ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. EL REQUISITO DE ALTA O ASIMILADA A LA DE ALTA.

Es poco conocido entre la población en general, pero el acceso a las prestaciones de seguridad social, ya sean aquellas que conocemos como de "corta duración", por ejemplo la incapacidad temporal o el desempleo, o las de carácter vitalicio -jubilación e incapacidad permanente-, precisan, salvo muy pocas excepciones (1)

Y es que, el art. 165.1 LGSS es muy claro al respecto en cuanto a la necesidad de que concurra este requisito:

Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

Así, la situación de alta es aquella en la que el trabajador se encuentra realizando una actividad laboral por cuenta ajena o propia y efectuando la correspondiente cotización. Sin embargo, las situaciones "asimiladas a la de alta" son las que se enumeran en el art. 166 LGSS y en el art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Básicamente, y enumero solo las más importantes (información web del INSS):

- Situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.

- La excedencia forzosa.

- La situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable.

- Suscripción de un convenio especial en sus diferentes tipos.

- Los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

- A los efectos de la protección por desempleo, se consideran situaciones asimiladas al alta las determinadas por las normas específicas que regulan esta prestación.

- En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el período de los noventa días naturales siguientes al último día del mes en que se produzca la baja en dicho Régimen.

- La situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato de trabajo o cese de la actividad por cuenta propia (ésta no aparece en la normativa, pero es de "creación" jurisprudencial).

Un par de ejemplos prácticos.

1. Jubilación.

Supongamos que Antonio, con 40 años cotizados, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total cuando tenía 60 años, percibiendo el 75 % de su base reguladora. Fue despedido cuando tenía 58 años mediante un despido colectivo por causas económicas. En principio, podría jubilarse de forma anticipada con 61 años, ya que reúne todos los requisitos para acceder a la jubilación anticipada involuntaria o forzosa del art. 207 LGSS. Sin embargo, no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta -la declaración de incapacidad permanente no es ninguno de los supuestos enumerados en los artículos 166 LGSS y  36 del Real Decreto 84/1996, por lo que su petición se vería denegada. Ahora bien, sí podría acceder a la jubilación ordinaria con 65 años, ya que esta modalidad concreta sí puede causarse desde una situación de no alta.

2. Incapacidad permanente.

María, con 40 años, ha cotizado en toda su vida laboral más de 15 años. Pero tras agotar el desempleo a los 38 años de edad, y ya que no tenía derecho a percibir ningún subsidio de desempleo, se relajó en su obligación de inscripción como demandante de ocupación, y dejó de estar inscrita como tal en el SPEE. Sufre una grave enfermedad en la actualidad, ?podría solicitar la declaración de incapacidad permanente?. Se pueden producir las siguientes situaciones:

- si las lesiones derivadas de esta enfermedad le incapacitan exclusivamente para su profesión habitual (incapacidad permanente en grado de total), aunque en principio cumple con el requisito de cotización suficiente -en su caso son 5 años- no podrá acceder al derecho al no estar en situación de alta o asimilada  a la de alta. Sí podría haber accedido si, tras agotar el desempleo hubiese permanecido como demandante de empleo de forma ininterrumpida (2).

- si las lesiones derivadas de esta enfermedad le incapacitan para todo tipo de profesión (incapacidad permanente en grado de absoluta), cumple con el requisito de cotización suficiente -que al no estar en alta es de 15 años-. Aquí actúa la excepción del requisito de alta o asimilada a la de alta, aunque exigiendo un periodo de cotización muy amplio.

¿Cabe salvar en alguna ocasión la rigidez del requisito de alta o asimilada a la de alta?. Sí, de forma excepcional cabe aplicar lo que la jurisprudencia ha denominado "principio flexibilizador o humanitario de la interpretación de la situación de alta o asimilada?. Una reciente sentencia del TS, de la que es ponente Vicente Sempere, nos recuerda dicho concepto (acceso a la sentencia):

"Doctrina sobre flexibilización del requisito de alta. Tanto las resoluciones contrastadas cuanto los escritos que centran el debate casacional aluden a la doctrina humanitaria o flexibilizadora de esta Sala sobre la concurrencia del requisito de alta o SAA. Precisamente la STS 197/2017 (rec. 2686/2015 ), que el recurrente invoca como referencial, citando otras muchas, la resume del siguiente modo: 1º) Con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. 2º) El requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurre la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta. 3º) En esos casos el requisito ha de entenderse por cumplido, pues concurre una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo".

Nota: ¡Ojo! que en esta sentencia precisamente desestima la posibilidad de aplicar esta doctrina al caso concreto.

En fin, lo que queremos es remarcar la necesidad de conservar siempre la situación "asimilada a la de alta" para no tener problemas en el futuro para acceder a posibles prestaciones de seguridad social, y a la forma más fácil es situándonos siempre como demandantes de empleo, aunque no tengamos -o hayamos agotado- las prestaciones de desempleo.

¿Y tú, estás es situación "asimilada a la de alta"?

(1) El acceso a la jubilación con la edad ordinaria se puede causar desde la situación de "no alta" art. 205. 3 LGSS o también la incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez -aunque exigiendo un mayor periodo de cotización-, art. 195.4 LGSS. Algo parecido ocurre también con las prestaciones derivadas de contingencias profesionales.

(2) Aquí no valoramos si cumple o no el requisito de carencia específica, que para el ejemplo damos por hecho que también concurre.

RESUMEN: Pensión de Incapacidad Permanente. Exigencia de Alta o situación asimilada. Posible aplicación de la doctrina humanizadora y flexibilizadora en cuanto a la exigencia de alta como demandante de empleo. Falta de contradicción, de acuerdo con criterio acogido por STS (Pleno) 860/2018 de 19 septiembre (rec. 761/2017).