Ya he sido muy crítico con la regulación del acceso a la jubilación anticipada por razón de discapacidad, tanto por la vía en que se acredita una discapacidad del 65%, como cuando es por el cauce de lo regulado en el RD 1851/2009, aún más exigente (aquí hacía una reflexión al respecto). Antes de nada, recordar que ahora se regula esta modalidad en el art. 206 bis LGSS.
Tampoco es una cuestión que haya pasado inadvertida al legislador. Y así, en la nueva Ley 21/2021 se hace eco de la dificultad de acceso a esta modalidad y, en su Disposición adicional cuarta, en sede de "Mejora del marco regulador del acceso a la pensión de jubilación de las personas con discapacidad", entre otras cuestiones, no menos importantes, ya se compromete, en primer lugar a que el Gobierno remita "..a la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo, en el plazo de seis meses, un informe acerca de los aspectos relacionados con la protección social de las personas con discapacidad", y en concreto a que "a partir de este informe, y en el plazo de tres meses adicionales, el Gobierno impulsará una reforma del marco regulador establecido en los Reales Decretos 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía y 1851/2009".
Es verdad que afortunadamente el TS ha interpretado aquel RD 1851/2009 en sentido más favorable a su aplicación, y en concreto ha dictado doctrina en el siguiente sentido:
RESUMEN: Pensión de Jubilación anticipada por discapacidad. Trabajador afectado de poliomelitis. La patología congénita que padece el actor y sus limitaciones funcionales no han experimentado cambio desde el nacimiento. Actualización del Baremo y no revisión.
RESUMEN: Jubilación. Anticipo de la edad de jubilación en supuestos de personas con discapacidad. Enfermedad padecida desde antes afiliación a Seguridad Social pero cuyo porcentaje del 45% se alcanza por periodo inferior a 15 años. Procede su anticipación
RESUMEN: Pensión de Jubilación anticipada por discapacidad. Trabajador afectado de Agenesia. La patología congénita que padece el actor y sus limitaciones funcionales, no han experimentado cambio desde el nacimiento. Actualización del Baremo, y no revisión.
RESUMEN: Jubilación anticipada por discapacidad. No es necesario cumplir el porcentaje exigido respecto de la dolencia incluida reglamentariamente para acceder a la pensión.
Pero, como diría Gil de Biedma, "... ha pasado el tiempo y la verdad desagradable asoma: envejecer, morir, es el único argumento de la obra". Y, es que yo sepa, ni existe informe, ni proyecto de reforma en el sentido de facilitar el acceso a la jubilación por razón de discapacidad. Y, cuando a acudimos a las enfermedades del RD 1851/2009, muchas de ellas, Fibrosis Quística muy especialmente, no pueden esperar más, por su corta esperanza de vida. Otra de esas patologías, es también el Síndrome de Down, que ni ha sido abordada por el TS ni, hasta donde yo he sido capaz de buscar en el Cendoj, en la doctrina de suplicación.
Hoy, una sentencia del Juzgado Social nº 17 de Barcelona, nos abre un poco más la puerta, y aplicando la doctrina expuesta más arriba del TS, permite el acceso a la jubilación por discapacidad con esa enfermedad -aunque quizás debería decir que el Síndrome de Down es una "condición"-. Lo explico:
1. SUPUESTO DE HECHO.
Los hechos, que ya constaban en el expediente administrativo son:
1. El actor, nacido en 1965, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó en 2021 el reconocimiento de prestación contributiva de jubilación anticipada por incapacidad. En ese momento ya tenía la edad de 56 años exigible para anticipar la jubilación al amparo del RD 1851/2009.
2. El INSS le denegó la prestación de jubilación solicitada por no tener cumplida la edad ordinaria para causar derecho a pensión de jubilación una vez aplicadas las correcciones de edad contenidos en el art.
206.2 LGSS, y por anticipar en más de dos años su edad de jubilación ordinaria de jubilación según el art. 208 LGSS. Es decir, como la entidad gestora entiende que no reúne las condiciones exigibles en el RD 1851/2009, le aplica los coeficientes reductores por discapacidad del 65% y los relativos a la jubilación anticipada voluntaria, que es cierto, no cumplía -pero es que no es lo que solicitábamos-.
3. Formalizamos reclamación administrativa previa y posterior demanda.
4. Al actor le fue reconocido un grado de discapacidad del 33% mediante resolución administrativa del año1988 por padecer "retard mental lleuger", "Síndrome de Down". Y por resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya de 2008 se declaró una discapacidad del 65%, por presentar RETARD MENTAL LLEUGER, SÍNDROME DE DOWN, patologías todas ellas de etiología congénita.
