. Aplica y clarifica doctrina.

Analizamos la sentencia, para finalmente establecer los criterios de actuación que, salvo mejor parecer, hemos de aplicar para que nuestra acción siga viva. Y ya avanzo, que la cuestión central e importante del supuesto que resuelve la sentencia en este caso concreto es que se formalizó una reclamación previa fuera del plazo de 30 días, pero da a entender que no se agotó correctamente la vía administrativa previa a la formalización de la demanda.

1. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA SENTENCIA.
La STS resuelve sobre un procedimiento de revisión de grado, en los que se destaca el siguiente iter cronológico:
6 marzo 2007: el INSS reconoce una IPT a la actora.
16 junio 2020: el INSS desestima la instada revisión de grado
22 junio 2020: la actora recibe la Resolución denegatoria.
17 febrero 2021: la pensionista interpone reclamación previa.
29 abril 2021: el INSS dicta resolución declinando examinar la reclamación, por haberse interpuesto fuera de plazo.

Por tanto, hemos de tener en cuenta que:

1) No consta, ni en la STS, ni tampoco en la STSJ la fecha de formalización de la demanda. Es decir, no sabemos si la demanda se presentó con posterioridad a la reclamación previa, pero transcurridos los plazos de 45 días (silencio negativo, art. 71.5 LRJS) + 30 días (plazo formalización demanda, art. 71.6 LRJS). O peor, si la demanda se formalizó antes de la reclamación previa extemporánea. 

2) También, pero tampoco se dice ni en la STS ni en la STSJ, que se hubiese formalizado en plazo la demanda contra la "resolución" de 29/04/2021, y que los Tribunales hayan interpretado que no es una auténtica resolución contestando a la reclamación previa, ya que se dice, literalmente "el INSS dicta resolución declinando examinar la reclamación". Es más, en el FJ 4º C) de la STS se dice expresamente "La Resolución de 29 abril 2021 constata que había caducado la vía administrativa y rechaza el examen de lo postulado. No estamos, por tanto, ni ante una decisión de fondo sobre lo pedido, ni ante el agotamiento de la vía administrativa en las condiciones pedidas por el legislador". Ese fue quizás el problema, que la resolución de 29/04/2021, insisto,  no es una auténtica resolución contestando a la reclamación previa, y por lo tanto no es el plazo en que se inician los 30 días para formalizar demanda. Y por eso, creo, se entendió caducada la instancia.

3) Es innegable que, con independencia de cuando se presentó la demanda, la reclamación previa se presentó habiendo transcurrido en exceso el plazo de 30 días que establece el art. 71.2 LRJS. Y, también afirma la STS, "la ausencia de reclamación previa dentro plazo de 30 días frente a una resolución denegatoria no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS", acogiendo la doctrina de la STS 245/2016 de 29 marzo (rcud. 2996/2014 ), que permite la RP fuera de plazo, pero que exige, para evitar la caducidad de la instancia, "...proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa ulteriormente formulada, ha de examinarse su pretensión en el ámbito judicial".

2. LA DOCTRINA DEL TS A PARTIR DE ESTA SENTENCIA.
Prescindo del repaso que efectúa la nueva sentencia sobre la doctrina respecto a la formalización de la reclamación previa, y acudo directamente a las consideraciones que efectúa, recapitulando la doctrina del TS:

1) "Aun antes de que se promulgara la LRJS, nuestra doctrina acuñó una solución similar a la del actual artículo 71.4 de tal norma: podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma".
Comentario: El Alto Tribunal acepta la posibilidad de una segunda reclamación previa, una vez caducada la primera, cuestión que admitió el TS antes de la Ley 36/2011, y ahora positivizada en el art. 71.4 de la norma procesal.

2) "Lo que permite la norma es que se reitere la reclamación previa, no que se accione judicialmente prescindiendo de tal trámite. Es verdad que la falta de presentación de la reclamación previa dentro plazo 30 días siguientes a la decisión administrativa en materia de Seguridad Social no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos que señala la LGSS. Ahora bien, sigue siendo imprescindible agotar la vía previa y eso requiere reiterar la solicitud ante la Entidad Gestora".
Comentario: Insiste el TS en que si no ha prescrito el derecho -y normalmente la prescripción es la quinquenal del art. 53 LGSS- el beneficiario puede seguir reclamando su derecho, pero ya nos advierte, agotando primero la vía administrativa previa en una primera e inicial reclamación y dice, formalizando demanda en los 30 días posteriores, que si caduca -es decir, si frente a la misma no se interpone demanda en ese plazo-, abre la vía a la reiteración de la reclamación previa vía 71.4 LRJS, computando los nuevos plazos para formalizar demanda. 

