COMENTARIOS A LA STC 41/2013. NULIDAD D.A.3ª LEY 40/2007

Acabamos de tener conocimiento de la sentencia 41/2013, de 14 de febrero, dictada por el Tribunal Constitucional en Pleno, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona respecto de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. En resumen, el TC considera que aquel precepto vulnera el principio de igualdad ante la ley, por lo que establece la nulidad del precepto legal que supedita el disfrute del derecho a la pensión de viudedad que en él se establece a que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

LA D.A.3ª LEY 40/2007.

Así, antes de analizar la sentencia, conviene recordar que la Ley 40/2007 introdujo por primera vez la posibilidad que las parejas de hecho -incluídas las del mismo sexo- accediesen a la pensión de viudedad. No obstante, el acceso a la prestación para las parejas de hecho con respecto a las parejas de derecho -matrimonio- no se efectuó en igualdad de condiciones, y así, a título de ejemplo, a las primeras se les exige un largo periodo de convivencia -5 años-, dependencia económica y, como en en el caso de la DA 3ª, haber tenido hijos en común. Dice así la disposición ahora anulada por el TC:

«Con carácter excepcional, se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, concurran las siguientes circunstancias:

a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.

b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.

c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.

e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición.»

Pues bien, el magistrado del Juzgado Social nº 33 de Barcelona, Joan Agustí i Maragall, eleva la cuestión de inconstitucionalidad de la D.A. 3ª por entender que comporta un trato desfavorable por causa de la orientación sexual, expresamente prohibido por el art. 14 CE, toda vez que el requisito de haber tenido hijos en común que establece la citada disposición para poder causar derecho a la pensión de viudedad en supuestos de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se produjo antes del 1 de enero de 2008 (fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007), resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho homosexuales. Pues, además de la imposibilidad biológica, ha de tenerse en cuenta que el derecho de las parejas del mismo sexo a la adopción conjunta y la adopción individual del hijo del conviviente sólo ha sido reconocido de manera reciente en algunas Comunidades Autónomas en las leyes que regulan el régimen jurídico de las parejas de hecho, como ha sucedido en Cataluña en virtud de la Ley del Parlamento catalán 3/2005, de 8 de abril. La exigencia del referido requisito, aparentemente neutral, supone así, según el Juzgado, un trato discriminatorio para las parejas de hecho del mismo sexo, por su efecto excluyente de la pensión de viudedad.

EL ANÁLISIS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Analiza el TC la cuestión propuesta por el Magistrado y señala al respecto:

1. Que siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, el legislador puede establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica, concluyéndose que «la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento» (STC 184/1990, FJ 3), ni resulta discriminatoria desde la perspectiva del art. 14 CE, pues la exigencia del vínculo matrimonial para tener derecho a la pensión de viudedad «no está privada de justificación objetiva y razonable»
2. De este modo, se ha venido considerando de forma reiterada por nuestra doctrina que la exclusión de las parejas de hecho de la protección dispensada en materia de pensión de viudedad por el sistema público de Seguridad Social no resulta contraria a la Constitución, sin perjuicio de que, como también hemos tenido ocasión de advertir en esa misma doctrina, tampoco existe obstáculo constitucional alguno a que el legislador pueda extender la protección de la pensión de viudedad a las uniones de hecho estables, heterosexuales u homosexuales: «es cierto también que el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad. Extensión que en modo alguno resulta vedada por el art. 14 ni encontraría obstáculos en los arts. 32 y 39 de la Constitución. El legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales (por todas, SSTC 65/1987, FJ 17; 134/1987, FJ 5 y 97/1990, FJ 3). En tal sentido, la opción de requerir la existencia de previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posible, por lo que es legítimo propugnar que la actual pensión de viudedad se extienda por el legislador a las uniones estables de hecho» (STC 184/1990, FJ 3), «sean o no heterosexuales» (ATC 222/1994, de 11 de julio, FJ 2). En suma, «habrá de ser, en su caso, el legislador quien decida proceder a dicha extensión, con los requisitos y en los términos que se consideren pertinentes, y en el marco de una nueva y coherente ordenación de la citada pensión, singularmente si la convivencia establece sin vínculo matrimonial se instalara como una práctica social extendida» (STC 184/1990, FJ 5).

3. Con ello se intenta, como también señala el preámbulo de la Ley 40/2007, «una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial», toda vez que, «habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad»

4. Tal es, justamente, la ordenación de la pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho estables que introduce la Ley 40/2007 (dando nueva redacción al art. 174.3 LGSS) para hechos causantes acaecidos a partir de su entrada en vigor (1 de enero de 2008), de tal suerte que su reconocimiento se fundamenta en la concurrencia de una situación real de necesidad del supérstite, en función de su nivel de ingresos propios y de la existencia o no de cargas familiares

Por lo tanto, está claro que el Constitucional no considera, en una primera aproximación a la cuestión, que parejas de hecho y de derecho tengán que tener un tratamiento “igualitario” con respecto al acceso a las prestaciones de seguridad social, y en concreto de la pensión de viudedad.

