DESPIDO Y TRABAJADOR FIJO DISCONTINUO EN SITUACIÓN DE I.T. OJO CON EL DIES A QUO. STS 20/01/2022.

Atentos a esta sentencia, ya que resuelve sobre una situación en la que se encuentran con cierta asiduidad muchas trabajadoras del sector de la limpieza, comedores escolares, etc... y que no es otra que la de las trabajadoras fijas discontinuas en situación de IT y que, llegada la fecha del llamamiento, siguen en esa situación de baja médica, y en situación de pago directo por parte de la mutua/INSS, sin que proceda la empresa a reincorporar a la trabajadora.

Siempre defendí, y en ese sentido asesoraba a quien me preguntaba, que la situación de IT no debía impedir que la trabajadora se reincorporarse, en el sentido que la empresa diese a la misma de alta en el sistema de seguridad social y reanudase la cotización correspondiente, sin perjuicio que el contrato quedase en suspenso y siguiese percibiendo el subsidio de IT, bien en la modalidad de pago directo, bien en pago delegado -en cualquier caso la cuantía era la misma, ya que no era de aplicación el art. 283.1 LGSS-.

Cierto es que algunas empresas no actuaban en el sentido que he señalado, pero tampoco es menos cierto que tras la extinción del proceso de IT,  reincorporaban a la trabajadora sin mayores problemas. Pero la cuestión es que ocurría si la empresa se negaba a la reincorporación tardía de la trabajadora. ¿Estábamos ante un despido tácito?. Y, cuándo se inicia el "dies a quo" del plazo de caducidad, ¿desde la fecha en que debió efectuarse el llamamiento o desde la fecha de extinción de la IT?.

Pues mucho cuidado que el TS ha resuelto la cuestión:

"... el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de IT y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto este tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador. En efecto, esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado. Y esta regla general no presenta excepciones que venga recogidas por norma alguna, ya imponiendo un día inicial del plazo diferente o una interrupción del plazo en circunstancias especiales o particulares. Es cierto que el trabajador se encuentra en IT, con el contrato suspendido y que en esa situación no son exigibles las obligaciones de las partes, en relación con la prestación de servicios y pago del salarios, pero ello, como ya ha señalado esta Sala en las sentencias que hemos recogido anteriormente, no exonera a la empresa de retomar la relación laboral, en la situación que se encuentre -ya de actividad, mediante la incorporación del trabajador, o de inactividad por estar en IT, pero con obligaciones en materia de seguridad social, propias de dicha situación-. Siendo ello así, es evidente que si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad".

Así, que mucho cuidado a partir de ahora si, siendo fijo-discontinuo, aunque se esté en situación de IT, no procede la empresa a efectuar el llamamiento, ya que se inicia el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido.

STS, a 20 de enero de 2022 - ROJ: STS 229/2022

• ECLI:ES:TS:2022:229 
 
• Sala de lo Social 
 
• Nº de Resolución: 53/2022 
 
• Municipio: Madrid 
 
• Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES 
 
• Nº Recurso: 2289/2019

RESUMEN: Despido. Caducidad de la acción. Trabajador fijo discontinuo en situación de incapacidad temporal. Día inicial para el cómputo del plazo de caducidad.

COMO SE CALCULA LA BASE REGULADORA DE PRESTACIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN ACCIDENTE DE TRABAJO?. EL TS SE PRONUNCIA.

Realmente, el tema del cálculo de las bases reguladoras de incapacidad permanente en función de cual sea la contingencia de la que deriva la prestación, es una cuestión compleja, y de normativa dispersa. Ya en su momento publiqué unos pequeños apuntes al respecto (acceso aquí). Ya explicaba allí, y ahora reproduzco literalmente:

"2.c. Accidente de trabajo/enfermedad profesional.