3) "La llamada "caducidad en la instancia" implica la posibilidad de reiniciar el procedimiento administrativo, pero no la de prescindir del mismo con el argumento de que ya se agotó en su día. Lo decisivo es que la persona beneficiaria que postula su derecho formalice una nueva reclamación previa y presente la correspondiente demanda en el plazo de los treinta días siguientes a su resolución".
Comentario: Aquí está el nudo gordiano de la cuestión: Entiendo que lo que señala es que no cabe demanda directa o fuera de los plazos del art. 71 LRJS, por mucha que se hubiese formulado antes una reclamación previa, si no se formaliza demanda en plazo, es imprescindible una nueva -reiteración- reclamación previa, y tras esta se podrá formalizar la demanda en el nuevo plazo procesal que derive de esta última.

4) "Conviene, por último, recalcar que la solución es distinta cuando se ha presenta una segunda reclamación previa, transcurrido el plazo para interponer demanda contra la desestimatoria de una primera reclamación previa. Es lo que sucedía, por ejemplo, en la STS 16 septiembre 2015 (rcud. 1779/2014). Pero en nuestro caso solo hay una reclamación previa, que resulta tardía y propicia que opere la figura de la caducidad del expediente administrativo".
Comentario: Blanco y en botella, y perdón por la expresión, en el supuesto que analiza la STS solo existió una reclamación previa, por tanto, no hubo reiteración de aquella, y no es de aplicación la doctrina anterior. La acción estaba caducada.

3. DOCTRINA FIJADA POR EL TS.
Esclarecedora es la conclusión del ponente cuando indica "Tanto nuestra doctrina tradicional cuanto el tenor del artículo 71.4 LRJS conducen a la respuesta negativa. No porque haya creado estado de firmeza el pretérito rechazo a lo pedido, sino porque es necesario activar de nuevo la vía administrativa", y por tanto, establece que la doctrina unificadora es la siguiente:

"Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada (arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar errónea la contenida en la sentencia referencial.
La ausencia de reclamación previa dentro plazo de 30 días frente a una resolución denegatoria no afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos de prescripción que señala la LGSS. Tal y como prevé el artículo 71.4 LRJS, podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar ala misma.
Cuando una persona beneficiaria de prestaciones de Seguridad Social, o que aspira a serlo, presenta una demanda judicial ha de haber agotado la vía previa. Eso no requiere solo accionar dentro del plazo de treinta días tras la notificación denegatoria, sino haber sustanciado de manera temporánea el trámite de reclamación previa".

4. CRÍTICA Y OPINIÓN.
Sin duda, el error de la compañera abogada en este caso, y es una crítica sin ninguna intención malsana, ya que yo mismo he actuado como ella en incontables ocasiones -es decir, he presentado reclamación previa fuera de plazo y demanda posterior, siendo admitidas y dictándose sentencia, en ocasiones incluso favorable-, pero ahora el TS nos obliga 1) a formalizar en caso de reclamación previa extemporánea inicial la demanda en un plazo de 30 días posteriores a la misma -fijémonos que dice literalmente "La llamada "caducidad en la instancia" implica la posibilidad de reiniciar el procedimiento administrativo, pero no la de prescindir del mismo con el argumento de que ya se agotó en su día. Lo decisivo es que la persona beneficiaria que postula su derecho formalice una nueva reclamación previa y presente la correspondiente demanda en el plazo de los treinta días siguientes a su resolución" o 2) una vez caducada la anterior, una segunda reclamación previa, reiterando la anterior, activando así el mecanismo de "reiteración" que permite el art. 71.4 LRJS, y los nuevos plazos para formalizar demanda.

