Y, AHORA, A LAS AUXILIARES DOMICILIARIAS -TRABAJADORAS FAMILIARES- TAMBIÉN SE LES RECONOCEN SUS ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Allí donde la DGOSS no supo llegar con sus circulares (ver aquí, aquí y aquí) ahora se ha pronunciado expresamente el TS, en tres sentencias de la misma fecha, sobre la declaración como enfermedad profesional -en concreto el síndrome del túnel carpiano - de las auxiliares de domicilio, realizando una interpretación "abierta" del RD 1299/2006 en cuanto al concepto de profesión. Dice así, una de ellas:

"Aquí sucede igualmente que en el desglose de las tareas propias y esenciales de la profesión desempeñada por la actora comprenden (lo relatamos así en el rcud 3579/2019, y en el rcud. 3442/2019) la limpieza cotidiana de la vivienda; el manejo y traslado de la ropa sucia, el lavado, repaso y cuidados de la misma; la realización de las compras domésticas; el cocinado de alimentos; así como los trabajos de atención personal del usuario del servicio: aseo personal: cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual; con atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encarnados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras; ayuda a apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos, levantar de la cama y acostar al paciente.

Seguimos indicando que las tareas de limpieza que realizan estas profesionales son más livianas y menos exigentes que las requeridas a las limpiadoras, y eso impide aplicar miméticamente el criterio de aquella STS de 5.11.2014, pero esa circunstancia no desvirtúa el hecho de que la ejecución de las mismas es uno de los aspectos principales y más relevantes de su actividad, no es algo meramente residual y poco frecuente, sino que constituye uno de los núcleos esenciales sobre los que pivota la ayuda que presentan en el domicilio del usuario. Efectivamente, a diferencia de las limpiadoras, aquellas las realizan en el entorno privado de un domicilio, que no en edificios y locales públicos, pero eso no desmerece el carácter profesional, continuo y reiterado con el que deben ejecutarlas a lo largo de toda su jornada de trabajo en los diferentes domicilios a los que hayan de acudir, y que en modo alguno es parangonable con lo que sería la limpieza ordinaria habitual del propio hogar familiar.

A lo que se suman ese otro conjunto de tareas que implican una relevante exigencia manipulativa y la ineludible necesidad de realizar importantes esfuerzos sostenidos y posturas forzadas con las muñecas, con movimientos de flexión, extensión, pronación y supinación de las manos, a la hora de manipular, planchar, lavar la ropa de los usuarios; ayudarles físicamente en sus movimientos y en sus necesidades de higiene personal, así como al levantarse, acostarse, sentarse o desplazarse por la vivienda.

Como más arriba recogimos, como riesgo de exposición, en las tareas de limpieza (barrido, fregado, retirada de residuos, empleo de productos de limpieza), figuran entre otras: Fatiga física por adopción de posturas forzadas e inadecuadas y movimientos repetitivos propios de las tareas de limpieza y Sobreesfuerzos ante la manipulación manual de bolsas de basura. En las relativas a hacer la cama y movilizaciones del usuario: Fatiga física por adopción de posturas forzadas y movimientos repetitivos, y sobreesfuerzos. Y en el aseo y cuidado personal: Fatiga física por adopción de posturas forzadas e inadecuadas y movimientos repetitivos. Sobreesfuerzos por manipulación manual.

Las actividades descritas requieren repetidos movimientos de hiperflexión y de hiperextensión de la muñeca y de aprehensión con la mano, susceptibles de generar el síndrome del túnel carpiano, que no pueden considerarse como meramente esporádicos, secundarios y residuales en dicha profesión, lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer esa dolencia entre las enfermedades legalmente codificadas ( STS 10.03.2020, rcud. 3749/2017)".

