BRETXA SALARIAL. GÈNERE I PENSIONS.

26/02/2021. Xerrada telemàtica sobre l'escletxa salarial i la seva repercussió en les pensions de les dones. A càrrec de Miguel Arenas, advocat laboralista al Col·lectiu Ronda.. Acte organitzat per la Coordinadora de la Marea Pensionista Terres de Lleida.

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EXISTE DESPIDO TRAS LA DECLARACIÓN DE IPT. EL T.S. DICE QUE NO.

Ya explicaba en una entrada anterior que, al contrario de lo que se suele pensar, no existe una reserva del puesto de trabajo durante dos años que actúe de forma automática tras la declaración de incapacidad permanente, sino que requiere expresamente, que sea previsible la revisión por mejoría en un plazo inferior a esos dos años que permita la reincorporación laboral (aquí lo explico).

Una reciente sentencia del TS (acceso aquí) aborda esta cuestión y señala que la declaración de IPT, sin expresa mención a la posibilidad de mejoría en menos de dos años, no implica, aunque no haya comunicación formal al trabajador, despido, ya que la extinción del contrato de trabajo sería automática.

No voy a entrar en la discusión sobre la obligación o no de la empresa de comunicar al trabajador la extinción del contrato, pero sí a la regulación sobre cuando la declaración de IP supone extinción y cuando suspensión de la relación laboral, porque es algo que deja muy claro, si no lo estaba ya antes, el TS. A saber:

1. La declaración de IPT como causa de extinción del contrato de trabajo.

Dice el TS en el FJ 3º que "La extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total (artículo 49.1 e) ET ) que no va a ser objeto de revisión por mejoría antes de dos años (artículo 48.2 ET), no requiere comunicación escrita del empresario al trabajador, por lo que la ausencia de dicha comunicación escrita no constituye despido improcedente". 

O sea, el TS resalta que la declaración de IPT es causa de extinción del contrato de trabajo que contempla el artículo 49.1. e ET. y que la legislación vigente no impone al empresario ningún requisito formal de comunicación o notificación al trabajador en el supuesto de extinción del contrato por esta causa.

2. Pero,  la declaración de IPT puede actuar como causa de suspensión del contrato de trabajo.

Y esa sería la situación del art. 48.2 ET, pero exige que a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en un plazo no superior a 2 años. En este supuesto, se ha de dar traslado al "empresario afectado" de la resolución del INSS ( artículo 7.2 del Real Decreto 1300/1995). 

A tener en cuenta que el artículo 200.2 LGSS dispone que toda resolución que reconozca el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, ha de hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional. Pero esa revisión, llamémosla genérica, no es la prevista en  el artículo 7.1 del RD 1300/1995 en relación al artículo 48.2 ET, por lo que solo procede la suspensión si en aquella resolución del INSS se hace constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado "igual o inferior a dos años", es decir, que lo previsible es que recupere su capacidad laboral.

3. Dudas.

No discuto, antes al contrario, estoy de acuerdo, que si hay declaración de IPT sin expresa mención a la mejoría que permita la reincorporación, actúa la causa de extinción y no de suspensión... pero me genera esta situación diversas dudas, de algunas tengo respuestas muy claras, de otras no:

a) La declaración de IP en la sentencia comentada es en el grado de total, pero el alcance de los arts. 48.2 y 49.1 e) ET afectan a cualquier grado de incapacidad superior, es decir, también a la absoluta y a la gran invalidez.

b) No es extraño que nos encontremos actualmente con resoluciones de IP con plazos de revisión muy inferiores a los dos años, que afectan a trabajadores con relación laboral indefinida, y sin mención expresa a la reserva del puesto de trabajo del 48.2 ET. ¿Qué hacer en esos casos?. Sin ninguna duda, formalizar reclamación previa al amparo del 71 LRJS manifestando que es posible la revisión por mejoría y que procede la aplicación del art. 48.2 ET. Ya he actuado así en alguna ocasión, y la respuesta de la entidad gestora fue positiva. Pero, y si no lo es, ¿vale la pena demandar judicialmente?...

c) Y, cuidado, porque en algunas resoluciones, tratándose de funcionarios públicos pero de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, también he podido observar que aplicaba el INSS la cláusula del 48.2 ET, cuando evidentemente no es posible, ya que actúa el art. 68.1 EBEP, en sede de "rehabilitación de la condición de funcionario": En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida.

d) Por último, también hemos podido observar la aplicación del 48.2 ET en resoluciones emitidas a favor de trabajadores que vieron, antes de la declaración IP, extinguida su relación laboral...es evidente que en dichos supuestos, ninguna virtualidad ha de tener aquel artículo.