5. GUÍA PRÁCTICA DE ACTUACIÓN A PARTIR DE AHORA. EJEMPLOS.
Pues bien, a la vista de la doctrina establecida en la STS, en primer lugar voy a destacar que como creo debemos actuar cuando un beneficiario se dirige a nosotros habiendo excedido el plazo de 30 días para formalizar reclamación previa:
- Si presentamos reclamación previa inicial, admitiendo la extemporaneidad, no cabe alegar el art. 71.4 LRJS para formalizar demanda judicial tras la misma, sino la posibilidad, no habiendo prescrito el derecho sustantivo, a formalizar reclamación previa extemporánea, Pero en estos casos, en el plazo posterior de 30 días a su formalización, se ha de formalizar la demanda.  
- Así que, si dejamos transcurrir, tras formalizar la reclamación previa extemporánea, ese posterior plazo de 30 días que señala la nueva STS para presentar demanda, entiendo que no se activará posteriormente ni el silencio negativo ni tampoco nuevo plazo tras la resolución posterior del INSS indicando que no estamos "ante una decisión de fondo sobre lo pedido, ni ante el agotamiento de la vía administrativa en las condiciones pedidas por el legislador". 

¿Cuál entiendo debe ser nuestra actuación? Veamos dos posibilidades, en las que indico lo que entiendo QUE SÍ PODEMOS HACER para mantener la vigencia de la acción:
- Formalizada una primera reclamación previa en el plazo de 30 días, sin embargo, bien por silencio negativo, bien por resolución expresa de la Entidad Gestora, se nos ha pasado el plazo para formalizar demanda: Debemos iniciar nuevamente la vía administrativa, presentando una segunda y nueva reclamación previa indicando expresamente que reiteramos la anterior. Y, ahora sí, podremos formalizar en plazo la demanda, respetando los plazos procesales. 
- Formalizada una primera reclamación previa posteriormente al plazo de 30 días -extemporánea-, no debemos esperar al pronunciamiento expreso del INSS o al transcurso del silencio negativo de 45 días: Debemos formalizar demanda en los 30 días posteriores a la formalización de la reclamación previa. O iniciar nuevamente la vía administrativa, presentando una segunda y nueva reclamación previa indicando expresamente que reiteramos la anterior. Y ahora sí, podremos formalizar en plazo la demanda, respetando los nuevos plazos procesales. 

En todo caso, insisto, y al hilo de lo que ha establecido esta STS, tras 1) presentar una reclamación previa fuera de plazo y no formalizar demanda en los 30 días posteriores o 2) tras presentar reclamación previa en tiempo y dejar pasar el plazo para formalizar demanda, nunca debemos acudir directamente al procedimiento judicial, sino lo que procederá es REITERAR la reclamación previa. Ese es, para mí, el mensaje, formalizada una reclamación previa inicial, y caducada la misma, cabe otra posterior en reiteración de la anterior, que vuelve a abrir la vía judicial, con nuevos plazos. Y es que ese es el espíritu del art, 71.4 LRJS: "Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma".



22 noviembre 2023

RESEÑA: EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. ED. BOMARZO, AUTOR, CARLOS HUGO PRECIADO DOMÈNECH.

 La verdad es que la vorágine de reformas de los últimos tiempos, y el abuso de la legislación de urgencia, lleva a que los operadores jurídicos, muchas veces, no veamos algunas cambios legislativos importantes. Uno de ellos, ha sido en materia procesal, y concretamente en el RDLey 5/2023, que efectúa ciertos "retoques" en materia del recurso de casación para unificación de doctrina. Ya avisó el Magistrado Sempere Navarro, que una parte importante de estos recursos que llegan al TS son inadmitidos, cifrando en un 85% ese resultado -lo cual, yo creo que no nos extraña a ninguno, sabemos que el filtro de la contradicción es muy estrecho-, pero me sorprendió mucho más que dijese que "... y el 75 % de estos recursos de casación no se admiten por no haber comprobado los supuestos de hecho, no citar la infracción penal o no mencionar la sentencia de contraste..." (acceso aquí a la reseña del CGAE). 

Pocos, muy pocos comentarios he encontrado sobre esa reforma del RCUD, pero evidentemente, es imprescindible la lectura del comentario efectuado por el Magistrado Fernando Salinas, en el blog del profesor Baylos (acceso aquí). Además, analiza alguna otra  cuestión procesal objeto de reforma por aquel RDLey.

