CARENCIA ESPECÍFICA PARA EL ACCESO A LA JUBILACIÓN. DOCTRINA DEL PARÉNTESIS CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.

Me ha hecho llegar mi compañera Avelina Barja, abogada laboralista de Sammos Legal el enlace de una reciente publicación del CEF (aquí) que aborda una interesantísima cuestión, que es la interpretación con perspectiva de género del acceso a la pensión de jubilación cuando no se cumple con el requisito de cotización específica, pero viene causada porque la beneficiaria, mujer, estuvo dedicada a la atención de forma continudada a su suegra y cuñada, con grave discapacidad. 

Antes de comentar la STSJ de Galicia (acceso aquí a la publicación íntegra de la sentencia por parte del CEF), creo que es conveniente señalar algunas cuestiones previas:

1. El acceso a la jubilación, en cualquiera de sus modalidades, pero ahora nos centramos en la ordinaria, requiere cumplir con la cotización mínima exigible, es decir, una carencia genérica -que son 15 años de cotización efectiva durante toda la vida laboral del beneficiario- y una carencia específica - de aquellos 15, al menos dos años han de haberse cotizado, en los últimos 15 anteriores a la solicitud -.

No olvidemos, no obstante, que la cotización puede ser inferior si concurre el Coeficiente Global de Parcialidad, que cabe asimilar cotización por partos, e incluso que, con respecto a la carencia específica, es posible retraer los 15 años en que se han de baer cotizado esos dos a momentos anteriores a la solicitud si se mantiene la situación asimilada a la de alta sin obligación de cotización.

2. También es un requisito imprescindible la situación de alta o asimilada a la de alta -aunque no es exigible para la ordinaria-, y en concreto, con respecto a la situación de asimilación, lo que se pretende es que el beneficiario no se haya desvinculado del mercado laboral de forma voluntaria, y que normalmente se mantiene con la inscripción ininterrumpida como demandante de ocupación.

3. Que esos requisitos, y especialmente los de cotización, redundan en el llamado principio de contributividad del sistema de seguridad social, que se caracteriza por ser, de forma principal, un sistema de reparto.

Pues bien, todo eso, es a mi juicio, una gran falacia. ¿Por qué?, me explico:

1. Porque aunque es cierto que la normativa internacional exige -o aconseja- periodos determinados de cotización para el acceso a la pensión de "vejez", no realizan ninguna referencia a lo que nuestra regulación denomina "carencia específica" (ver Convenio OIT 102 o el Código Europeo de Seguridad Social). Es más, la exigencia del requisito de carencia específica, que también es obligatorio cumplir en el acceso a la pensión de incapacidad permanente por enfermedad común, puede suponer que personas con una dilatada cotización, y que cumplan con la carencia genérica de forma amplia, sin embargo ueden excluidas del acceso a la pensión.

2. Porque en nuestro sistema de inscripción como demandante de ocupación, cuando no lleva aparejada prestación i subsidio de desempleo, es absurdo. Estar inscrito no supone, de ninguna forma, que realmente se pretenda encontrar trabajo. Y, son contadísimas las ocasiones en que alguien ha conseguido trabajo a través de los servicios públicos de empleo. La inscripción, y el mantenimiento de la demanda, es simplemente, un acto burocrático sin más, y no la manifestación de continuar vinculado al mercado laboral.

3. Aunque nuestro sistema sea de reparto, y así es en materia de jubilación, sin embargo en contigencias profesionales, las que gestionan las antiguas mutuas de accidentes de trabajo, quiebra de forma estrepitosa, ya que ahí es claramente un sistema de capitalización. La previsión de ingresos, en cotizaciones sociales, de las mutuas colaboradoras, es de 17.471.484.000 euros (acceso al presupuesto SS). Y creo que es una cuantía importante. 

Y es que, aunque siempre tenemos que oir aquello del principio de contributividad, en que se nos dice, que lo que percibimos debe ser proporcional a lo que hemos aportado al sistema, dicho principio no está consagrado en nuestra CE, y es muchas veces la excusa para reducir sistemáticamente el importe de nuestras pensiones. Al respecto, es magnífica la STS CL 2914/2019- ECLI:ES:TSJCL:2019:2914, dictada sobre la naturaleza discriminatoria por razón de sexo de la aplicación del coeficiente de parcialidad en el cálculo de la pensión de jubilación, al hilo de la STC de 3 de julio de 2019, en la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019, y la STSJUE, de 8 de mayo de 2019 en el asunto C-161/18 , Villar Láiz. Recomiendo encarecidamente su lectura, porque define perfectamente nuestro actual sistema de Seguridad Social, y sus carencias, que en materia de discriminación de género, son muchas. Remarco este pasaje:

"Es decir, la "contributividad" es unamera idea política que guía la legislación, pero no tiene una traducción técnica, de manera que la correlaciónentre cotizaciones y prestaciones es una mera idea-fuerza que no sigue pautas matemáticas ni actuariales. De ahí que en nuestro sistema se puedan buscar numerosos ejemplos llamativos de falta de correlación entrelo cotizado a lo largo de la vida laboral y el derecho prestacional causado, suscitando, si así se desea, todo tipo de agravios comparativos entre personas y colectivos, tanto en el sentido manifestado en los ejemploscontenidos en las alegaciones de la entidad gestora como en sentido inverso (baste pensar que un trabajador que tenga veinte o más años de cotización a tiempo completo a lo largo de su vida laboral se puede ver privadode la protección del sistema de Seguridad Social por no alcanzar la carencia específica si en los últimos quince años de su vida cotiza a tiempo parcial con coeficientes muy bajos, lo que constituye un significativo ejemplo de ruptura del principio de contributividad al recibir un retorno cero por sus cotizaciones a lo largo de décadas,una ruptura producida precisamente por la aplicación de unas medidas supuestamente contributivas, como son el periodo de carencia y el coeficiente de parcialidad)".

