El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) viene aplicando el criterio administrativo, para el cálculo de las pensiones de incapacidad permanente -aunque también en jubilación- según el cual la base reguladora se ajusta a lo establecido en el art. 140 TRLGSS. Pues bien, tal precepto establece en su punto 4, párrafo primero, que "si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años".
Ahora bien, si el beneficiario fue trabajador a tiempo parcial, el INSS, durante los períodos en vacío de cotización, aplica la base mínima de cotización, pero no por su cuantía, sino reducida en función del contrato a tiempo parcial que tuvo el trabajador. En la práctica, si la base mínima es 740 euros mensuales y el trabajador prestó servicios al 50% de jornada, durante los meses sin cotización se le aplica la mitad de la base mínima, es decir, 370 euros mensuales. Dicha práctica supone una reducción en la base reguladora del beneficiario que le puede llevar a percibir una pensión incluso por debajo de la cuantía mínima.
La práctica descrita, además de injusta, es discriminatoria con respecto a los trabajadores a tiempo parcial que, como ya se encargó de remarcar el Tribunal Constitucional, afecta principalmente a las mujeres, lo que acentúa el carácter discriminatorio de la normativa reguladora de las prestaciones de seguridad social de los trabajadores a tiempo parcial. Incluso, en esa línea, la sla de lo social del Tribunal Supremo ha elevado una cuestión de inconsitucionalidad con referencia a dicha normativa, por entender que es constraria al principio constitucional de no discriminación.
¿Que ocurre en la práctica con aquellos trabajadores que, a pesar de prestar más tiempo servicios a tiempo completo, al final de su vida laboral trabajaron pequeños periodos a tiempo parcial? Pues que el INSS los considera trabajadores a tiempo parcial a todos los efectos, y los penaliza, integrando las bases de cotización según el criterio que hemos descrito anteriormente. Afortunadamente, en una reciente sentencia del TSJ Catalunya -la notificación es tan reciente que aún no ha sido publicada en el CENDOJ-, de fecha 19 de septiembre de 2012, en su fundamento de derecho segundo, establece la solución, señalando que en esos casos debe entenderse que se trata de un trabajador a tiempo completo, e integrar lagunas también al 100 por 100. Así:
"La Sala en numerosas sentencias ha interpretado tal artículo en el sentido de que se aplica a los supuestos de trabajadores que conforme al tenor de la disposición adicional puedan ser entendidos como trabajadores a tiempo parcial, lo que no ocurre por el mero hecho de que en el momento inmediatamente anterior al hecho causante de la incapacidad permanente estuviera trabajando circunstancialmente a tiempo parcial después de haber trabajado durante toda su vida laboral como trabajador a tiempo completo. Pues en tal circunstancia se violaría el principio de no discriminación respecto de los trabajadores a tiempo completo, así como el principio de contributividad que informe nuestro sistema de seguridad Social pues, como señalaba ya la sentencia de la sala de 14/4/2004 rec 2849/2004 "otro criterio sería hacer de peor condición a quien, como la demandante, en un último y determinado período de su vida de trabajo prestó servicios parciales remunerados, respecto a quien en igual período no hubiera desempeñado actividad alguna"; criterio seguido por las sentencias de la Sala de 18/09/2006, 31/07/2009, 26/03/2010, entre otras.
Efectivamente, la disposición adicional 7a referida regula "la protección social derivada de los contratos a tiempo parcial", y habla de los "trabajadores a tiempo parcial" y de los "trabajadores a tiempo completo", sin especificar qué entiende por ello, especialmente en los supuestos en que tales trabajos se hayan compaginado con trabajos a tiempo completo, en cualquiera de las diversas proporciones en que ello es posible. En este sentido sin duda existe una inseguridad especialmente en los supuestos intermedios, y la Sala ha venido entendiendo implícitamente que existe una laguna de ley, que ha de suplirse con las reglas generales del Sistema...........
No ignora la Sala el auto del Tribunal Supremo de fecha 26/4/2012, que resalta el carácter aleatorio de la norma, y que podrá contribuir a determinar el sentido de la misma o en su caso a modificarla, pero por lo razonado entiende que puede resolverse el tema planteado conforme lo ha venido haciendo al tratarse el presente caso de una trabajadora que ha cotizado 1987 días a lo largo de su vida laboral, de los que solo 185, es decir, menos de una décima parte, han sido a tiempo parcial, e incluidos dentro del período de cálculo de la base reguladora, en los concretos términos del hecho probado 3°. En tal sentido no puede tratarse de un "trabajador a tiempo parcial", sino de un trabajador "a tiempo completo", conforme al tenor del apartado 1 de la disposición adicional repetida, pues no adquiere el primer carácter por el hecho de haber trabajador unos meses con tal régimen de contrato, en contra de lo que ha sido la norma durante toda su vida laboral".
En fin, esta es la doctrina, ya reiterada del TSJ Catalunya, que defendemos en casos como el de esta reciente sentencia desde Col.lectiu Ronda, y el camino que entendemos acertado para evitar la no discriminación, especialmente por razón de sexo, consagrada por la Constitución.
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