EL COMPLEMENTO DE NECESIDAD DE TERCERA PERSONA EN LA DECLARACIÓN DE GRAN INVALIDEZ. ESPECIAL INCIDENCIA EN SITUACIONES DE REVISIÓN DE GRADO.

Cuando el legislador reformó el complemento de necesidad de tercera persona en la Ley 40/2007, aunque parecía claro que su objetivo era reducir el tradicional incremento del 50% de la base reguladora a un importe inferior calculado sobre el 45%, lo cierto es que la reforma se le escapó de las manos al entonces Gobierno socialista de Zapatero e introdujeron una fórmula de cálculo de aquel complemento que, en la actual redacción del art. 196.4 LGSS 2015 (RDL 8/2015), dice lo siguiente:

"Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

Seguramente la intención del legislador era reducir el importe final que percibiría el pensionista, ya que en aquel momento la atención a la dependencia estaba despegando en nuestro país -luego el Sr. Rajoy destrozó todo el trabajo previo en reconocimiento de dicha prestación-. Pero el efecto perseguido fue el contrario, y aquel cálculo de "sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador" resultó que arrojaba un importe mensual superior, no ya al 45%, sino incluso al antiguo 50%.

El INSS defendió desde un primer momento que aquel cálculo conllevaba anualizar el complemento para después dividirlo entre 14 pagas, a lo que muchos juristas -y especialmente desde Col.lectiu Ronda- nos opusimos, entendiendo que el resultado de aquella operación se multiplicaba directamente por 14. Uno de los primeros pleitos, que llevé personalmente, y que fue objeto de pronunciamiento del TS, ponía en evidencia la "discordancia" entre lo que el INSS interpretaba y lo que nosotros defendíamos que debía aplicarse. La postura de la entidad gestora era ratificar la intención del legislador de "recortar" la prestación. Nuestra postura significaba mejorar, y de forma importante, el antiguo complemento. Así, en aquel supuesto el cálculo, según la interpretación, arrojaba estos resultados:

1) Según nuestra interpretación, correspondía sumar: 45% de la base mínima de cotización de 699,90 euros= 314,96 euros (a) + 30% última base de cotización (1.440,48 euros) = 432,14 euros (b). En total (a) + (b) = 747,10 euros mensuales que se percibirían en 14 pagas.

2) El INSS multiplicaba aquellos 747,10 € por 12, que a su vez dividía por 14, siendo el resultado de 640,37 euros mensuales.

Es curioso como, en cualquier caso, al ser la base reguladora de 1.148,99 euros mensuales, la entonces nueva fórmula de cálculo era mucho más favorable para el trabajador, ya fuese el 50% - 574,50€- o el 45%.

Resolvió a nuestro favor el TS -en RCUD 4351/2010-, del que fue ponente Mª Luisa Segoviano, ratificando como correcta nuestra interpretación de la norma.

Un inciso. La Ley 40/2007 introdujo una reforma silenciosa y casi oculta en la forma de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común -las más numerosas del sistema-, en las que desde entonces, a efectos de determinar el porcentaje de base reguladora, y con carácter previo a determinar el que corresponda por el grado de invalidez, se determinará el mismo según los años de cotización exigibles para alcanzar el 100% de la jubilación -antes 35 años y que con la Ley 27/2011 serán 37 años-. Eso supone que las pensiones de aquellas personas con menores carreras de cotización -como siempre y mayoritariamente, mujeres- vean reducida su pensión. Pero el legislador "olvidó" aplicar ese efecto sobre el complemento de tercera persona, lo que nos lleva, en pensiones humildes, a que dicho complemento sea casi siempre un valor superior al 50% de la base reguladora e incluso en ocasiones tan importante en cuantía como la pensión principal. Bendito despiste, por cierto...

Hoy, casi 10 años después de aquella reforma, aún se producen nuevas cuestiones al respecto. La que ahora comento es que ocurre en aquellos casos en que el beneficiario fue declarado en situación de incapacidad permanente con carácter previo al 1/1/2008, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, pero sin embargo la revisión del grado que comporta la declaración de Gran Invalidez se produce después de aquella fecha. No hace falta que explique que el nuevo cálculo supone un complemento mucho más cuantioso para el pensionista que el que resultaría de aplicar directamente el 50% sobre la base reguladora. Hasta donde yo conozco el TS no se ha pronunciado expresamente, pero sí lo ha hecho ahora nuestro TSJ en una de nuestras reclamaciones, concretamente en la TSJ CAT nº 3337/2017, de fecha 19/05/2017, que confirma la sentencia favorable que obtuvimos en el Juzgado Social nº 26, revocando la resolución administrativa que no aplicaba la, ya no tan nueva, forma de cálculo del complemento. 

Consideraba el INSS, y por eso recurrió en suplicación, que el cálculo del complemento de tercera persona se debía calcular en este supuesto de acuerdo a la normativa anterior a la Ley 40/2007 ya que, entiende, el hecho que de con anterioridad a la entrada en vigor de aquella reforma ya hubiese sido declarado en situación de incapacidad permanente, concretamente en situación de IPT,  supone que se aplique la antigua normativa.

Al margen que la irretroactividad sería de aplicación solo a las normas desfavorables o restrictivas de derechos, aquí se produce el efecto contrario, y es que el trabajador accede con el nuevo cálculo del complemento a una cuantía superior. Afortunadamente, el TSJ CAT, siguiendo la doctrina de otras CCAA como la del STSJ, sala de lo social de Navarra, nº 171/2013, de 24/06/2013 (suplic. Nº 165/2013), ha resuelto que la fecha del hecho causante fija la normativa de aplicación, sin que quepa en el caso aplicación retroactiva alguna.

En fin, muy consolidada ya la forma de cálculo según defendimos inicialmente desde 2008, parece evidente que ya siempre deberá aplicarse el criterio más favorable al pensionista. Hasta que el legislador "desempolve" sus tijeras, claro.....

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