Aquí, tenemos que acudir al Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, especialmente su artículo 60. Sí, sí, pelín antiguo... Allí se hace referencia a conceptos como la "carestía de vida", "casa-habitación", etc... La realidad de nuestros días es que la Mutua elabora un documento llamado CPS (certificado patronal de salarios), que suele ser firmado sin problemas por la empresa, desglosando los conceptos regulares y normalmente de percepción mensual (salario base, mejoras voluntarias, pluses), las pagas extraordinarias, y los conceptos de percepción irregular (objetivos, etc...). O sea, que realizan una especie de "deconstrucción" de las remuneraciones del trabajador. Consejo: como mínimo han de respetar lo establecido en convenio, y como hace el INSS, la suma de las bases de cotización de los 12 meses anteriores al accidente o enfermedad profesional.

Nota: ¿Y el acceso de los pensionistas por enfermedad común o jubilación a una IPT/IPA por EP?. Entonces, por analogía de lo dispuesto para la silicosis, se debe establecer la base reguladora teniendo en cuenta lo que percibiría en la actualidad un trabajador de la misma categoría profesional y condiciones del beneficiario si hubiese seguido en activo (no lo digo yo, lo dice el TS)".

Después de aquel post, se ha dictado una STS precisamente en esa materia, que ratifica lo que allí dije. Es la siguiente:

ROJ: STS 704/2022 - ECLI:ES:TS:2022:704

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
• Nº Recurso: 4528/2018
• Fecha: 15/02/2022
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Debe calcularse conforme a lo dispuesto en el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, y DA 11ª 4/1998. No hay razón legal para equipararla a la correspondiente base de cotización.

Además, la STS nos indica la normativa de aplicación, aunque eso sí, no hay razonamiento alguno respecto a la forma aritmética de efectuar los cálculos. Solo una advertencia, y es que, aunque es cierto que la STS dice que ha de estarse al cálculo que resulte del art 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo, cuya cuantía puede o no ser coincidente con la de la correspondiente base de cotización por accidente de trabajo y enfermedad procesional, no es menos cierto que la situación de hecho sobre la que ahora se ha manifestado, es la del cálculo de la BR de un trabajador que inició su actividad laboral el 16/06/2014 y el AT tiene lugar el 24/06/2014, apenas unos días después, no llegando a cotizar en activo un mes completo con anterioridad a la fecha del siniestro, lo que obliga a realizar el ejercicio de "construcción" previsto en el art. 60 del Reglamento AT. Y muy diferente son aquellos supuestos, que no es inusual se produzcan, en que habiendo completado el trabajador un año completo de actividad y cotización previos a la fecha del accidente, la suma conjunta de las bases de cotización o la aplicación del convenio colectivo o de empresa que corresponda, son superiores al cálculo efectuado por la mutua. Así que, revisad siempre el cálculo que efectúe la mutua, con el convenio colectivo, las bases de cotización y las nóminas de los 12 meses anteriores a la fecha del accidente.

SUBSIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS, RENTAS Y HERENCIA. EL TS NOS INDICA COMO SE COMPUTA.

Un tema siempre complicado es el del cumplimiento del requisito de rentas para acceder -y mantener- el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Una reciente STS aborda la problemática específica en caso de herencias y su aceptación. Es la siguiente:

ROJ: STS 703/2022 - ECLI:ES:TS:2022:703

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
• Nº Recurso: 4838/2018
• Fecha: 10/02/2022
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Subsidio de desempleo. Requisito de carencia de rentas. Bienes heredados. No ha de computarse su valor patrimonial, sino el de los rendimientos que generan. De no constar el rendimiento real, ha de estarse al rendimiento presunto resultante de aplicar al 100 por ciento de su valor el interés legal del dinero. Reitera doctrina SSTS 28/9/2012, rcud. 3321/2011; 21/10/2020, rcud. 2489/2018, entre otras.

Así, no es una cuestión novedosa para el TS, que con referencia a anterior doctrina, resuelve de forma favorable para la beneficiaria del subsidio, que se adjudicó la herencia por el fallecimiento de su padre, entendiendo el SEPE que suponía la superación del umbral de rentas del 75% SMI. Ahora bien, dice el Alto Tribunal, que la Entidad Gestora calcula de forma incorrecta cual es el rendimiento a tener en cuenta, ya que:

1) "Tras lo que en este último caso concluimos que los bienes heredados no pueden considerarse como renta que se percibe en un pago único al tiempo de su aceptación, ni son tampoco admisibles los parámetros de cálculo aplicados por la entidad gestora de la prestación de desempleo, que pasan por dividir en doce mensualidades el valor patrimonial atribuible a esos bienes". 

