Pero sí me gustaría, aquí se creo que puedo arrojar algo de luz, con respecto al encuadramiento de seguridad social de los "riders", bien como trabajadores por cuenta ajena, o bien en el régimen especial de trabajadores autónomos, lo que nos lleva a numerosas cuestiones prácticas no siempre de fácil resolución. La figura del «falso autónomo», la discutida conceptuación del TRADE, sectores de la llamada «economía colaborativa» e incluso actividades como la fisioterapia sin colegio profesional de inscripción obligatoria, llevan a discusiones jurídicas sobre el encuadramiento correcto, más aún cuando prodríamos afirmar que existe en algunas de esas relaciones, una huída del derecho laboral, con importantes repercusiones en materia de seguridad social.
Veamos un supuesto práctico.
Imaginemos que un individuo, le podemos llamar Antonio, presta servicios en PIZZAS A DOMICILIO, S.L., empresa del ramo del reparto de comida a domicilio. Y lo hace con las siguientes condiciones:
A.- La prestación de servicios desde el inicio se ha vehiculado a través de una relación de carácter mercantil. Antonio y PIZZAS A DOMICILIO, S.L. suscribieron un contrato mercantil de prestación de servicios, siendo Rodolfo trabajador autónomo.
B.- El servicio efectivamente prestado por Antonio es el de reparto a domicilio de comidas.
C.- La prestación de servicios es retribuida por PIZZAS A DOMICILIO, S.L., cada 30 días mediante transferencia bancaria, una vez Antonio le remitía la correspondiente factura. Antonio percibía una cantidad fija de 4 euros por cada pedido entregado. Respecto a la ejecución de tareas y funciones, éstas eran las propias de los repartidores, consistiendo las mismas en recoger comida en distintos restaurantes y llevarla a los clientes particulares. Quien tiene el contrato con el restaurante en cuestión es PIZZAS A DOMICILIO, S.L...., y quien gestiona el pedido con el cliente particular es también esta mercantil. Así, Antonio se limitaba a recoger pedidos en el restaurante determinado por la empresa y llevarlos a un concreto cliente. El pago del servicio por parte del restaurante se efectuaba directamente a PIZZAS A DOMICILIO, S.L.…..
D.- La jornada era de 6 días a la semana y el horario variable en función del número de pedidos. PIZZAS A DOMICILIO, S.L. entregaba a Antonio un calendario semanal y éste debía indicar las horas en las que tenía disponibilidad. Entonces, la empresa le comunicaba los horarios que tenía semanalmente.
E.- PIZZAS A DOMICILIO, S.L. indicaba a Antonio mediante una aplicación previamente instalada en el móvil los repartos que debía realizar y aquel los efectuaba con una bicicleta que era de su propiedad. Las reparaciones y mantenimiento de la bicicleta eran asumidos por Antonio. También el teléfono móvil era de éste, sin que PIZZAS A DOMICILIO, S.L. asumiese el pago de gasto alguno del mismo. Tenía como obligación la de portar en el vehículo una caja en la que guardaba los pedidos, que es de propiedad de la empresa, y que tiene el logo de la misma para que el repartidor sea identificado.
F.- Hay, al menos 10 personas más prestando servicios para PIZZAS A DOMICILIO, S.L. en las mismas condiciones.
¿Cual sería la naturaleza jurídica de la relación establecida entre el Antonio y PIZZAS A DOMICILIO, S.L. y cual sería en consecuencia el encuadramiento correcto del primero en el sistema de seguridad social: RGSS ó RETA?.
Ya avanzaba más arriba que el encuadramiento como trabajadores por cuenta ajena, o bien en el régimen especial de trabajadores autónomos, lleva en la práctica a numerosas cuestiones prácticas no siempre de fácil resolución.
En el supuesto que nos ocupa, entiendo, se cumplen los requisitos de voluntariedad, ajenidad y dependencia que establece el art. 1.1 ET para considerar que Antonio es un verdadero trabajador por cuenta ajena, y PIZZAS A DOMICILIO, S.L. su empleador.
Tanto el TS, ya en la sentencia del Pleno de fecha 12/02/2014, (RCUD nº 3205/2012, Ponente: Manuel Ramón Alarcón Caracuel), como la propia ITSS -ver, por ejemplo, el
CriterioTécnico nº 79/2009 sobre régimen de seguridad social aplicable alos profesionales sanitarios de los establecimientos sanitariosprivados- vienen estableciendo una serie de «indicios» que permiten diferenciar cuando nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios de carácter civil y cuando ante una relación laboral por cuenta ajena. Más recientemente, el TS ha dictado varias sentencias en referencia a la empresa ZARDOYA OTIS, en las que ha recopilado su doctrina respecto a la figura de los «falsos autónomos» y ha establecido una serie de reglas que permitan al operador jurídico delimitar cuando se enmascara con un contrato civil una verdadera relación laboral por cuenta ajena. Quizás, por su carácter didáctico, valga la pena mencionar de aquella serie de sentencias la dictada por Antonio Vicente Sempere Navarro (8/02/2018, RCUD Nº 3389/2015), que viene a señalar la necesidad de dictar doctrina unificada en esta materia:
«Y la tercera razón se fundamenta, también, en la misma finalidad ya que, ante la realidad social actual en la que proliferan las prestaciones personales de servicios que se articulan bajo el amparo de diversos contratos civiles y mercantiles, le corresponde a este Tribunal, en cumplimiento de su responsabilidad de unificación doctrinal, remarcar con carácter general y aplicar, en cada caso, las notas específicas que definen el contrato de trabajo a fin de que los órganos judiciales puedan realizar con respaldo jurisprudencial claro su difícil labor de resolver cada uno de los conflictos que sobre tales cuestiones se les vayan planteando”.
