PAREJA DE HECHO Y CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA MISMA ¿ES INCONSTITUCIONAL? A PROPÓSITO DEL AUTO DEL TSJ IB DE 17/112023.

Se ha publicado en el Cendoj la STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5951/2023 en que reiterando la doctrina del Tribunal Supremo iniciada con STS de 22 de octubre de 2014, Rcud.1025/2012, recuerda que, en materia de pensión de viudedad como pareja de hecho, existe la necesidad de acreditación de la constitución de la misma por los mecanismos previstos legalmente y no por cualesquiera admitidos en derecho. En mi "Nota" comentando la sentencia dije: "Otra sentencia de aquellas que "duelen". Se solicitó pensión de viudedad como pareja de hecho, acreditándose una larga convivencia -superior a los 5 años exigibles-, una hija en común, e incluso que se inició expediente matrimonial, que se canceló por el fallecimiento del padre del causante, que por cierto, falleció repentínamente. El TSJ Madrid, en base a una STS CA que declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad en clases pasivas a una viuda de pareja de hecho no registrada -aunque luego la Sala dio una paso atrás al respecto- sí reconoció la pensión en este litigio. Ahora, la sala Social del TS establece que 1) no está vinculada por la doctrina que se fije en otro orden jurisdiccional y 2) que es reiterada la doctrina del TS Sala IV estableciendo que el registro oficial de la pareja de hecho es diferente y acumulativo al de convivencia, como reiteradamente ha señalado. Nos queda una esperanza, la cuestión de inconstitucionalidad del TSJ IB (aquí se comenta), y creo, perdón por la expresión, que aún hay partido".

Pues bien, ahora en una entrada un poco más larga, resumo el Auto de 17/11/2023 del TSJ IB en que decide: "Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del segundo párrafo del art. 221.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por si el mismo pudiera ser contrario al art. 14 de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, en relación a los artículos 39 y 41 de la propia Constitución, relativos -respectivamente- a la protección social, económica y jurídica de la familia y a la protección social ante situaciones de necesidad".

Aviso: todo lo que se reproduce a continuación, ha sido redactado por IA, y concretamente con la aplicación del compañero José Manuel Raya, de DMS Legal.

1. RESUMEN DEL AUTO:

El auto plantea una cuestión de inconstitucionalidad respecto al segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, y los artículos 39 y 41, que se refieren a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad, respectivamente. El resumen de los hechos, recorrido y posición de las partes se pueden resumir de la siguiente manera:

1. **Antecedentes procesales**: Se desestimó la demanda de la actora en reclamación de la pensión de viudedad por no acreditar la formalización de la relación de pareja de hecho.

2. **Recurso de suplicación**: La demandante interpuso recurso de suplicación, y se solicitó información estadística al INSS para resolver la duda de constitucionalidad.

3. **Alegaciones de la demandante**: La demandante argumenta que la exigencia de formalización de la pareja de hecho es ajena a la institución de la pareja de hecho y puede tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres.

4. **Alegaciones del INSS**: El INSS se opone al planteamiento de la cuestión, argumentando que no existe discriminación y que la doctrina constitucional ya ha validado la exigencia formal.

5. **Alegaciones del Ministerio Fiscal**: El Ministerio Fiscal considera que la cuestión cumple con el "juicio de relevancia" pero señala que la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencias anteriores.

6. **Situación de hecho analizada**: La demandante fue denegada la pensión de viudedad tras la defunción de su pareja, con quien convivió durante 30 años y tuvo dos hijos, por no haber formalizado la relación de pareja de hecho.

7. **Norma cuestionada**: Se cuestiona la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que exige la formalización de la pareja de hecho para acceder a la pensión de viudedad.

8. **Preceptos constitucionales afectados**: Se plantea si la norma legal cuestionada podría colisionar con el artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 39 y 41, en cuanto a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad.

9. **Relevancia de las dudas de constitucionalidad**: Si se anula la exigencia de formalización, la demandante tendría derecho a la pensión de viudedad, ya que cumple con los demás requisitos.

10. **Dudas de constitucionalidad**: Se plantean dudas sobre si la exigencia de formalización de la pareja de hecho es contraria a la Constitución, teniendo en cuenta la doctrina constitucional previa.

El auto acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión de la cuestión planteada.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DEL AUTO.

El argumento del magistrado, que se refleja en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se centra en la posible vulneración de la Constitución Española por parte del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Este precepto exige la formalización de la pareja de hecho como requisito para acceder a la pensión de viudedad. Los puntos clave del argumento del magistrado son los siguientes:

1. **Discriminación por razón de sexo**: El magistrado plantea que la exigencia de formalización podría tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres, dado que la pensión de viudedad es una prestación que afecta en mayor medida a las mujeres. Esto podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria al artículo 14 de la Constitución.

2. **Protección de la familia y situaciones de necesidad**: Se cuestiona si la norma cumple con los mandatos constitucionales de protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39) y de protección social ante situaciones de necesidad (artículo 41), especialmente en casos donde se ha acreditado la existencia de una pareja de hecho y sus elementos constitutivos.

3. **Relevancia de la cuestión**: El magistrado considera que la cuestión de inconstitucionalidad es relevante, ya que la estimación de la pretensión de la demandante depende directamente de la eventual declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado.

4. **Doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional**: Se menciona que la cuestión ya ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en sentencias previas, pero se sugiere que podrían existir presupuestos de excepcionalidad no considerados en dichas sentencias.

5. **Justificación de la medida**: Se plantea si la exigencia de formalización, incluso cuando se ha acreditado judicialmente la existencia de la pareja de hecho y su realidad, es una medida justificada y necesaria para alcanzar los objetivos de la política social del Estado, o si, por el contrario, es una restricción desproporcionada.

6. **Impacto estadístico y proporcionalidad**: Se hace referencia a la información estadística proporcionada por el INSS, que muestra una proporción muy baja de pensiones de viudedad concedidas a parejas de hecho en comparación con las derivadas de matrimonios, lo que podría indicar una desproporción en el acceso a la prestación.

Literalmente, se dice en el Auto: "Indiscutible, pues, el carácter "feminizado" de la prestación de viudedad, especialmente acentuado en la norma cuestionada (que, a diferencia de la actualmente vigente, después de la Ley 21/2021, exige la dependencia económica del causante), el efecto sumamente restrictivo de la exigencia cuestionada es el principal responsable de la mínima proporción de pensiones de viudedad de parejas de hecho respecto de las derivadas de uniones matrimoniales (el 1,5 por 1.000, como hemos visto) cuando la proporción de parejas de hecho respecto de las uniones matrimoniales es del 16.2% aproximadamente (1,82 millones de parejas de hecho contra 9,48 millones de matrimonios, aproximadamente, en el año 2020, según datos del INE)".

7. **Perspectiva de género**: Se enfatiza la necesidad de integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en línea con la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El magistrado concluye que la exigencia de formalización como requisito "ad solemnitatem" para acceder a la pensión de viudedad podría ser contraria a la Constitución, y por ello, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación.

Estaremos muy atentos...