Y AHORA, EL LEGISLADOR DE URGENCIA, DESCUBRE QUE EL COVID-19 ES ENFERMEDAD PROFESIONAL.

 Pues nada, más vale tarde que nunca. El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, (acceso aquí) ha dictado dos disposiciones específicas en materia de contagio por Sars-Cov2 y su reconocimiento como enfermedad profesional. Es la siguiente:

Artículo 6. Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.

1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.

Disposición adicional tercera. Extensión de la protección por contingencias profesionales al personal sanitario de la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina.

El personal sanitario de la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud, y de la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social y el personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina, que hayan contraído, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el virus SARS-CoV-2, una enfermedad causada por el citado virus tendrá la misma protección que la Seguridad Social otorga al personal sanitario y socio-sanitario que presta servicios en centros sanitarios y socio-sanitarios

Para ello, los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha prestado atención a enfermos contagiados por el virus SARS-CoV-2.

Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el párrafo primero, y aportado el informe previsto en el párrafo segundo, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad.

La exposición de motivos del RDLey justifica dicha medida. "En virtud del presente real decreto-ley, las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios".

Evidentemente, no puedo criticar la decisión del legislador de urgencia, pero tampoco creo que fuera necesario, ni antes declarar que era AT, ni ahora EP, ya que insisto, sanitarios, pero también otro personal expuesto al contagio del Sars-Cov2 ya tenía -tiene- esa protección especial que otorga el art. 157 LGSS y el RD 1299/2006. Aquí lo explicábamos:

https://miguelonarenas.blogspot.com/2020/05/contagio-por-covid-19-enfermedad.html

Y, un apunte muy acertado al respecto, especialmente en cuanto a la necesaria extensión de la protección como EP se puede leer en el blog del Catedrático Antonio Baylos, a cargo de Mª José Romero Rodenas (brillante, como siempre). 

A VUELTAS CON EL COMPLEMENTO DE PENSIONES PARA REDUCIR LA BRECHA DE GÉNERO. UNA VISIÓN POSITIVA.

Recientemente he publicado una entrada comentando la génesis y reforma del complemento de maternidad. Y he sido muy crítico con la nueva regulación (acceso aquí). Pero ayer, un buen compañero, y excelente abogado laboralista de CC.OO, Guillem Bernat Pérez-Tormo, me hizo llegar un mail con sus observaciones sobre el nuevo complemento de maternidad - con la nueva nomenclatura, complemento de pensiones para reducir la brecha de género-. Guillem pone el acento en el aspecto redistributivo de la nueva regulación, y he de reconocer que no le falta razón. Además, no es "hablar por hablar", sino que se basa en un potente estudio efectuado por su sindicato, que vale la pena leer (acceso aquí). Con su permiso, reproduzco las reflexiones que me hizo llegar:

"Us faig arribar un estudi que han fet des de CCOO sobre la darrera reforma del complement de maternitat. 

He estat llegint diverses coses al twitter i he tingut la sort de llegir el teu blog Miguel. M'encanta llegir-te i aprenc moltíssim. 

La veritat és que cada dia que passa i que vaig llegint opinions i dades, cada dia m'agrada més aquesta nova regulació que l'anterior. (sense perjudici de que penso que és insuficient la quantitat anual que han establert, com a mínim per a les pensions més baixes). 

En primer lloc, des d'un punt de vista polític, m'agrada perquè s'adapta millor a les realitats socials de les famílies, davant la regulació tradicional i classista anterior. 

Però sobretot, m'agrada perquè crec que és força més redistributiu que l'anterior, del pp, que beneficiava a la gent que més guanyava. I, crec que aquesta forma de regulació cal posar-la en valor, com perfectament fas al Blog, Miguel. 

