EL EFECTO PREVENTIVO DEL RECARGO DE PRESTACIONES DEL ART. 123 LGSS

Muchas son las voces que se alzan a favor de la eliminación y/o supresión del recargo de prestaciones del art.123 LGSS, previsto para aquellos casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produjo como consecuencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Evidentemente nos mostramos totalmente en contra de aquellas "voces" que abogan por su eliminación, ya que ni es una figura anacrónica ni innecesaria, antes al contrario, produce un efecto motivador en el "deudor de seguridad" que ayuda a que cumpla sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

Y es que, sin la existencia del recargo de prestaciones -o si este fuera asegurable- ocurriría que, ante un siniestro laboral, por muy grave que fuese el mismo, y por graves que fueran los incumplimientos del empresario, éste, como "deudor de seguridad" sin embargo se vería exonerado de responsabilidad -económica, claro-, alguna.

Pongamos un ejemplo práctico. Supongamos un trabajador que sufre una caída desde un andamio al que su empresario ni le proporcionó formación ni información suficiente en materia de riesgos laborales, especialmente en referencia a trabajos en altura, y al que tampoco proporciona equipos de protección individual -como pudiese ser el arnés-. E imaginemos que de aquel accidente, con fractura del tobillo e intervención quirúrgica en que se practica artrodesis, da lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente en grado de total. ¿Quien abona las diferentes prestaciones?. A saber:

- La prestación de incapacidad temporal y la pensión por la declaración de incapacidad permanente total es abonada por la mutua de accidentes de trabajo y el  INSS.

- La indemnización derivada del convenio de la construcción por declaración de incapacidad permanente corresponde a la compañía aseguradora -es obligatorio concertar el pago con una entidad aseguradora-.

- La indemnización por responsabilidad civil corresponde también a la compañía aseguradora con quien tenga asegurada la RC el empresario.

¿Que abona entonces el empresario? Solo dos conceptos:

- La sanción que pueda interponer la autoridad laboral -usualmente entre 2.000 y 4.000 euros-.

- La institución que ahora nos ocupa, es decir, el recargo de prestaciones, en este caso sobre el proceso de incapacidad temporal y sobre la declaración de incapacidad permanente en grado de total.

Si, como un minoritario sector doctrinal pide, desapareciera dicha figura, en el ejemplo que proponemos el empresario NO ABONARÍA CANTIDAD ALGUNA POR EL ACCIDENTE QUE PROVOCÓ, con la excepción de la sanción, bastante más barata que el coste de realizar un adecuada política de prevención de riesgos laborales -en términos económicos, claro-. 

Es, a todas luces evidente el efecto preventivo que cumple el recargo de prestaciones del art. 123 LGSS, así como el efecto "punitivo" en caso de incumplimiento, pero que solo actúa en caso de empresario infractor, no con carácter general. Lo que lleva a que su mantenimiento ya que es útil, adecuado al fin previsto y en absoluto desproporcionado, ya que se aplica exclusivamente cuando el "deudor de seguridad" hace caso omiso a sus obligaciones en materia de seguridad y salud de sus trabajadores.

No está de más recordar como interpreta el Tribunal Supremo esta figura, y así, en la reciente sentencia de 12 de junio de 2013 -accede a la resolución-, viene a señalar la procedencia de su aplicación -art. 123 LGSS- incluso en un supuesto de agresión a un trabajador en un atraco en el centro de trabajo. Destacamos:

"El recurso alega la infracción del artículo 123-1 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender la recurrente que ninguna norma de seguridad concreta infringió y que falta el necesario nexo causal entre su actuación y el siniestro.

Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: " El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

"Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

"A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En definitiva, insistimos no ya solo no debe desaparecer la figura del recargo de prestaciones debido a su carácter preventivo, es que debe reafirmarse su imposición en todos aquellos casos en que se produzca el siniestro laboral y el empresario, como deudor de seguridad, no acredite que tomó todas las medidas que estaban en su mano para evitarlo -responsabilidad cuasi-objetiva consagrada en la STS 18/05/2011, que trae su razonamiento de la dictada en Sala General en fecha 30/06/2010-.

Cualquier otra posición descansa, no en razones de seguridad y salud en el trabajo, sino exclusivamente en criterios económicos. Y estoy dispuesto a discutirlo.