En fin, con la enorme dificultad técnica y práctica que tiene para nosotros los abogados el RCUD, poder disponer ahora de un libro como el que ha publicado Editorial Bomarzo, creo que es un lujo. "El recurso de casación para la unificación de doctrina social, actualizado a la reforma del RDLey 5/2023", del que es autor el Magistrado del TSJ Catalunya, y ahora Letrado Coordinador del Tribunal Supremo, Carlos Hugo Preciado Domènech, es, lo tengo muy claro, una herramienta imprescindible, para quienes se inician en el ámbito laboralista y nunca han acudido al TS en casación unificadora, e incluso para compañeros ya veteranos, que seguramente han abordado este recurso extraordinario en contadas ocasiones. Además de que la estructura sigue el orden cronológico del recurso, cuenta con algún formulario de utilidad práctica, recopilando algunos acuerdos no jurisdiccionales de la Sala IV que no son siempre de fácil acceso y que son desconocidos por los abogados en general.

Gracias, Carlos. 


19 noviembre 2023

LESIONES ANTERIORES A LA AFILIACIÓN Y EL ACCESO A LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE. ¿ES NULO EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 193.1 LGSS AL HILO DE LA LEY 15/2022?

Nos situamos. El art, 193.1 párrafo segundo de la actual LGSS -heredado de las primitivas redacciones de anteriores normas- establece:

"Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación".

O lo que es lo mismo, si una persona nace o adquiere una enfermedad invalidante antes del inicio de su incorporación al mercado laboral, se impide su acceso a la declaración de incapacidad permanente contributiva en grado alguno, aunque cumpla con los requisitos de situación de alta o asimilada a la de alta y cotización suficientes con posterioridad. Eso sí, con dos excepciones: 1) agravación trascendente de la enfermedad primitiva y 2) concurrencia de nuevas lesiones, pero en ambos casos se pide expresamente que anulen la capacidad laboral.

Es una situación como mínimo injusta. Pensemos que se trata de personas que a pesar de su enfermedad, y seguro que con mucho más sacrificio que cualquiera de nosotros, se incorporan al mercado laboral, trabajan, cotizan, y aún así, con una lógica "aseguradora" privada, no pueden acceder a la protección que el sistema de seguridad social sí concede al resto de beneficiarios, incluso con enfermedad menos graves.

Con ese panorama, afortunadamente, resoluciones judiciales como la STS, a 19 de enero de 2010 - ROJ: STS 268/2010, de la que fue ponente, Jordi Agustí, permitieron el acceso a la pensión de incapacidad permanente a personas afectadas por poliomielitis, ya que la entidad gestora, al ser una enfermedad adquirida en la infancia, entendía que no podía ser objeto de protección. Dice así el Magistrado que "la sentencia recurrida, al afirmar que no se pueden tener en cuenta los padecimientos que presentaba la demandante con anterioridad a la afiliación, cuales son los derivados de la poliomelitis, niega de hecho la doctrina de esta Sala, pues al desconocer las afirmaciones fácticas que se han descrito, está negando implícitamente el agravamiento que se desprende de dichas afirmaciones, con una incorrecta valoración de las mismas, para negar la existencia de una incapacidad protegible".

Sin embargo, creo que estaremos todos de acuerdo con que, afortunadamente, nuestra sociedad evoluciona, y el actual 193.1 LGSS 2015, palidece a la luz de normativa protectora de las personas con discapacidad en general, y de las que, bien desde su nacimiento, o bien de forma adquirida, ven limitada su capacidad laboral.

Y es que el la prohibición de acceso a la situación de incapacidad permanente del art. 193.1 hace referencia expresa, y lo subrayo, "cuando se trate de personas con discapacidad". Así, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, culmina la actividad legislativa, recopilando la dispersa normativa al respecto, y afirmando, contundentemente que el objeto de la ley es:

"Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España".

No creo, en absoluto, que la actual regulación de la LGSS, antes al contrario, esté propiciando esa garantía de igualdad efectiva.

Y, claro, en esa loable actuación del legislador de evitar cualquier forma de discriminación, dicta la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Todos los laboralistas, nos hemos volcado en el análisis de la misma, y en especial la protección que se ha de dispensar a las personas trabajadoras a la luz de esta nueva norma. No hace falta que diga los ríos de tinta que están corriendo con la calificación de los despidos durante la situación de IT, con motivo, ahora ya no por discapacidad, sino por razón de enfermedad.