Entenc les dades que analitzes, Miguel, on valores les pensions mitjanes, i a partir d'aquí compares el que guanyaria la pensió mitjana amb el que guanyava anteriorment. 

Però crec que hi ha una sèrie de factors a tenir en compte, que son inclús més importants: 

- La mitjana d'aquest complement fins ara era de 23€. I, ara passarà a ser de 27€. Fent-lo molt més redistributiu i social. Un increment del 17% d'aquest complement. 

- Amb dades del 2020, un 22% de dones més tindran dret a aquest complement que fins ara no haurien pogut accedir (1 fill) sense la reforma. 

- I, surten beneficiades el 72% de les pensions que perceben aquest complement. És tanta la quantitat i la diferència entre pensions sense complements a mínims, les que tenen complements a mínims i les que es troben per sota de la mitjana que indiques al teu blog, amb les més altes, que el 72% de les pensions que tenen dret a aquest complement es trobaran beneficiades, i òbviament, son les que més ho necessiten. 

Simplement, volia compartir-vos l'arxiu, per si el trobeu d'interès. I, he aprofitat per donar-vos la meva opinió. 

Comparteixo (i, aprenc) Miguel, dels dubtes i contradiccions que assenyales al blog, i cal resoldre-les. 

Però també crec que cal que defensem l'inspiració redistributiva de certes lleis, que segurament son millorables, però que milloren les condicions de vida de les persones més vulnerables, davant de crítiques simplistes que fa la dreta per generar rebuig i crispació sense fonament". 

Gracias, Guillem, yo también creo que hay que orientar las políticas legislativas hacia la protección y defensa de las personas más vulnerables, y no podemos permitir que la derecha, absolutamente posicionada en contra de cualquier reforma favorable a los trabajadores, sea el discurso preponderante.... y en eso, Pau Estévez, tú y yo, compartimos el mismo camino.

PD: Por cierto, con ellos comparto "militancia" en la ACJD, por mi parte pasiva, pero por parte de ellos, muy activa, en la organización de eventos, charlas, etc....(acceso aquí y aquí).

NUEVO COMPLEMENTO DE MATERNIDAD. RDLEY 3/2021. ¿MEJOR O PEOR?. O TODO LO CONTRARIO.

Con bastante retraso tras pronunciarse el TJUE sobre el complemento de maternidad del art. 60 LGSS, por fin se ha dictado la reforma que trata de adecuarse a la doctrina de aquel Tribunal. La primera reflexión que me hago es si era necesario legislar por la vía de urgencia -otra vez por RDLey-, cuando hace más de un año que se dictó aquella sentencia. En fin, parece que el Gobierno actual, emulando la época Rajoy, legisla a través del mecanismo del art. 86 CE, y todo es urgente y extraordinario... vamos a realizar un breve repaso de su génesis y un comentario sobre la nueva regulación.

1. La creación del complemento de maternidad.

Fue la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre. (acceso a la norma), y con efectos de 1 de enero de 2016, donde se estableció por primera vez el llamado "complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", que se incorporó a la LGSS 1994 en su art. 50 bis -hoy es el art. 60 de la LGSS 2015- (en idéntico sentido, para clases pasivas, se dictó la DA 18ª de la Ley de Clases Pasivas del Estado). Fue una norma dictada en plena campaña electoral y, al margen de otras cuestiones problemáticas, se dictó con un efecto temporal muy concreto, y es que solo sería aplicable a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente causadas a partir de 1 de enero de 2016 y cuyo titular sea mujer, según se establecía en la disposición final 3 de la Ley 48/2015.

En resumidas cuentas, lo que establecía aquel "complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente", era un incremento de la pensión en un porcentaje que se determinaba según el número de hijos. A saber:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

El Gobierno Rajoy, que nunca mostró demasiada preocupación por la brecha de género, y mucho menos en materia de pensiones, se desmarcaba ahora con esta norma. Pero claro, su aplicación fue problemática.

¿Era realmente un incremento sustancial?. Pues de la forma en que estaba configurada, no. Beneficia a las pensiones más altas -en mujeres, más infrecuentes- y supone muy poco incremento en las pensiones modestas. Veamos un ejemplo:

Sí, no me lo invento, esta es una pensión de jubilación de una mujer, y es real. Cierto, tiene derecho al complemento de mínimos, que aquí no se refleja, pero en todo caso, su complemento de maternidad, con tres hijos, es del 15%, o sea, 23,36 € mensuales.....para reflexionar.....

