A VUELTAS CON LA EDAD DE JUBILACIÓN Y SU POSIBLE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO.

En ocasiones, que estimen una demanda puede tener un sabor agridulce. Ésto es lo que me ha ocurrido con una reciente sentencia dictada en el JS nº 28 de Barcelona (acceso aquí a la sentencia) -la Magistrada ha sido Elsa García Pañella, titular del JS nº 4, que aquel día actuaba en sustitución-. En nuestra demanda realizábamos una exclusiva petición, que no era otra que se declarase el derecho de mi representada a la pensión de jubilación anticipada en su modalidad «por causa no imputable al trabajador», con la base reguladora de 1.105,97 euros mensuales, porcentaje del 64% y efectos de 09/01/2018. Pero no era menos cierto que la petición de acceso a la jubilación anticipada se efectuaba mediante dos argumentos distintos:

a) Como argumento principal, señalábamos que el despido de mi representada, por causa no atribuible a su voluntad, se produjo al hilo de una relación laboral suspendida, y finalmente extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo anteriores a 1/04/2013. Lo que provocaba la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2011, y concretamente del art. 161 bis.2 LGSS 1994 (redacción anterior a la Ley 27/2011).

b) Como argumento subsidiario al anterior y en el supuesto que se entendiese que el acceso a la modalidad de jubilación anticipada había de ser con la actual ley -y en concreto por la vía del art. 207 LGSS 2015, modalidad «involuntaria o forzosa» que requiere acreditar 33 años de cotización- entendíamos que existía discriminación por razón de género en el acceso a la jubilación anticipada porque el total de años cotizados que se exigen no puede ser alcanzado generalmente por las mujeres que acreditan carreras de cotización inferiores a la de los hombres.

En defensa de nuestra petición planteaba a la Magistrada la formalización de una cuestión prejudicial ante el TJUE en el sentido siguiente:«¿Es contrario el artículo 207.1 c) LGSS (RDL 8/2015) que exige acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años para acceder a la modalidad de jubilación anticipada por causa no imputable a la trabajadora al artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en el sentido de que exige a las mujeres un período de cotización igual que a los hombres para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva, cuando las circunstancias reales del mercado de trabajo y las circunstancias sociales en España configuran realmente una cotización real de las mujeres muy inferior al de los hombres?»

Y decía al inicio que esta sentencia me ha dejado un sabor agridulce, ya que se estima la demanda, entendiendo que es de aplicación la DT 4º, apartado 5º, de la actual LGSS, en la redacción de la Ley 27/2011, y por tanto cabe acceder a la jubilación anticipada de la normativa anterior.

Sin embargo, lo que quiero destacar aquí, es que el fallo estima “parcialmente” la demanda, ya que no se manifiesta al respecto de nuestra petición subsidiaria -discriminación por razón de género-, aunque sí recoge en el hecho probado quinto de la sentencia en cuanto a la estadística relativa a las diferentes carreras de cotización de hombres y mujeres y el diferente -y más difícil acceso- de las mujeres a la jubilación, ya sea ordinaria o anticipada.

Lo cierto es que he formalizado recurso de suplicación “ad cautelam”, ya que la entidad gestora ha anunciado también recurso contra la sentencia, lo que llevaría, entiendo, si se estimase el recurso del INSS a que quedase imprejuzgada la petición de acceso a la pensión de jubilación por causa de discriminación por razón de género.

Pero dicho lo anterior, y vuelvo al hecho probado quinto de la sentencia, es evidente que existe una discriminación real en el acceso a la jubilación anticipada y ordinaria de las mujeres respecto a los hombres, consecuencia de las menores carreras de cotización de aquellas- y solo voy a citar uno de los datos: A 1/5/2018 existían 1.450.088 jubilaciones causadas con edad inferior a la ordinaria. De ellas 1.066.509 (73,55% del total) causadas por hombres y el resto, 383.579 por mujeres ¿Hace falta añadir algo más, o queda bien claro quien puede acceder a la jubilación anticipada?.

Extracto Hecho Probado 5º