Pues bien, la Ley 15/2022 se define como una ley integral, que garantiza la igualdad de trato y no discriminación, de aplicación tanto en el sector privado como en el público, y expresamente a "La protección social, las prestaciones y los servicios sociales". Y, de forma contundente que "el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Es más, el art. 4 establece expresamente que "en consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad", y el art. 26 que "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Y, ¿cuales son los motivos del art. 2.1 de la ley que no pueden dar lugar a que se cause discriminación ? A los efectos que aquí importan, en negrita y subrayado:

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

Entonces, yo no tengo ninguna duda. El art, 193.1 párrafo segundo de la actual LGSS , cuando impide el acceso a la situación de incapacidad permanente por sufrir "reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social" y/o tratarse de personas con discapacidad, adolece, a día de hoy -y seguramente también desde su redacción original- de nulidad radical por su claro carácter discriminatorio con respecto a las personas con discapacidad, enfermedad, condición de salud, estado serológico o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

Pero creo, que si no pongo ejemplos, no se entiende el alcance de lo que explico, y mejor que sea con una enfermedad conocida, que simplificará el razonamiento. Imaginemos a una persona que nació con Síndrome de Down. Enfermedad genética, discapacitante y que afecta a la capacidad laboral de la persona.

Y ahora pensemos que, evidentemente con mayores dificultades y con más esfuerzo que el lector de esta de entrada, o que yo mismo, se incorpora al mercado laboral, en un centro especial de empleo, y que es capaz de cotizar al menos durante 15 años. Pues bien, puede acceder a las siguientes prestaciones -muchas de ellas incompatibles, pero eso no es ahora motivo de esta entrada-:

- Sus padres podrán acceder a la prestación de cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave.

- Al margen de trabajar o no, a la prestación por hijo a cargo.

- Si fallece(n) su progenitor(es), a la pensión de orfandad incluso con más de 25 años.

- Con el 65% de discapacidad, a la pensión no contributiva de invalidez.

- A partir de los 56 años, a la jubilación por discapacidad del art. 206 bis LGSS.

- Durante la relación laboral, a causar incapacidad temporal.

- Si finaliza su relación laboral, a percibir desempleo, incluso en la modalidad asistencial.

Pero no puede acceder a la pensión de incapacidad permanente contributiva, a pesar de haber cotizado el tiempo suficiente, si no acredita, bien agravación trascendente de su estado de salud en referencia a su síndrome, bien la concurrencia de nuevas lesiones. Así, he conseguido la declaración de IP cuando he acreditado que concurría una depresión mayor grave. Y, además, si se causa IP, normalmente será incompatible con la prestación por hijo a cargo, con la pensión de orfandad o con su jubilación -eso sí, con derecho de opción-.

¿Es justo?, no. ¿Es discriminatorio?. Para mí, sin ninguna duda. Pero claro, hará falta, o bien una cuestión de inconstitucionalidad por parte de algún Magistrado o Tribunal, o instar el beneficiario un recurso de amparo tras agotar la vía judicial. O que nos escuche alguien del Ministerio de Inclusión y Seguridad Social...



18 noviembre 2023

ACTUALIZACIÓN GUÍA PARA IMPUGNAR ALTAS MÉDICAS -EXTINCIÓN I.T.- ADAPTACIÓN RDLEY 2/2023.

Sin ninguna duda, la actual -y compleja- regulación de la prestación de incapacidad temporal, sus diferentes contingencias protegidas -comunes o profesionales- y el gran número de agentes que intervienen en el proceso -médico de familia, Inspección Médica, las mutuas colaboradoras de la seguridad social (MCSS) y el propio INSS-, configuran un panorama actual de difícil comprensión incluso para quien trata habitualmente con estos temas, más complejo aún por la coexistencia de diferentes mecanismos de reclamación contra el alta médica o extinción de la situación de incapacidad temporal. A saber: procedimiento de disconformidad contra altas médicas, el procedimiento de revisión de altas emitidas por las mutuas y la reclamación "ordinaria" de impugnación de altas médicas.

Aunque ya he publicado varias entradas al respecto, en esta nueva entrada adapto la misma a lo que ha establecido el RDLey 2/2023, que afecta a los procedimientos de IT entre los días 365 y 545.

En esta guía vamos a intentar esquematizar las diferentes respuestas ante un alta médica en función de tres parámetros:

1) Momento en que se emite el alta médica: antes de los 12 meses, a los 12 meses (365 días), tras los 12 meses pero antes de los 18 meses y, finalmente, tras los 18 meses (545 días).