2. Y tras su entrada en vigor, empiezan los problemas.

2.1 Una de las primeras cuestiones que se planteó fue si era de aplicación a todas las pensiones de jubilación. Pues resulta que el TC contestó negativamente, sosteniendo que no era de aplicación en la denominada jubilación voluntaria anticipada a partir de los 63 años -modalidad del art. 208 LGSS- (ACCESO AL AUTO DEL TC). Y lo hace en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, para mí de forma injusta, ya que cómo indicaba el Magistrado: "el artículo 60.4 LGSS contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el artículo 60.1 LGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada". Sin embargo, el TC entiende que "En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su «carrera de seguro», la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable".

Pues nada, según el TC quien se jubila anticipadamente de forma "voluntaria" es de mejor condición, olvidando que se puede causar dicha pensión desde la situación de demandante de empleo, con o sin prestación económica, y expulsado de facto del mercado laboral. 

2.2 También se planteó si era de aplicación, en supuestos de revisión de grado de incapacidad permanente, a hechos causantes anteriores a 1/1/2016. Pues a esto también dió respuesta el TC, con respecto a una  cuestión de inconstitucionalidad -desde mi punto de vista perfectamente justificada- del Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, respondiendo de forma negativa, ya que: "la disposición cuestionada no carece de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista del impacto económico de la norma. Como bien advierte la fiscal general del Estado, el reconocimiento del complemento a aquellos hechos causantes producidos a partir del 1 de enero de 2016 tiene un impacto económico inicialmente nulo, que se irá incrementando paulatinamente a medida que se vayan reconociendo nuevas prestaciones contributivas por jubilación o incapacidad laboral. Pero si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS, hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad". 

Está claro, el Constitucional considera el "impacto económico" para dictaminar si una norma es discriminatoria o no...el lector valorará sí es correcto....(ACCESO AL AUTO DEL TC).

2.3. Y, finalmente se planteó la cuestión de la posible discriminación en su aplicación. ¿Es discriminatorio que solo se aplique a mujeres?. ¿Y si en un matrimonio fue el padre el que se dedicó al cuidado de los hijos y no la madre?. ¿Qué ocurre si los progenitores son ambos de sexo masculino?. Pues ya teníamos nuevo lío, y se elevaron diversas cuestiones prejudiciales, una de ellas por parte de la Magistrada Glòria Poyatos  (ACCESO AL AUTO DEL TSJ ICAN) con las siguientes cuestiones:

1ª)-¿El artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el "complemento por maternidad" concurrente en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, como el controvertido en el asunto principal que excluye de forma absoluta e incondicional a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as , es causa de discriminación en materia de retribución, entre trabajadoras- madres y trabajadores- padres?

 2ª)-¿La prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de dicha Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?.

3º) ¿ El artículo 2 (párrafos 2 º, 3 º y 4 º) y artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida como la controvertida en el litigio principal, que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?

 4º) ¿La exclusión del demandante, del acceso a la bonificación derivada del "complemento por maternidad" español, se opone al mandato de no discriminación contenido en el artículo 21.1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/364/01)?

Ya veremos que respuesta nos dará el TJUE....No fue la única cuestión planteada al respecto, y es que el Juzgado Social nº 3 de Girona elevó una cuestión en parecidos términos. El compañero de profesión, Ferran Casas, abogado del bufete Lleal Tulsà de Girona, manifestó que "entender que los hijos son de la mujer y que, por lo tanto, se le tiene que compensar únicamente a ella, entendemos que no responde a la realidad social de hoy. Hoy, tanto los padres como las madres tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones y, por tanto, entendemos que este artículo vulnera el principio de igualdad".

Desconozco no obstante, si existe alguna cuestión o sentencia en que se manifieste la discriminación de la norma si los progenitores son ambos de sexo masculino. 