Y, ahora sí, llegamos a STSJ Galicia.

1. Del relato histórico de la sentencia, hay que destacar:

- La denegación de la pensión de jubilación es por ni cumplir con el requisito de carencia específica, es decir, no acredita 730 días cotizados en los 15 años anteriores a la solicitud de la prestación.

- Acredita, sin embargo cotizaciones en toda su vida laboral por un total de 8.253 días en los siguientes periodos (osea, más de 22 años efectivos de cotización).

- Desde 1989 no acredita cotización posterior. La situación como demandante de ocupación no ha sido ininterrumpida.

- La trabajadora figuraba empadronada en el mismo edificio que su suegra y su cuñada, fallecidas en el año 2008 y 2016, respectivamente. Su cuñada, se encontraba diagnosticada de parálisis cerebral infantil, con grado de discapacidad reconocida del 99%, habiendo sido intervenida quirúrgicamentecomo consecuencia de la tuberculosis que padecía.

- La jubilación fue solicitada en 2017.

2. La cuestión jurídica debatida es el alcance que ha de darse a la titulada doctrina del paréntesis, de origen jurisprudencial y hoy consagrada, en lo que a la pensión de jubilación se refiere, por el artículo 205.1.b) LGSS que, tras exigir un período mínimo de cotización de quince años (carencia genérica), "de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho" (carencia específica), añade en su párrafo segundo: "En los supuestos en que se acceda a la pensiónde jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos añosa que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fechaen que cesó la obligación de cotizar".

 3. Resolución del caso. La STSJ hace referencia a la interpretación flexible y humanizadora de la situación de alta, entendiendo que existe justificación respecto a los periodos en que la trabajadora no mantuvo la situación como demandante de ocupación, que entiende justificados por la dedicación al cuidado de su suegra y de su cuñada, ambas muy dependientes. La novedad, y lo que hay que reseñar de la sentencia, es que lo hace desde de la "denominada perspectiva de género que, medianteel derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo proclamado por el artículo 14 de laConstitución (CE), tipifican en el ámbito socio- laboral, entre otras disposiciones, los artículos 35 y 41 CE, 4.2 delEstatuto de los Trabajadores (ET) ó 2 LGSS, y que desarrolla la Ley Orgánica 3/2007 de 22-3 (Para la igualdadefectiva de hombres y mujeres; BOE 23-3-2007), con antecedentes en la Convención sobre eliminación de todaslas formas de discriminación contra la mujer aprobada por la Organización de Naciones Unidas de 1979, elTratado de Amsterdam de 1999 o las Directivas 2002/73/CE y 2004/113/CE".

Y es que, dice el ponente, la hegemonía masculina, "basada en el prejuicio inaceptable de la supuesta inferioridad de la mujer", ha conllevado que sean ellas quienes se han ocupado de los trabajos propios del ámbito familiar, en este caso el cuidado de personas mayores y discpacitadas, en la órbita de su familia política. Y, concluye que, a causa de esos cuidados que prestó a su suegra y cuñada, "por ser mujer, vio impedido su acceso al mundo del trabajo con el fin dellevar a cabo una efectiva ocupación que, de haberla realizado, acreditaría el requisito de carencia específicapara la jubilación ( art. 205.1.b LGSS). En definitiva, entendemos que la descrita labor de atención y cuidado desarrollada por la recurrente, conla negativa consecuencia descrita, no es compatible con el principio constitucional de igualdad y de nodiscriminación por razón de sexo que prevé el artículo 14 CE".

Dijo hace unos años (acceso aquí) La presidenta de la Asociación de Mujeres Juezas de España (AMJE), Gloria Poyatos, que en la cultura y la sociedad española todavía existe una desigualdad entre mujeres y hombres que debería tenerse en cuenta en los procesos judiciales. “Escuchen bien, porque van a oír hablar mucho de ello, vamos a trabajar para exigir que se juzgue con perspectiva de género”, sentenció. Parece que sus palabras, afortunadamente, son escuchadas, y es que el ponente de la sentencia, sí, es un hombre, Antonio José García Amor.

Finalizo. Algún Magistrado que fue miembro del TS dijo que solo a través de recursos "valientes" pueden los Tribunales pronunciarse sobre nuevas cuestiones, y la perspectiva de género, lo es en materia de Seguridad Social. Así que mi enhorabuena a la abogada de este, procedimiento, Raquel Rodríguez Vieitez.