Es más señala que «La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales”. Para acabar indicado que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son:
- la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.
- el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ).
- la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ).
- como reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
Y los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros:
- la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 demarzo de 1997 ).
- la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ).
- el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).
En consecuencia, atendiendo a la relación entre Antonio y PIZZAS A DOMICILIO, S.L., que es la correspondiente a un trabajador por cuenta ajena, son de aplicación los artículos 7.1 a) y 136.1 LGSS, correspondiendo el encuadramiento correcto en el régimen general de la seguridad social. Señalan dichos artículos:
Art. 7.1.A): Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:
a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.
Art. 136.1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
Y es que, para que pudiera ser considerado Antonio cómo trabajador por cuenta propia, y por tanto adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, deberían concurrir las circunstancias previstas en el art. 305.1 LGSS, es decir, debería realizar su actividad "de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del
ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad
económica o profesional a título lucrativo". Y creo, esa es mi opinión, que los riders en general, y Antonio en particular, no actúa fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, por mucho que, desde una mirada superficial, pareciese que es él quien organiza su trabajo. Es desde la aplicación móvil de la empresa desde donde se le dan las pautas de actuación...y no tiene más libertad que aceptarlas o rechazarlas. El que paga, manda.
Es cierto que tras las últimas reformas en materia de protección de seguridad social de los trabajadores autónomos (RETA) se van acercando al nivel del régimen general (RG) (
aquí lo explico), pero no existe una plena equiparación, que sigue haciendo a los primeros de peor condición. En un examen rápido, se me ocurren las siguientes diferencias en materia de protección:
- Mientras que el RETA se cotiza por la base elegida por el trabajador (claro, la tendencia es escoger la base mínima) en el RG se realiza sobre salario real. Consecuencia: las prestaciones que se obtienen son inferiores para los trabajadores del RETA.
- Aunque en el RETA existe la cobertura por el "cese de actividad", está aún lejos de ser una prestación equivalente al desempleo contributivo del RG. Es más, tras la finalización del "cese de actividad" no puede accederse a ningún subsidio de desempleo.
- Mayor dificultad en el RETA para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente en grado de parcial (se les exige una disminución en el rendimiento superior al 50%, mientras que en el RG es del 33%) y al grado de total, ya que se entiende que tienen la doble condición de empresario y trabajador, lo que determina la necesidad de una mayor limitación funcional para el reconocimiento de la pensión.
- Aunque tienen reconocida la contingencia de Accidente de Trabajo también en el RETA, su "protección" es menor en comparación al RG, ya que queda limitada a las lesiones que han "...ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta...", frente al más amplio del RG que establece también la causalidad indirecta -"...con ocasión o por consecuencia...".
- Y, siguiendo con el accidente de trabajo, aunque también se reconoce en el RETA el denominado "in itinere", sin embargo queda delimitado al "sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad
económica o profesional", pero teniendo en cuenta que "a estos efectos se entenderá como lugar de la
prestación el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza
habitualmente su actividad siempre que no coincida con su domicilio y se
corresponda con el local, nave u oficina declarado como afecto a la
actividad económica a efectos fiscales".
- Ya finalizando, recordar que si bien ya pueden acceder los trabajadores del RETA a la jubilación anticipada, solo cabe que lo hagan a través de la modalidad "voluntaria" del art. 208 LGSS -tienen vedada la "forzosa" del art. 207 LGSS, y la rigurosidad de la misma -la cotización ha de ser de al menos 35 años y se ha de alcanzar el derecho a la pensión mínima- hace que en realidad sea prácticamente imposible acceder a la misma.
- Inaplicación del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del art. 164 LGSS, que tampoco es de aplicación incluso aunque se trate de un TRADE.
Conclusión. En fin, solo han sido unas pinceladas respecto a este espinoso tema, pero no quiero acabar sin poner el dedo en la llaga. Si se recurre a la figura del autónomo para la prestación de servicios efectuadas por los "riders" es por dos cuestiones:
1) Huida del derecho laboral de quien contrata los servicios: Ni permisos, ni vacaciones, ni derechos sindicales, ni gasto en prevención de riesgos laborales.
2) Inaplicación de los derechos de seguridad social del trabajador del régimen general y de las obligaciones del empresario en materia de inscripción, afiliación y, muy especialmente, cotización de sus trabajadores. A lo que hay que añadir que también en referencia a las posibles responsabilidades empresariales derivadas de accidente de trabajo, al menos respecto al recargo de prestaciones, supone la exclusión de su aplicación.
A eso unimos la nefasta política de fomento de las tarifas planas de los autónomos -60 €/mes- y tenemos el cóctel perfecto para la precariedad laboral de los "riders"....¿Hasta cuando seguirán cabalgando los "riders" bajo la tormenta neoliberal?.
"Riders on the storm
Into this house we're born
Into this world we're thrown
Like a dog without a bone
An actor out alone
Riders on the storm"