3. Y se manifiesta el oráculo. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera), de 12 de diciembre de 2019.

3.1. El pronunciamiento del TJUE. Por fin, el TJUE se pronuncia, y lo hace en relación a la cuestión formalizada por el JS nº 3 de Girona que comentábamos anteriormente (acceso aquí a la sentencia). Reproduzco, creo que es necesario, la cuestión planteada por el Magistrado de lo Social:

«¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 157 [TFUE] y en la Directiva [76/207] y en la Directiva [2002/73] que modifica a aquella, refundida por [la] Directiva [2006/54], una Ley nacional (en concreto el art. 60.1 de la [LGSS]) que reconoce la titularidad del derecho a un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los hombres en idéntica situación?»

O sea, lo que se planteó es, sin infravalorar en ningún momento la cuestión biológica que supone un embarazo para la mujer, pero si se acreditaba que el padre realmente tuvo una interrupción del trabajo como consecuencia del nacimiento o adopción de los hijos o por el cuidado de los hijos, entonces no habría que considerar que el "perjuicio" era igual para hombres y mujeres, con independencia de su aportación demográfica a la Seguridad Social. Desde este punto de vista, consideraba que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS establecía una diferencia de trato injustificada en favor de las mujeres y en perjuicio de los hombres que se encuentren en una situación idéntica.

La respuesta del TJUE, contundente, señala que "en cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres", y que, "por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido". En fin, su razonamiento le lleva a declarar que:

"La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión".

O sea, una medida que debía contribuir a reducir la brecha de género, que se plantea ante el TJUE como discriminatorio por parte de nuestros magistrados cuando el progenitor ha contribuido a la educación y crecimiento del hijo en idéntico "sacrificio" que la madre. En otras palabras, la medida adoptada no puede entenderse como una acción positiva, en los términos en que está redactada, para reducir la desigualdad entre géneros.

Nota: Una magnífica reflexión crítica sobre la STJUE se puede leer en el artículo de Cristóbal Molina Navarrete, "¿El TJUE no ama a las mujeres con brecha de género en pensiones?: Anula el vigente complemento por contribución demográfica, sí, pero no toda acción correctora de la brecha", en CEF Laboral, 

3.2. La respuesta de los juzgados nacionales.

Pues nada,  resulta que los hombres "nos subimos al carro del TJUE" entendiendo, de forma genérica, que tal y como está configurado, es siempre discriminatorio para los hombres. ¡¡¡Ya tenemos lío!!!. Y no son pocos los hombres que empiezan a reclamar el complemento a su favor -aunque no acrediten el cuidado de los hijos-, y tampoco son pocas las sentencias que se dictan a su favor, olvidando muchos de ellos que el complemento es exclusivamente para uno de los progenitores, y que si se declara a favor de quien tiene la pensión más alta -el hombre- aún se hace mayor la brecha de género (aquí podemos acceder a una noticia que refleja dicha situación).

4. Ahora ya sí. El RDLey 3/2021 (acceso aquí), de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

4.1. Justificación de la nueva norma. Con cierto retraso, ahora ya sí, el legislador de urgencia, ha reformado el art. 60 LGSS para los regímenes de Seguridad Social, y la DA 18ª de la Ley de Clases Pasivas del Estado, ya que, dice en la Exposición de Motivos, el TJUE "ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones". Y así, dice, se "...sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género".

El RDLey hace una reflexión que, es la que justifica esta nueva norma: "No es exagerado afirmar que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas". Y, por tanto, la finalidad de la norma, es la siguiente: "Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable". Pero eso sí, con alcance temporal, que "se vincula a la consecución del objetivo de reducir la brecha de género en las pensiones contributivas de jubilación por debajo del 5 por ciento" (muchas décadas van a hacer falta para llegar a ese objetivo, creo yo).

4.2. El nuevo artículo 60 LGSS.

Vamos con el nuevo artículo:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Nota 1: Está claro, es un derecho subjetivo de la madre justificado por la brecha de género -recordemos que en pensión de jubilación, perciben como media, 450 € mensuales menos que los hombres-. Y si son dos madres, se reconoce a la que perciba la pensión de menor cuantía.