Y la cuestión central de la cuestión de inconstitucionalidad es:

Además de lo anterior –y ello nos sitúa ya en el problema a abordar en la presente cuestión– la Ley 40/2007 establece también en su disposición adicional tercera una regla de carácter excepcional y eficacia retroactiva favorable, que permite acceder a la pensión de viudedad a los supérstites de parejas de hecho estables en las que el fallecimiento del causante hubiere tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, siempre que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos el de haber tenido hijos en común, que es el requisito cuestionado y que excluye de la pensión de viudedad a los supérstites de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se hubiese producido antes del 1 de enero de 2008 y que no hubiesen tenido comunes, aunque cumplan el resto de requisitos establecidos por la referida disposición adicional para acceder a la pensión.

Al respecto señala el T.C. antes de resolver la cuestión:

• Claúsula general de igualdad versus discriminación por razón de sexo. Anticipamos ya que el T.C. se pronuncia favorablemente sobre la cuestión planteada, pero no en virtud de la discriminación por razón de sexo, sino por la cláusula general de igualdad. Dicho de otro modo, el requisito establecido en la cuestionada letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 se exige a todas las parejas de hecho, con independencia de que sus componentes sean de distinto o del mismo sexo, y ello al margen (claro está) de que el requisito sea, como señala el Juzgado promotor de la cuestión, de más difícil o incluso imposible cumplimiento en el caso de las parejas homosexuales, dada la imposibilidad biológica de que las parejas homosexuales tengan hijos entre sí y la imposibilidad legal de adopción conjunta por estas parejas (también de las parejas de hecho formadas por miembros de distinto sexo) hasta fechas relativamente recientes, cuando diversas Comunidades Autónomas han aprobado leyes que permiten la adopción conjunta por las parejas de hecho.

• El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
• Nada dice la exposición de motivos de la Ley 40/2007 acerca de las razones que han llevado al legislador a establecer la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en común como requisito sine qua non para poder causar derecho a la especial pensión de viudedad prevista en la disposición adicional tercera de dicha Ley.

CONCLUSIÓN DEL T.C.

Lo expuesto permite concluir que el requisito contenido en la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 14 CE, pues la diferencia de trato que se establece por la norma cuestionada entre parejas de hecho, en razón a que hubieran tenido o no hijos en común, no sólo no obedece, como se ha visto, a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial regulada en la referida disposición adicional de la Ley 40/2007 (aplicable sólo a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor), sino que conduce además a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas o jurídicas) la exigencia de haber tenido hijos comunes.

Ello conduce a declarar por este motivo la inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, lo que hace innecesario que nos pronunciemos acerca de si, además, el precepto en cuestión conlleva una vulneración de la prohibición de discriminación en función de «cualquier otra condición o circunstancia personal o social» a la que art. 14 CE se refiere, en particular por causa de la orientación sexual, en la medida en que el requisito de haber tenido hijos comunes resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho del mismo sexo, conforme a los argumentos que han quedado anteriormente expuestos.

AHORA BIEN, SIN EFECTO RETROACTIVO.

No obstante entender que es un graqn avance social la sentencia del Constitucional, el problema es que en la práctica no va a tener más repercusión que en la sentencia que dicte el magistrado promotor de la cuestión de incostitucionalidad, ya que, recordemos, aquella DA 3ª tenía efecto temporal, por lo que no permite que quienes, por no cumplir el requisito de haber tenido hijos en común con el causante, no solicitaron la pensión de viudedad prevista en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 en el plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley, puedan reclamar ahora la pensión, como consecuencia del referido requisito temporal; ni permite, claro está, revisar procesos ya finalizados mediante sentencia firme que denegaron la pensión por aquel motivo.

De hecho, en reciente sentencia del TS se estableció que más allá del período indicado en la propia DA 3ª precluyó la posibilidad de solicitar la pensión de viudedad por esta vía extraordinaria.

Tampoco está de más recordar que ni el Ministerio Fiscal, ni el Abogado del Estado estuvieron de acuerdo con la cuestión interpuesta, y que incluso la sentencia ha sido objeto de voto particular.

LA POSICIÓN DEL COL.LECTIU RONDA.

Vamos más allá de la interpretación final realizada por el T.C. y frente a la discusión central, claúsula general de igualdad versus discriminación por razón de sexo, entendemos que realmente se ha vulnerado la segunda -de hecho es lo que defendía el magistrado Joan Agustí- y es que, para nosotros, subyace un elemento moral de no reconocimiento por parte de los poderes públicos de los derechos de las parejas extramatrimoniales frente a las matrimoniales, que se acentúa en los casos en que la pareja es del mismo sexo. Ejemplos de lo expuesto:

1. Ya lo hemos visto, los requisitos de acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad son mucho más estrictos que con respecto a las matrimoniales -tiempo de convivencia, dependencia económica, etc...-.
2. El acrecimiento de la pensión de viudedad con respecto a los huérfanos, que permite “mitigar” en parejas de hecho o separados-divorciados sin derecho a pensión el daño causado por no acceder a la prestación, tribunales como el TSJ de Catalunya se han mostrado contrarios a tal solución -pendiente hoy de resolución por parte del Tribunal Supremo, que esperamos sea favorable a nuestra tesis, y no a la del TSJ Catalunya-.
3. Dificultades extraordinarias en caso de parejas del mismo sexo para demostrar la convivencia “more uxorio” teniendo en cuenta el carácter homófobo de nuestra sociedad.