2) "En definitiva, no ha de estarse al valor pecuniario de los bienes heredados, sino al de los rendimientos que realmente generen una vez incorporados al patrimonio del beneficiario, y de no haberse acreditado, a los rendimientos presuntos resultantes de aplicar a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, tal y como acertadamente se hace en la sentencia recurrida".

En definitiva, en sede de sucesiones, no procede computar íntegramente el valor de los bienes heredados y dividir por 12 el mismo, sino aplicar, según normativa IRPF, y teniendo en cuenta que esos bienes pasan a formar parte del patrimonio del beneficiario del subsidio, el "rendimiento presunto" que es el interés legal del dinero vigente en el año en curso.

Buena sentencia!!!.

SOBRE LA FECHA DE EFECTOS DEL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD. Y CÓMO DEBERÍAN SER OTRAS LAS CUESTIONES A PLANTEAR.

Dentro de las últimas sentencias la Sala Social del TS, en materia de Seguridad Social, vale la pena destacar las siguientes, en procedimientos en que el padre solicitó el complemento de maternidad del art. 60 LGSS:

 STS, a 17 de febrero de 2022 - ROJ: STS 622/2022

• ECLI:ES:TS:2022:622 
• Nº de Resolución: 163/2022
• Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
• Nº Recurso: 3379/2021

 STS, a 17 de febrero de 2022 - ROJ: STS 621/2022

• ECLI:ES:TS:2022:621
• Nº de Resolución: 160/2022
• Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
• Nº Recurso: 2872/2021

Resumen: Ambas sentencias, dictadas en Pleno, ya han sido comentadas ampliamente en las redes sociales, y concretamente, reproduzco literalmente, "...en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente);concretamente el debate se centra en si debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, o si, por el contrario, el dies a quo debe fijarse en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de diciembre de 2019(asunto C-450/18, WA contra INSS), que se publicó el 17 de febrero de 2020". La solución, idéntica en ambos casos, ha sido desestimatoria de los recursos planteados por la entidad gestora, y es que el Supremo considera que "... los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud del complemento por el pensionista, la cual, en el caso debatido, se concreta en el 1 de diciembre de 2019; la antedicha resolución atendió a lo disciplinado en el art. 53 LGSS y no al art. 32.6 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, precepto este último que, recordemos, se inserta en la regulación diseñada para establecer los efectos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas e igualmente hemos considerado que no resulta aquí de aplicación.

Comentario: Pues la verdad es que la "chapuza" que fue la redacción del complemento de maternidad original ha llevada a que se pronuncien el TJUE primero, y ahora el TS, nada más y nada menos que en Pleno, para adecuar aquella prestación a las situaciones en que el hombre ha solicitado su reconocimiento. Afortunadamente, espero, el actual complemento de brecha de género debería zanjar definitivamente esta cuestión... Ahora bien, surgen otras cuestiones, para mí mucho más importantes que el acceso de los hombres a este complemento, y centrándonos en las mujeres, como por ejemplo:

1) IP reconocida antes de 01/01/2016 y posterior agravación de grado. ¿Cabe solicitar el reconocimiento del derecho con posterioridad?. Al menos en la instancia, me han contestado positivamente. En la sentencia, dictada por la Magistrada del JS nº 14 de Barcelona, Doña Carmen Pérez Sánchez, señala:

"La cuestión esencial que se plantea en el presente litigio consiste en determinar la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta, reconocida en vía administrativa en fecha 29-11-2017, por agravación de una situación anterior de incapacidad permanente en grado de total, reconocida en sentencia firme de fecha 20-06-2014, a los efectos de resolver si la beneficiaria de la pensión de incapacidad permanente absoluta, tiene o no derecho, por su condición de madre de tres hijos nacidos con anterioridad al 02-01-2016, a percibir el denominado “Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social” regulado en el art. 60 LGSS en su redacción vigente desde el día 02-01-2016 hasta el día 04-02-2021...".