Nota 2: Con respecto a la jubilación, ahora ya no queda excluida la modalidad denominada anticipada voluntaria del art. 208 LGSS.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

Nota 1: Para salvar el pronunciamiento del TJUE también establece la posibilidad que el padre puede percibir el complemento, pero entonces hay que acreditar 1) Si es respecto a la pensión de viudedad, que también se cause pensión de orfandad o 2) Si es respecto a la pensión de jubilación o IP, aquí es más difícil, ya que el padre debe haber interrumpido la "carrera profesional" hasta 1995, y a partir de ese año una reducción en sus bases de cotización previas, por el nacimiento/adopción del hijo, en el periodo que se indica, y además, la pensión del hombre debe ser inferior a la que resulte a la madre. Está claro que en la mayoría de supuestos, el hombre no podrá acceder al complemento. Lo que quizás sí ocurrirá, es q

Nota 2: Se prevé expresamente que si ambos progenitores son hombres, el complemento se reconoce para el que perciba la pensión inferior.

2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.

Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.

Nota: Queda claro que solo lo puede percibir un solo progenitor.

3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva.

El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.

Nota 1: Es la DA 1ª del RDLey el que fija el importe por hijo/a en 27 € mensuales, a percibir en 14 pagas. Por tanto, el incremento es de 378 € anuales por cada hijo, hasta cuatro (1.512 € anuales), que actuaría como tope. Es pensión pública, y revalorizable anualmente. 

Nota 2: Es importante señalar que ahora el complemento es igual para todas los perceptores -el módulo es el número  de hijos, y no un porcentaje sobre la pensión-, lo cual me parece una buena iniciativa.

La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:

a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.

Nota: En lógica a la dificultad de acceder a una pensión mayor por el "esfuerzo y perjuicio previo" parece lógico que hijos posteriores a la pensión no deban computar. Pero puede ocurrir que un hijo no compute para una inicial pensión de IP, nazca con posterioridad, y sin embargo sí compute para una pensión de jubilación, también posterior en el tiempo.

b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

Nota: Por supuesto, solo faltaría....en coherencia con lo dispuesto, precisamente, para pensiones de viudedad y violencia de género.

c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.

d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.

Nota: Claro, si se percibe la pensión máxima, aún así se tiene derecho, sino quedaría "absorbido" por la pensión "básica".

e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.

Nota: Muy bien. Si no, en algunos casos, quedaría compensado el complemento de maternidad con el de mínimos, y la percepción real sería "cero".

f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.

Nota: No lo comparto. A día de hoy, esta medida afectará básicamente a mujeres extranjeras en España. Si el complemento es ahora una cuantía fija, no  veo porque aplicar la prorrata temporis, y más teniendo en cuenta que, seguramente, en su país de nacimiento no se percibe ningún complemento parecido a éste.

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

Nota: Igual que ocurría en la redacción original del art. 60 LGSS.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.

Nota: Lógico, si no hay pensión de IP/jubilación/viudedad, no hay complemento. Ahora bien, si se "sustituye" la pensión por otra, se mantiene el complemento. Es lo que ocurre, por ejemplo, en quien es declarado en situación de IP, pero posteriormente se jubila, y opta por la segunda pensión.

6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.

Nota: Entiendo que hace referencia a aquellas situaciones en que el beneficiario causa derecho a dos pensiones en distintos regímenes, siendo las pensiones compatibles, solo se causa derecho al complemento en una de ellas, que será la de mayor tiempo cotizado.

4.3. Financiación.

Una nueva DA 36ª en la LGSS establece que su financiación será mediante una transferencia del Estado al presupuesto de la Seguridad Social, en coherencia con las últimas recomendaciones del Pacto de Toledo, por lo que no supondrá "carga" para el sistema de pensiones.

4.4. Alcance temporal.

También se añade una nueva DA 37ª en la LGSS para indicar que este complemento, recordemos que con el objetivo de reducir la brecha de género en pensiones, se mantendrá hasta que solo sea superior al 5 por ciento, tomando como parámetro el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres. Esto es importante, ya que si bien la pensión media de hombres y mujeres es profunda, queda en parte mitigada por la pensión de viudedad (de media más alta para mujeres, pero claro, porque se calcula con las cotizaciones del hombre). Y la brecha más profunda es la de jubilación.

4.5. ¿Y las situaciones anteriores?.

Se añade a la LGSS una DT 33ª, que establece:

- Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.

- Pero, es obvio, si ya perciben el anterior, no pueden acceder al nuevo complemento. Eso sí, cabe optar por uno u otro, siempre y cuando se declare una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.