UN SUPUESTO CONCRETO DE TRATO DISCRIMINATORIO RESPECTO A PAREJAS DEL MISMO SEXO.

Antonio solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social la pensión de viudedad, por el fallecimiento de su marido D. Ramón, ocurrido el 19-1-12, y dicha entidad dictó resolución de 23-2-12 por la que le reconoció su derecho a percibir una pensión temporal de viudedad conforme a una base reguladora de 788,62 euros, un porcentaje del 52%, con efectos de 1-2-12 y con una duración de dos años.

Antonio y Ramón contrajeron matrimonio el día 9-9-11. En fecha 19-7-11 el causante otorgó testamento a favor del actor, haciendo constar en la correspondiente escritura que convivía como pareja estable con él desde hacía más de treinta años. El actor y el causante habían abierto diversas cuentas bancarias conjuntas desde el año 1992 y se presentaban socialmente como pareja estable. El causante tuvo el primer síntoma de su enfermedad en diciembre de 2010.

La Seguridad Social determinó que existía derecho a pensión de viudedad pero con efectos temporales -dos años-, al haber fallecido por enfermedad ya conocida. No obstante, Col.lectiu Ronda solicitó se le reconociese la pensión de viudedad con carácter vitalicio. La Seguridad Social negó dicha solicitud por los siguientes motivos: "El matrimonio con la persona causante ha tenido una duración inferior a un año. Según la documentación aportada al expediente, la enfermedad que causó el fallecimiento existía con anterioridad a la fecha del matrimonio. No existen hijos comunes con la persona causante".

El artículo 174.1, párrafo tercero, de la Ley General de la Seguridad Social dispone que "En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años".

El párrafo cuarto del apartado 3 establece que "A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante".

En el presente caso, efectivamente tal como alega la entidad gestora como motivos de oposición, el matrimonio del actor con el causante tuvo una duración inferior a un año, puesto que se casaron el día 9-9-11 y el causante falleció el día 19-1-12; la enfermedad que causó el fallecimiento del causante existía con anterioridad a la fecha del matrimonio, puesto que el causante tuvo el primer síntoma de su enfermedad en diciembre de 2010; y no tuvieron hijos en común.

No obstante, de la prueba practicada se evidencia no solo que eran pareja sentimental desde muchos años antes de contraer matrimonio, tal y como se desprende de las numerosas fotografías aportadas y de las declaraciones del testigo que compareció al acto de juicio, sino que también puede deducirse que existía una convivencia estable entre ellos también desde años antes de la formalización de su matrimonio; así, de la documental aportada por la parte actora se evidencia que desde el año 1992 habían abierto diversas cuentas bancarias conjuntas, en las que hacían constar un único domicilio como el de ambos, y que en fecha 19-7-11 el causante otorgó testamento a favor del actor, haciendo constar en la correspondiente escritura que convivía como pareja estable con él desde hacía más de treinta años (STSJ Cataluña de 25-6-12, rec. 8046/2011).

Debe tenerse en cuenta, en cualquier caso, que como refiere el Tribunal Supremo (STS 14-6-10, RJ 2010/2646), los requisitos que la normativa expuesta impone, tienen como finalidad "evitar los matrimonios "de conveniencia", contraídos precisamente con el único fin de devengar una pensión de viudedad cuando se teme el próximo fallecimiento del causante", y debe considerarse que tal motivación ha quedado desvirtuada en este caso, al haberse acreditado la existencia de una relación estable de larga duración muy anterior al matrimonio.

Y por tanto, la Magistrada de instancia -Juzgado Social nº 24 de Barcelona, Mª Pía Casajuana Palñet- reconoció el derecho a percibir la pensión de forma vitalicia.

Es más que evidente que Antonio y Ramón no pudieron establecers como pareja de hecho o matrimonio hasta que la legislación lo permitió -su relación se remonta a mchísimos años antes-. Y, aunque formalmente se pudiesen formalizar su relación, era prácticamente imposible que tuviesen hijos en común, lo que hubiera otorgado la pensión vitalicia automáticamente. No obstante, en este caso considera la Magistrada que existió convivencia “more uxorio” muy prolongada en el tiempo y por tanto concede la pensión sin limitación temporal.

Estas son las vías de la no discriminación e igualdad efectiva por las que hemos de avanzar, con resoluciones como las dictadas por la magistrada del Juzgado Social nº 24 o cuestiones de inconstitucionalidad como las planteadas por el magistrado del Juzgado Social nº 33. Así lo creemos firmemente en Col.lectiu Ronda.