Y, entiende que sí procede la declaración del complemento, ya que:

- "Debe resaltarse, en el presente caso, la esencial diferencia entre las dolencias que originaron la declaración de IPT y las que originaron la IPA, lo que justificaría, además, una interpretación no restrictiva y “pro beneficiario”.

- "La parte actora invoca la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 29-11-2017 (recurso 2300/2015), en defensa de su tesis a favor de que el hecho causante de su pensión de IPA a los fines del complemento de maternidad reclamado en el presente litigio debe fijarse en fecha 29-11-2017 cuando le fue reconocida dicha prestación y no en fechas 14-05-2013 (fecha de efectos económicos de la inicial IPT) o 20-06-2014 (cuando por sentencia firme se le reconoce la pensión de IPT)".

- Y así, concluye, "Por lo que parece distinguir entre una fecha del hecho causante que retrotrae al momento inicial a los fines de la determinación de los requisitos de alta o asimilada, carencia y base reguladora; y otra a los demás efectos, en especial “en orden a la determinación de los efectos de la revisión del grado de invalidez, incluido el de la cuantificación de la nueva pensión....Por lo que, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, a los fines de determinar la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez absoluta a los fines del complemento de maternidad, debe estarse a la fecha de 29-11-2017, en la que ya estaba vigente art. 60 LGSS en su redacción vigente desde el día 02-01-2016 hasta el día 04-02-2021".

2) O, mujer que realiza jubilación anticipada voluntaria (art. 208 LGSS) antes de la entrada en vigor del complemento de brecha de género (04/02/2021). ¿Puede percibir la prestación que en la redacción original no permitía en esa modalidad, pero después sí, acceder al complemento?. Nuevamente, la Magistrada del JS nº 14 de Barcelona, Doña Carmen Pérez Sánchez, señala que sí procede el derecho a percibir la prestación, dice así:

"La respuesta a la cuestión esencial planteada en la demanda objeto de las presentes actuaciones debe ser afirmativa, como se viene estableciendo por la doctrina jurisprudencial social contenida, entre otras, en las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña (17-02-2021 –recurso 4447/2020) y de Galicia (12-07-2021 –recurso 184/2021). En la citada sentencia del TSJ de Cataluña se interpreta que: Sobre este informador principio (añade el legislador en su expositivo I) "La nueva regulación del artículo 60 ...sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género. Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva ... se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer) con la previsión de una puerta abierta para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable"; persiguiéndose, con ello, "corregir una situación de injusticia estructural ... que se proyecta en el ámbito de las pensiones, dando visibilidad a la carencia histórica de políticas de igualdad y a la asignación del rol de cuidadora (...) La sentencia que se cita del TSJUE de 12 de diciembre de 2019 (frente a lo sugerido por el Juzgador de instancia) en la medida que ponía de manifiesto la defectuosa configuración legal del complemento en cuestión (brecha de género vs aportación demográfica) vino a imponer la necesidad de una modificación legislativa plasmada en el nuevo texto, al que resulta de plena aplicación no ya por aplicación del principio de retroactividad de Norma favorable (de Seguridad Social) como del de igualdad y no discriminación que ampara su reforma; debiendo, en armonía con lo así expuesto y razonado, admitirse el recurso interpuesto, estimándose la pretensión deducida por la beneficiaria en su inicial escrito de demanda".

Posteriormente, de nuevo el TSJ CAT, en Sentencia 401/2022, de fecha 19/01/2022, (RS 625/2021), ha resuelto en el mismo sentido que la anteriormente apuntada, señalando, además de la referencia a la anterior sentencia de la misma sala: 

Pues nada, el INSS ha formalizado casación. Esperemos que el TS, como ha hecho con los hombres, respalde su derecho a percibir una prestación que nació con vocación de reducir la brecha de género en pensiones.....