- Y, ¿si ya lo percibía un progenitor, y el otro, con el nuevo complemento también tiene derecho?. Se mantiene el anterior, se reconoce el actual, y al primero, se le descuenta lo que resulte del nuevo complemento. Curioso, dos progenitores podrían percibir el complemento. 

5. Efecto práctico. Un ejemplo.

En pensiones "pequeñas". Vuelvo a la pensión que les indicaba en el primer apartado de esta entrada. BR de 308,80 €, pensión de 155,70 €, y un complemento de maternidad del 15% por tener 3 hijos, de 23,36 € mensuales. Aquí pasaría a percibir 81 € mensuales (27*3 hijos). Sí, es más favorable, sin duda. Ahora bien, como critico en el próximo apartado, ¿puede optarse, si no se genera una nueva pensión, al nuevo complemento?.

En pensiones altas, y pondré de ejemplo, alguien con pensión máxima (2.707,49 €) y dos hijos. Antes el complemento era de 135,37 € (Pensión máxima*5%), ahora serán 54 € mensuales (27€*2 hijos). No, no lo veo injusto, por si alguien me pregunta. Es evidente que, en este caso, no hay repercusión de la brecha de género.

Y, valorando la pensión media de jubilación  (datos enero/2021) es para las mujeres de 905,50 € mensuales, y para los hombres de 1.360,77 € (455,27 €, a favor de ellos). Pues bien, una mujer, con por ejemplo, dos hijos, ahora percibe 54 € mensuales más de pensión. frente a los 90,06 € que percibía antes.....algo me dice, que este nuevo complemento es cicatero...y para muestra, un botón.

  

6. Conclusión.

El complemento del art. 60 fue un error del anterior Gobierno, y tengo que reconocer, que tras la STJUE era difícil deshacer el embrollo en que nos metió su deficiente alcance y redacción. Creo que el Ministerio de Escrivà ha salido bien del problema, que ahora nadie puede negar que se trata de una medida para paliar la brecha de género -barrunto la actuación de Borja Suárez en la reforma, no sé si me equivoco- pero me surgen algunas dudas y algunas afirmaciones:

1) Y, si en una pareja, un progenitor interrumpe su actividad laboral para cuidar un hijo y el otro progenitor posteriormente interrumpe la suya para cuidar a otro hijo posterior....¿Qué hacemos?.

2)  Y si, en una pareja, normalmente ella, no es ya que interrumpa, es que ni tan siquiera puede acceder a una pensión contributiva porque no alcanza la cotización suficiente, pero sí se ha dedicado a sus hijos, ¿cómo se compensa?.

3) Y, a vueltas con las parejas de hecho, si ella interrumpió su actividad laboral por el cuidado de hijos, pero, por no tener dependencia económica, o por la falta de registro de la pareja, no puede acceder a la pensión de viudedad... ¡se pierde el complemento!. ¿Y por qué no puede acrecer al huérfano, entonces?.

4) Y, quien tenga con la anterior redacción del art. 60 LGSS un menor complemento, no pueda optar por percibir el nuevo si es más favorable, sin necesidad de causar una nueva pensión?. Entiendo que la DT 33º no lo permite. Injusto.

5) Me parece a mí que, 378 € anuales por hijo poco compensa el cuidado de aquel, y me parece a mí, que poco reduce la brecha de género.... Buenas maneras, actuaciones insuficientes.... No oculten la realidad de nuestro sistema de pensiones, y menos aún en clave de género, que muy especialmente pivota sobre dos cuestiones: Las menores carreras de cotización de ellas, el perjuicio del cálculo de la base reguladora - y más aún con el esperpéntico sistema de integración de lagunas actual- y el acceso tardío de ellas a la pensión de jubilación. Ahí está la brecha de género. Y 27 € al mes, no lo compensan.

En definitiva, un complemento mejor regulado, pero del que surgen nuevas dudas, y con una cuantía, como media, inferior a la anterior.

Acceso al hilo del Ministerio: https://twitter.com/inclusiongob/status/1357252686081622017?s=20

Pero éste de Robert Gutiérrez @robert_gual, es mucho mejor: https://twitter.com/robert_gual/status/1357012781497737219?s=20