2) En función del organismo que emite el alta médica.

3) Según la contingencia.

Por tanto:

 Altas médicas antes de los 12 meses (1 a 365 días):

- Emitida por el Médico de Familia, en supuestos de enfermedad común o accidente no laboral. Procede reclamación previa del art. 71.2 párrafo 2ª de la Ley 36/2011, en el plazo de 11 días. Se formaliza ante el INSS y la Entidad Gestora de la prestación de asistencia sanitaria.

- Emitida por Inspección Médica de la Comunidad Autónoma, en supuestos de enfermedad común o accidente no laboral, procede reclamación previa del art. 71.2 párrafo 2ª de la Ley 36/2011, en el plazo de 11 días. Se formaliza ante el INSS y la propia Inspección Médica y/o la Entidad Gestora de la prestación de asistencia sanitaria a la que pertenecen, en definitiva, dicha Inspección Médica.

- Emitida por los servicios médicos de las mutuas colaboradoras de la seguridad social, en supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, debe formalizarse ante el INSS el procedimiento de revisión establecido en el art. 4 del RD 1430/2009, en un plazo de 10 días, y que permite al trabajador no reincorporarse hasta la resolución del procedimiento, pudiéndose prorrogar los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal.

• Alta médica a los 12 meses (365 días).

- Aquí hay un cambio muy importante, producido por el RDLey 2/2023. Así, hasta la publicación de dicha norma, a partir del día 365 del proceso de IT, la única entidad competente para, 1) determinar el inicio de un expediente de incapacidad permanente, 2) acordar la prórroga de la situación de incapacidad permanente o, a los efectos que ahora nos importa, 3) el alta médica o extinción de la situación de incapacidad temporal, era una prerrogativa exclusiva del INSS. Facultad que además era independiente del origen de la baja médica, es decir, procedía tanto en situaciones de contingencia común como profesional. 

Pues bien, el RDLey 2/2023 reforma el art. 170 LGSS y a partir de ahora, al llegar a los 365 días, si no hay un alta expresa, sea del Médico de Familia en contingencias comunes, sea de los Servicios Médicos de la Mutua en AT/EP, supone de forma automática la prórroga del proceso, que puede llegar (o no) hasta 180 días más, continuando el trabajador en la misma situación de abono de la prestación -o sea, si mantiene contrato en vigor, sigue en pago delegado de la empresa-. Pero, tan importante como ese cambio trascendental es que ahora no es el INSS mediante resolución quien se ha de pronunciar, sino su propia Inspección Médica, es decir, los médicos adscritos al INSS, sobre si 1) procede el inicio del expediente de incapacidad permanente o 2) el alta médica o extinción IT, y por tanto ya no se emitirá resolución administrativa, sino comunicado de alta médica.

Entonces, la posibilidad que existía de, justo a los 365 días el INSS, si mediante resolución administrativa dictaminaba alta médica (extinción de IT, señalaban), ¿ha sido expulsada de nuestro ordenamiento?, entiendo que no, pero, insisto, ahora solo la Inspección Médica del INSS puede tomar esa decisión, pero no mediante resolución administrativa, sino dictando el correspondiente parte médico de alta. Ese supuesto, sigue estando excluido de reclamación previa -los arts. 71.1 y 141.1 Ley 36/2011-, por lo que cabría demanda directa, pero es posible, y seguramente aconsejable, formalizar el procedimiento de disconformidad del art. 3 del RD 1430/2009. La peculiaridad es que el plazo es solo de 4 días naturales y de forma algo críptica señala que “Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal” (art. 170.2 LGSS). Se presenta ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud.

El lío que comporta esta adaptación de la normativa anterior es tal que, desde hace meses no vemos ninguna resolución/parte de alta médica emitida a los 365 días. Por otra parte, en Catalunya aún es más complicado, ya que la DT 37ª LGSS señala que "Las referencias efectuadas en esta ley a la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social se entenderán realizadas al órgano que realice las mismas funciones en la comunidad autónoma donde el Instituto Nacional de la Seguridad Social aun no disponga de inspección médica, hasta tanto no se constituya y entre en funcionamiento la misma". Y aquí, en Catalunya, en INSS no tiene Inspección Médica, por lo que es la SGAM/ICAM quien ejercerá dichas funciones. Así, que aviso a navegantes, la SGAM/ICAM puede emitir alta médica en cualquier momento del proceso de IT - a día de hoy, aún no lo hemos visto-.