5. El actor acredita un total de 6.176 días cotizados, es decir, más de 15 años.
2. CONTROVERSIA.
Se ciñe a una cuestión puramente jurídica como es si la patología del actor ha sido tributaria de un grado de discapacidad superior al 45% durante todo el tiempo en que ha prestado servicios en aras de poder acogerse a la jubilación anticipada por razón de discapacidad del art. 206.2 LGSS vigente a fecha del hecho causante.
3. RAZONAMIENTO JURÍDICO.
El artículo 1 del RD 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento dispone:
"Lo dispuesto en este real decreto se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que acrediten que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento".
Por su parte, el ordinal 1º del artículo 2 c/ del citado RD 1851/2009 contempla el síndrome de Down como anomalía genética que constituye una discapacidad en la que concurre evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida y que podrán dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación, que es de 58 años -posteriormente modificado a 56 años- de acuerdo con el art. 3 del RD 1851/2009.
Pues bien, de acuerdo con el marco normativo al expuesto y una vez valorada la prueba en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica puede concluirse que la demanda debe ser estimada en la medida en que, si bien el grado de discapacidad del 65% es reconocido al actor por resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya de fecha 04/07/2008 (con efectos del 09/05/2008) no puede obviarse el hecho que la patología por la cual se le reconoce dicho grado de discapacidad es un trastorno mental Síndrome de Down, patología expresamente contemplada en el art. 2 RD 1851/2009 como de las que dan derecho a reducir la edad mínima de jubilación por discapacidad, que es de naturaleza congénita (de nacimiento y que no ha experimentado alteraciones –agravaciones o mejoría durante la vida del trabajador) y por la que ya se le reconoció una discapacidad en fecha de 24/09/1988, es decir, antes de incorporarse al mercado laboral. Por tanto, si bien la graduación de la discapacidad es distinta en el año 1988 y en 2008, lo cierto es que su explicación radica en que el resultado del porcentaje del grado de discapacidad se ha obtenido en una y otra resolución administrativa aplicando baremos diferentes (el 33% de discapacidad se reconoció en aplicación de la Orden de 15 de noviembre de 1982 en relación con el Decreto 22/1984 de 31 de enero del Departamento de Sanidad y Seguridad Social, mientras que el 65% reconocido en resolución de 04/07/2008 se alcanzó en aplicación del RD 1971/1999 de 23 de diciembre), por lo que se trata, en puridad, de una actualización/revisión del grado de capacidad y no una modificación del mismo por agravación de la patología. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13/06/2018 (Rec. 764/2017).
4.SOLUCIÓN.
Procede en consecuencia declarar el derecho a la jubilación anticipada por discapacidad del antiguo art. 206.2 LGSS -actual 206 bis- y lo dispuesto en el RD 1851/2009, ya que:
a) De acuerdo con la doctrina expuesta puede concluirse que la patología del actor ha sido tributaria de un 65% de discapacidad no solamente desde la fecha de efectos de la resolución administrativa que así lo declara el 04/07/2008, sino desde antes de incorporarse al mercado laboral toda vez que la patología es de etiología congénita y no consta que haya experimentado agravación durante el tiempo transcurrido, sino que el diferente porcentaje de discapacidad reconocido en 1987 y 2008 obedece al diferente baremo y normativa con base a la cual se valoró al demandante, sin que ello sea óbice para afirmar que el demandante ha padecido las limitaciones consustanciales a su trastorno mental durante toda su vida laboral.
b) A lo anterior debe añadirse que el actor tiene cotizados tiempo suficiente para acceder a la pensión de jubilación (más de 15 años ex art. 205.1 b/ LGSS –hecho probado quinto, no controvertido-), lo que unido a que a fecha del hecho causante (07/10/2021), puede concluirse que el demandante tenía una edad de 56 años, 0 meses y 0 días siendo la edad mínima de jubilación la de 56 años de acuerdo con el art. 3 RD 1851/2009 (DA 18º de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización y modernización del sistema de Seguridad Social), por lo que reúne todos y cada uno de los requisitos para acceder a la jubilación anticipada por discapacidad del RD 1851/2009 (inaplicación del coeficiente de bonificación de edad del 0,25 de acuerdo con la DA 1º RD1851/2009).
5. COMENTARIO.
Evidentemente la reflexión no puede ser más que positiva, y afortunadamente la jurisprudencia del TS ha permitido interpretar la normativa con flexibilidad...pero es urgente que el legislador, en el Síndrome de Down y en todas aquellas patologías no adquiridas, sino que son congénitas, y en que la persona ha sido capaz de trabajar con esa condición, establecer una nueva regulación que facilite el acceso a la jubilación anticipada por razón de su discapacidad. Se lo merecen.
