A CERCA DEL COMPLEMENTO DE GRAN INVALIDEZ. JURISPRUDENCIA AL RESPECTO.

 Al hilo de la reciente  STS, a 17 de octubre de 2023 - ROJ: STS 4315/2023, y viendo que ya tengo una cierta edad, me he atrevido a realizar esta pequeña entrada con respecto al complemento de necesidad de 3ª persona, su evolución en las dos últimas décadas, y algunas cuestiones prácticas, tanto en referencia a su forma de cálculo como a algunos aspectos concretos para su reconocimiento.

1. El complemento de gran invalidez hasta la Ley 40/2007. 

Hasta la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (1/1/2008), el antiguo art. 134.4 LGSS 1994 establecía que "si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a la pensión a que se refiere el apartado anterior, incrementándose su cuantía en un 50 por 100, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda"

Nada complicado, a la base reguladora se aplicaba el 150%, y ya teníamos la pensión del gran inválido, que a menos que fuese inferior a la que se determinase en Ley de Presupuestos Generales y el RD de revalorización de cada año, era la que percibía el beneficiario, en 14 pagas por contingencias comunes, y en 12 pagas por contingencia profesional.

Pero, la señalada Ley 40/2007 modificó aquel artículo 134.4, ahora con idéntico redactado en el art. 196.4 LGSS 2015 que indica: "Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

Y tampoco es que explicitase mucho la EM de aquella Ley 40/2007 el objetivo del cambio, limitándose a decir que "Por otra parte, se modifica la forma de cálculo del importe de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, para aproximarla a la establecida para la pensión de jubilación, y también la del complemento de gran invalidez, desvinculándolo del importe de la pensión de incapacidad permanente absoluta".

Para muchos, la cuestión parecía evidente, y como habíamos seguido el trámite parlamentario del Proyecto de Ley, lo teníamos bastante claro, el objetivo era reducir la cuantía del complemento del primitivo 50% al "nuevo" 45%. Pero a veces, las cosas no son lo que parecen.

2. El TS interpretó la forma de cálculo de acuerdo a la nueva forma de cálculo, en enfermedad común.

El INSS, inicialmente realizaba el cálculo, vamos a decir complejo, de la suma del 30% de la última base de cotización del trabajador y el 45% de la base mínima de cotización del sistema. El resultado, la entidad gestora lo multiplicaba por 12 y lo dividía entre 14.

Lo vemos en un ejemplo de aquel momento (2008). Beneficiaria de GI con una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente de 1.148,99 euros mensuales y 14 pagas. El cálculo era el siguiente:

45% de la base mínima de cotización de 699,90 euros= 314,96 euros (a)

30% última base de cotización (1.440,48 euros) = 432,14 euros (b)

La suma de ambos conceptos suponía un importe de 747,10 €. Mientras que sin realizar ninguna operación más era dicha cantidad por 14 pagas, la entidad gestora consideraba que procedía la anualización (8.965,20) y su división por 14, resultando un complemento mensual de 640,37 €. En cualquier caso, el legislador, parece evidente que había "errado" en la redacción del artículo, en el sentido que el complemento, en cualquier caso era mayor del antiguo 50%.

Este tema supuso que se dictase la STS, a 17 de enero de 2012 - ROJ: STS 757/2012, reiterando doctrina, negando que debiera realizarse el recálculo -anualización- que efectuaba el INSS, ya que "lo cierto es, sin embargo, que de la lectura del precepto controvertido no se desprende la interpretación que efectúa la sentencia recurrida. En efecto, nada se dice con respecto a que el importe del complemento "ha de entenderse referido al importe de un año", ni tampoco hace la más mínima mención a que deba "recalcularse" teniendo en cuenta las pagas extraodinarias. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, el precepto es claro y terminante, de modo que no suscita duda alguna. Hace referencia a los porcentajes del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y al 30% de la última base de cotización del trabajador, sin ningún otro añadido ni consideración, por lo que ha de estarse a la literalidad del precepto ( artículo 3.1 del Código Civil )". Y por tanto, el complemento mensual, por 14 pagas, era el de 747,10 €.

3. ¿Y en contingencia profesional?.

Pues, dice la STS, a 28 de junio de 2018 - ROJ: STS 2924/2018 que reiterando doctrina, en AT/EP tampoco hay recálculo, ya que "Y esa misma solución es aplicable en el supuesto de que la gran invalidez derive de la contingencia de accidente de trabajo, por cuanto el precepto legal ya tiene en cuenta esa circunstancia al indicar que el 30% de la última base de cotización será el correspondiente a la contingencia de la incapacidad permanente, fijando de esta forma la repercusión que ha querido atribuir a ese factor sobre el importe del complemento y siendo que esas bases de cotización ya incluyen la prorrata de las pagas extraordinarias". En definitiva, "Es verdad que en el caso de la contingencia común se percibirá la prestación en 14 mensualidades y en 12 cuando se trate de accidente de trabajo, pero en este último supuesto ya está repercutida la incidencia de las partes proporcionales de pagas extraordinarias en cada uno de los dos sumandos a tener en cuenta para establecer su importe".

