EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN SUPUESTOS DE FALTA DE ALTA EN CONTINGENCIAS COMUNES. STS 21/02/2024.

Interesante sentencia, desde el punto de vista didáctico, toda vez que establece la complicada y antigua doctrina respecto a la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones de Seguridad Social, cuando existe incumplimiento del empleador respecto a sus obligaciones en materia de alta y cotización. Es la siguiente:

STS, a 21 de febrero de 2024 - ROJ: STS 1083/2024

• ECLI:ES:TS:2024:1083 
• Sala de lo Social 
• Nº de Resolución: 307/2024 
• Municipio: Madrid 
• Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO 
• Nº Recurso: 3316/2020

RESUMEN: RESPONSABILIDAD EN ABONO DE SUBSIDIO POR IT DERIVADA DE CONTINGENCIA COMÚN. El incumplimiento absoluto de las obligaciones patronales de afiliación y alta no genera obligación de anticipar la prestación para el INSS. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora si la empresa condenada al pago del subsidio resulta insolvente. Reitera doctrina de SSTS 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004), 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006), 21 mayo 2009 (rcud. 1515/2008) y 15 octubre 2009 (rcud. 2864/2006). Mismo criterio respecto subsidio de maternidad en SSTS 3 junio 2014 (rcud. 2259/2013), 22 enero 2016 (rcud. 1931/2014) y 987/2023 de 21 noviembre (rcud. 3655/2022). De acuerdo con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ Andalucía (Granada).

También reciente, en el mismo sentido, la  STS, a 21 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 5089/2023 establece, respecto a la prestación de maternidad (cuidado y nacimiento de hijo), que la prestación reconocida ante la falta de alta a fecha del hecho causante en la Seguridad Social es responsabilidad de la empresa, no pudiendo ser condenado el INSS a su anticipo por tratarse de prestación derivada de contingencias comunes.

¿Qué dice la doctrina resumida en la sentencia? Insisto en que hacemos referencia exclusiva a contingencias comunes.

1. Términos del debate.

Se discute si en prestaciones de Seguridad Social -en el recud es en referencia a IT por contingencia común, y en concreto por accidente no laboral-, cuando el empresario incumple sus obligaciones de dar de alta y cotizar,  existe responsabilidad subsidiaria en el pago del subsidio por parte del INSS. En el caso la empresa infractora es insolvente y no existe una Mutua colaboradora que tuviera obligación al respecto.

2. Normas de aplicación con respecto a la responsabilidad empresarial. Destaca las siguientes:

- LGSS 1966, artículos 94 y 95, que, avanzo, ante la falta de regulación reglamentaria en la materia, mantienen su vigencia como desarrollo del actual art. 167 LGSS, en sede de "responsabilidad en orden a las prestaciones". En resumidas cuentas, el el empresario responde de las prestaciones devengadas por sus trabajadores cuando medie falta de afiliación o alta, así como falta de ingreso de las cotizaciones. En caso de insolvencia empresarial, se podrá activar la responsabilidad del, ahora extinto, Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. 

-  LGSS 1994. Su artículo 126 es ahora el actual 167 de la LGSS 2015, con idéntica redacción.

3. Doctrina sobre responsabilidad en orden al pago de prestaciones.

Aquí viene lo más interesante de la sentencia, que fija las reglas de aplicación en caso de incumplimiento empresarial:

3. 1. Diferencia entre ausencia de alta y defectos en la cotización.

- Cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial,sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

- Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio (anticipo), sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, en los que la Mutua Patronal (ahora MCSS) asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.

3.2. Razones del diferente régimen aplicable a la responsabilidad subsidiaria.

La exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la IT por enfermedad común o accidente no laboral, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura - la MCSS- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. AT/EP para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del INSS, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre, en relación con lo previsto en losa rtículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

3.3. Diferencia entre insolvencia empresarial y de la Mutua colaboradora.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1, 2 y4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica. Ahora bien, es altamente improbable que, por la vigilancia de la Intervención de la Seguridad Social, llegue a producirse una situación de insolvencia de una MCSS.

4. Conclusión.

Si el trabajador no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de las prestaciones -que sí actúa y protege al trabajador en contingencias profesionales-. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua en su caso) por la insolvencia patronal.

5. Doctrina en sede unificadora.

Aunque repito parte del punto anterior, vale la pena reiterarlos, ya que mantiene la doctrina tradicional: "Si el trabajador no está en alta y sufre una contingencia común -incapacidad temporal, cuidado y nacimiento de hijo, etc... la responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para e INSS (o la Mutua en su caso) por la eventual insolvencia patronal".

6. Comentario personal.

Está claro que el régimen de responsabilidad empresarial en caso de incumplimiento con sus obligaciones en materia de seguridad social, todavía en pleno Siglo XXI, es diferente si se trata de contingencia profesional -trato privilegiado en el sentido que existe obligación de anticipo por parte de la mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS- que si es contingencia común -inexistencia de anticipo ni responsabilidad subsidiaria de aquellas entidades. 

Ahora bien, dicho lo anterior,  y creo que el matiz es importante, en prestaciones que exigen largas carreras de cotización, como es la jubilación, sigue siendo de aplicación la doctrina que se refleja en las STS precisamente analizadas en la sentencia objeto de esta entrada. A saber:

ROJ: STS 8399/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8399

RESUMEN: Pensión de jubilación. Anticipo de prestaciones por el INSS en caso de responsabilidad parcial de la empresa que incumplió sus obligaciones de alta y cotización en época anterior a la fecha del hecho causante. Reitera doctrina.

El sistema de responsabilidad empresarial por falta de alta y/o cotización en nuestros sistema es el siguiente:

1) El punto de partida argumental por fuerza ha de ser el texto del art. 126 LGSS (actual 167 LGSS), en cuyo segundo apartado se establece con carácter general la responsabilidad del empresario incumplidor en materia de afiliación, alta y cotización [«previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], en mandato que se complementa en el apartado tercero con el llamado principio de «automaticidad» por parte de las Entidades Gestoras y Colaboradoras [«en aquellos casos en los que así se determine reglamentariamente»], con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones del beneficiario. Remisión a un desarrollo reglamentario que hasta la fecha no se ha producido y que la Sala ha suplido con la unánime doctrina de que hasta que no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que anuncia el art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los arts. 94 a 96 LASS.

 2) En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas otras en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que tal automaticidad en aquellos supuestos en que el trabajador se encuentra en alta [aunque existan descubiertos en materia de cotización], pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante. Y así:

a).- Tratándose de trabajadores en alta, el principio de «automaticidad» opera sin excepción, aunque a la fecha del hecho causante las empresas estén incursas en descubiertos o infracotizaciones; (la empresa es responsable respecto al “descubierto”, pero existe obligación de anticipo, por parte MCSS e INSS.

b).- Si los trabajadores no están de alta en la Seguridad Social, y se trata de contingencias profesionales, rige -pese a todo- el principio de «automaticidad» [art. 125.3 LGSS ], de manera que la Mutua ha de anticipar las prestaciones, sin perjuicio de repetir contra el empresario [responsable directo] y en su caso -si el empresario fuese declarado insolvente- contra el INSS [responsable subsidiario, en tanto que sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo]. ………

En fin, ciertamente complejo y complicado.