• Alta médica después de los 12 meses (desde el día 365 hasta el 545).

- Durante este periodo el alta médica solo puede ser emitida, tal y como hemos comentado en el apartado anterior, por la Inspección Médica del INSS, ya no mediante resolución administrativa como hasta ahora, sino dictando parte médico de alta.

Y aquí, claro, ya tenemos lío. Hasta la publicación del RDLey 2/2023 era muy claro que procedía siempre, frente a la reclamación previa, dictada por el INSS, reclamación previa ante la Entidad Gestora, del art. 71.2 párrafo 2ª de la Ley 36/2011, en el plazo de 11 días.

¿Y ahora? Teniendo en cuenta que la competencia para pronunciarse sobre el proceso de IT se ha trasladado desde el INSS a su propia Inspección Médica, el redactado del art. 170.3 LGSS señala que frente al alta médica por curación, por mejoría o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos emitida por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social una vez agotado el plazo de duración de los 365 días, ahora el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de 4 días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Y esto antes del RDLey 2/2023 no era posible. Muy atentos, que ahora se prorroga la situación de IT durante dicho procedimiento, al menos durante 11 días si no hay respuesta expresa, y hasta la fecha de la resolución del Servicio Público de Salud.

Esto en Catalunya es absolutamente "kafkiano", ya que supone que el procedimiento de disconformidad se presenta ante el mismo órgano que emitió el alta médica, o sea, la SGAM/ICAM que tomó la decisión. Absurdo.

Ahora bien, ¿ya no cabe reclamación previa frente al alta médica? Entiendo que sí, por la remisión a efectos de impugnación que efectúa el art. 170.6 LGSS a lo establecido en los artículos 71 y 140 LRJS. Fijémonos además que, con respecto al procedimiento de disconformidad se dice "podrá", siendo por tanto facultativo y no obligatorio.

Recapitulando. Frente al alta médica emitida entre los días 365 y 545, cabe:

- Procedimiento de disconformidad en 4 días frente al Servicio Público de Salud. Muy importante, porque permite no reincorporarse al trabajo inmediatamente (y frente a la resolución que se dicte en este proceso de disconformidad, se ha de formalizar reclamación previa ante ambas Entidades Gestoras en el plazo de 11 días, sin efecto suspensivo respecto a la reincorporación laboral).

O bien,

- Reclamación previa ante el INSS -y en Catalunya también frente a la SGAM/ICAM- en 11 días. En este caso, la reincorporación al trabajo ha de ser inmediata.

• Alta médica tras los 18 meses (más de 545 días).

- En estos supuestos, es el INSS mediante resolución administrativa de la Dirección Provincial competente quién decide la extinción de la situación de incapacidad temporal, independientemente del origen de la baja médica, común o profesional. Como va acompañado de la denegación de la declaración de incapacidad permanente, lo que procede -hay que ser prácticos- es reclamar contra esa negativa a la pensión. Plazo de 30 días, y se formaliza ante el propio INSS.



PD: Muy atentos al efecto "colateral" del alta médica, en cuanto a la obligación de reincorporación inmediata o no al trabajo. hasta el TS ha tratado dicha cuestión (AQUÍ) llegando a declarar como procedente el despido disciplinario por inasistencia injustificada, a pesar de haber reclamado contra el alta médica. Yo, con todas las cautelas, lo resumiría así:

1. Alta médica antes de los 365 días. 
1.1. En contingencia común y reclamación previa. Obligación de reincorporación inmediata.
1.2. En contingencia profesional y procedimiento de revisión del alta de la mutua. Prórroga de efectos IT y no exige reincorporación inmediata. Pero sí debe avisarse al empresario, y es posible que los efectos en la resolución sean los del alta médica inicial.

2. Extinción IT a los 365 días.
Es indiferente la contingencia, y frente al alta médica, cabe disconformidad que no obliga a reincorporarse, hasta emisión de resolución o el transcurso de 11 días.

3. Alta médica entre los 365  y los 545 días.
Es indiferente la contingencia, y frente al alta médica, si se opta por el procedimiento de disconformidad, no es obligatorio reincorporarse, hasta emisión de resolución o el transcurso de 11 días.
Si se opta por reclamación previa, la reincorporación ha de ser inmediata.