LESIONES ANTERIORES A LA AFILIACIÓN Y EL ACCESO A LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE. ¿ES NULO EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ART. 193.1 LGSS AL HILO DE LA LEY 15/2022?

Nos situamos. El art, 193.1 párrafo segundo de la actual LGSS -heredado de las primitivas redacciones de anteriores normas- establece:

"Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación".

O lo que es lo mismo, si una persona nace o adquiere una enfermedad invalidante antes del inicio de su incorporación al mercado laboral, se impide su acceso a la declaración de incapacidad permanente contributiva en grado alguno, aunque cumpla con los requisitos de situación de alta o asimilada a la de alta y cotización suficientes con posterioridad. Eso sí, con dos excepciones: 1) agravación trascendente de la enfermedad primitiva y 2) concurrencia de nuevas lesiones, pero en ambos casos se pide expresamente que anulen la capacidad laboral.

Es una situación como mínimo injusta. Pensemos que se trata de personas que a pesar de su enfermedad, y seguro que con mucho más sacrificio que cualquiera de nosotros, se incorporan al mercado laboral, trabajan, cotizan, y aún así, con una lógica "aseguradora" privada, no pueden acceder a la protección que el sistema de seguridad social sí concede al resto de beneficiarios, incluso con enfermedad menos graves.

Con ese panorama, afortunadamente, resoluciones judiciales como la STS, a 19 de enero de 2010 - ROJ: STS 268/2010, de la que fue ponente, Jordi Agustí, permitieron el acceso a la pensión de incapacidad permanente a personas afectadas por poliomielitis, ya que la entidad gestora, al ser una enfermedad adquirida en la infancia, entendía que no podía ser objeto de protección. Dice así el Magistrado que "la sentencia recurrida, al afirmar que no se pueden tener en cuenta los padecimientos que presentaba la demandante con anterioridad a la afiliación, cuales son los derivados de la poliomelitis, niega de hecho la doctrina de esta Sala, pues al desconocer las afirmaciones fácticas que se han descrito, está negando implícitamente el agravamiento que se desprende de dichas afirmaciones, con una incorrecta valoración de las mismas, para negar la existencia de una incapacidad protegible".

Sin embargo, creo que estaremos todos de acuerdo con que, afortunadamente, nuestra sociedad evoluciona, y el actual 193.1 LGSS 2015, palidece a la luz de normativa protectora de las personas con discapacidad en general, y de las que, bien desde su nacimiento, o bien de forma adquirida, ven limitada su capacidad laboral.

Y es que el la prohibición de acceso a la situación de incapacidad permanente del art. 193.1 hace referencia expresa, y lo subrayo, "cuando se trate de personas con discapacidad". Así, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, culmina la actividad legislativa, recopilando la dispersa normativa al respecto, y afirmando, contundentemente que el objeto de la ley es:

"Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España".

No creo, en absoluto, que la actual regulación de la LGSS, antes al contrario, esté propiciando esa garantía de igualdad efectiva.

Y, claro, en esa loable actuación del legislador de evitar cualquier forma de discriminación, dicta la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Todos los laboralistas, nos hemos volcado en el análisis de la misma, y en especial la protección que se ha de dispensar a las personas trabajadoras a la luz de esta nueva norma. No hace falta que diga los ríos de tinta que están corriendo con la calificación de los despidos durante la situación de IT, con motivo, ahora ya no por discapacidad, sino por razón de enfermedad.

Pues bien, la Ley 15/2022 se define como una ley integral, que garantiza la igualdad de trato y no discriminación, de aplicación tanto en el sector privado como en el público, y expresamente a "La protección social, las prestaciones y los servicios sociales". Y, de forma contundente que "el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Es más, el art. 4 establece expresamente que "en consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad", y el art. 26 que "son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Y, ¿cuales son los motivos del art. 2.1 de la ley que no pueden dar lugar a que se cause discriminación ? A los efectos que aquí importan, en negrita y subrayado:

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social."

Entonces, yo no tengo ninguna duda. El art, 193.1 párrafo segundo de la actual LGSS , cuando impide el acceso a la situación de incapacidad permanente por sufrir "reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social" y/o tratarse de personas con discapacidad, adolece, a día de hoy -y seguramente también desde su redacción original- de nulidad radical por su claro carácter discriminatorio con respecto a las personas con discapacidad, enfermedad, condición de salud, estado serológico o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos.

Pero creo, que si no pongo ejemplos, no se entiende el alcance de lo que explico, y mejor que sea con una enfermedad conocida, que simplificará el razonamiento. Imaginemos a una persona que nació con Síndrome de Down. Enfermedad genética, discapacitante y que afecta a la capacidad laboral de la persona.

Y ahora pensemos que, evidentemente con mayores dificultades y con más esfuerzo que el lector de esta de entrada, o que yo mismo, se incorpora al mercado laboral, en un centro especial de empleo, y que es capaz de cotizar al menos durante 15 años. Pues bien, puede acceder a las siguientes prestaciones -muchas de ellas incompatibles, pero eso no es ahora motivo de esta entrada-:

- Sus padres podrán acceder a la prestación de cuidado de menores con cáncer u otra enfermedad grave.

- Al margen de trabajar o no, a la prestación por hijo a cargo.

- Si fallece(n) su progenitor(es), a la pensión de orfandad incluso con más de 25 años.

- Con el 65% de discapacidad, a la pensión no contributiva de invalidez.

- A partir de los 56 años, a la jubilación por discapacidad del art. 206 bis LGSS.

- Durante la relación laboral, a causar incapacidad temporal.

- Si finaliza su relación laboral, a percibir desempleo, incluso en la modalidad asistencial.

Pero no puede acceder a la pensión de incapacidad permanente contributiva, a pesar de haber cotizado el tiempo suficiente, si no acredita, bien agravación trascendente de su estado de salud en referencia a su síndrome, bien la concurrencia de nuevas lesiones. Así, he conseguido la declaración de IP cuando he acreditado que concurría una depresión mayor grave. Y, además, si se causa IP, normalmente será incompatible con la prestación por hijo a cargo, con la pensión de orfandad o con su jubilación -eso sí, con derecho de opción-.

¿Es justo?, no. ¿Es discriminatorio?. Para mí, sin ninguna duda. Pero claro, hará falta, o bien una cuestión de inconstitucionalidad por parte de algún Magistrado o Tribunal, o instar el beneficiario un recurso de amparo tras agotar la vía judicial. O que nos escuche alguien del Ministerio de Inclusión y Seguridad Social...