Por tanto, en contingencia profesional, la forma de cálculo, perjudica al beneficiario...aunque la STS diga que reitera doctrina, ya que es lo mismo, pero el efecto es el contrario. 

4. Y cuál es la base mínima de cotización?

Pues resueltas con dispar fortuna aquellas formas de cálculo, siguen surgiendo cuestiones a resolver. La más reciente es precisamente la que aborda la STS, a 17 de octubre de 2023 - ROJ: STS 4315/2023 señalando, con respecto a que " 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante "no es la del grupo de cotización en concreto del trabajador, sino que el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante".

5. Y, en revisión de grado, ¿cuál es la base mínima de cotización, la de la declaración inicial o la de la fecha de revisión?.

Ante una situación de declaración inicial de IPT en, por ejemplo, el año 2011, y posterior revisión de grado hasta GI en 2018, para determinar el 45% de la base mínima de cotización vigente, ¿hemos de estar a la primitiva declaración o a la posterior? Pues la STS, a 29 de junio de 2023 - ROJ: STS 3001/2023 recordando que la GI es un grado autónomo de IP, "ha de estar a la fecha de la resolución administrativa que resolvió el expediente de revisión de grado", es decir, la base mínima actualizada a dicho momento. Lo que no despeja la STS, ni yo conozco pronunciamiento al respecto, es si procede o no -que yo entiendo que sí- la actualización de la "última base de cotización" del trabajador. En esta STS fue una cuestión no discutida.

6. Sustitución del incremento por el internamiento en institución asistencial pública. ¿En vigor?.

Otra de las reformas de la Ley 40/2007 fue la expulsión del ordenamiento jurídico del segundo párrafo del art. 139.4 LGSS 1994 que establecía "A petición del gran inválido o de sus representantes legales podrá autorizarse, siempre que se considere conveniente en beneficio del mismo, la sustitución del incremento a que se refiere el párrafo anterior por su alojamiento y cuidado en régimen de internado en una institución asistencial pública del Sistema de la Seguridad Social, financiada con cargo a sus presupuestos".

Quizás por la aparición de la normativa sobre Dependencia, quizás también por la doctrina del TS relativa al principio de reparación íntegra por accidente de trabajo, lo que incluye la asistencia sanitaria integral, es una cuestión que ha dejado de ser objeto de discusión, y aunque no conozco que el TS haya dictado sentencia específica al respecto, parece pacífico que son compatibles el incremento y el internamiento. Aunque es de hace unos años, conseguí este pronunciamiento al respecto, STSJ Cataluña, a 15 de abril de 2013 - ROJ: STSJ CAT 4093/2013, obligando a la mutua a asumir el coste del internamiento, manteniendo el pago del complemento, ya que "Una vez estabilizada su situación, cuando se trate de simple asistencia de tercera persona o de la prestada de forma continua en centro residencial adecuado, podrá la Mutua acordar la finalización de la prestación en régimen de internamiento hospitalario si a su derecho conviene, siendo en la actualidad prematuro. Al efecto es preciso recordar el tratamiento de la jurisprudencia en sentencias como la de 2/4/10, rec. 1047/09 referida al alcance del derecho de asistencia sanitaria como contingencia profesional, cuando razona : "en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria..., a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente "baremada" en el oportuno reglamento ( TS 5-6-2001, R. 2413/00 , 4-11-2003, R. 4885/02 , o 16-2-2004, R. 4892/02 ), debe prestarse "de la manera más completa" y ha de comprender, en el "régimen privilegiado" (FJ 2º.2) al que alude la citada sentencia de 23-2-1993 ..."

7. Compatibilidad con el trabajo por cuenta propia o ajena.

Aquí, vimos evolucionar la jurisprudencia a la plena compatibilidad entre la declaración en situación de GI (también IPA) y lo dispuesto, ahora en el art. 198.2 LGSS, sin que quepa limitarlo, como se hacía en otros momentos a actividades marginales. Como se dijo en STS, a 30 de enero de 2008 - ROJ: STS 1849/2008"..la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la sentencia recurrida, al considerarse compatible con la pensión por Gran Invalidez el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral..." (aquí refiero algunas sentencias).

8. No equiparación con GI del grado de Dependencia III.

Atentos, porque aún hay quien cree que existe un reconocimiento cuasi-automático de la GI si el grado de Dependencia es el III. Pero el TS ha dejado muy claro que no es así. y así, la STS, a 09 de julio de 2020 - ROJ: STS 2562/2020, basta con el resumen del CENDOJ, es muy clara al respecto: Gran Invalidez. Persona con 84% de discapacidad y 45,9 puntos por necesidad de concurso de tercera persona: El reconocimiento del grado III de dependencia no permite por sí mismo equipararlo a la situación de gran invalidez del art. 194.1.6 de la LGSS.

9. Necesidad de 3ª persona. Individualización subjetiva.

Ya acabo...cuidado con la STS, a 16 de marzo de 2023 - ROJ: STS 956/2023, que es cierto que la doctrina que rectifica es con respecto a la GI proveniente de personas con pérdida de agudeza visual, pero entiendo que puede afectar a otras situaciones, en las que habrá que acreditar expresamente, el acto esencial de la vida diaria que el beneficiario no puede realizar por sí mismo.