En definitiva, aunque la profesión no estén en listado de enfermedades profesionales, su interpretación ha de ser extensiva a aquellas que tengan requerimientos similares a otras profesiones que sí están incluidas en aquel... Y eso es lo que ocurre con las auxiliares domiciliarias -trabajadoras familiares, a la postre-. Muy bien por esta línea del TS, de la que, no lo podemos olvidar, fue pionera la dictadas por el Magistrado Emérito Jordi Agustí ya en la STS, a 05 de noviembre de 2014 - ROJ: STS 5221/2014cuando declaró como contingencia profesional -EP-, la Incapacidad Temporal de una trabajadora, de profesión Limpiadora, afecta de un síndrome del túnel carpiano bilateral, indicando el carácter de "numerus apertus" del listado de EEPP "... en aplicación de la referenciada doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la presunción de las enfermedades listadas como enfermedades profesionales". Gracias, Jordi, porque aquella primera sentencia supone hoy la cobertura como EEPP de limpiadoras, peluqueras, kellys, y ahora auxiliares domiciliarias.

ROJ: STS 2952/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2952

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
• Nº Recurso: 3850/2019
• Fecha: 06/07/2022
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Determinación de la contingencia. Enfermedad profesional. Síndrome túnel carpiano. Profesión de auxiliar domiciliaria. Se califica como enfermedad profesional. En el mismo sentido que los rcuds. 3442/2019; 3579/2019; y 2531/2021 deliberados en esta misma fecha. Aplica doctrina.

ROJ: STS 2950/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2950

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
• Nº Recurso: 3579/2019
• Fecha: 06/07/2022
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Determinación contingencia. Enfermedad profesional. Síndrome túnel carpiano. Profesión de auxiliar domiciliara. Se califica como enfermedad profesional. En el mismo sentido que los rcuds. 3442/2019; 3850/2019; 2531/2021 deliberados en esta misma fecha.

ROJ: STS 2954/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2954

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: RICARDO BODAS MARTIN
• Nº Recurso: 24/2020
• Fecha: 08/07/2022
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Incapacidad temporal. Determinación de la contingencia. Debe considerarse derivada de contingencia profesional una IT, causada por síndrome del túnel carpiano bilateral, sufrido por una auxiliar doméstica. Reitera doctrina.

COMENTARIO DE URGENCIA RESPECTO A LA STJUE 30/06/2022 (ASUNTO C-625/2020). DERECHO A PERCIBIR DOS PENSIONES DE IPT EN EL MISMO RÉGIMEN.

Pues ahí sigue el TJUE, que ya con cierta regularidad nos recuerda que nuestro sistema de seguridad social, cuando se pone bajo la lupa de la discriminación por razón de sexo, nos demuestra que su regulación es, aunque sea de forma indirecta, discriminatoria para las mujeres.

Antes que nada, realizo esta apresurada entrada, recogiendo el "guante" lanzado por mi admirado profesor Eduardo Rojo en su blog, y dando a mis compañeros de Col.lectiu AiDe mi más sincera enhorabuena por, no solo la sentencia dictada por el TJUE, sino por su continua lucha y defensa de las pensiones públicas y la especial protección que merece el colectivo de mujeres. 

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN. Dicho lo anterior, la STJUE 30/06/2022, evidéntemente me ha sorprendido, pero no solo por el contenido, sino por el posible alcance de su razonamiento. Y es que creo que, una vez más, el TJUE nos advierte que nuestro sistema de Seguridad Social hace "aguas" en materia de género. Así, ya lo advirtió, que ahora mismo recuerde:

- En el asunto Elbal Moreno, se declaró la discriminación indirecta que sufrían las mujeres trabajadoras a tiempo parcial, que dificultaba el acceso a la pensión de jubilación de las mismas, lo que dio lugar a que el legislador crease el coeficiente global de parcialidad (aquí lo explico).

- También declaró que la forma de cálculo relativa al porcentaje de la pensión de jubilación incurría en discriminación respecto a las mujeres trabajadoras a tiempo parcial (aquí lo explico).

- Por extensión de aquellas sentencias del TJUE, nuestro TC declaró que afectaba al principio de igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo, declarando la nulidad parcial del precepto legal que regula las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial (STC 91/2019) (aquí lo explico).

- Y en materia de desempleo, respecto a las trabajadoras a tiempo parcial "vertical", también apreció discriminación (Acceso a la STSJUE).

En todas ellas, lo que se aprecia es la vulneración por nuestra normativa de Seguridad Social del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

Desde luego, no es fácil llegar al TJUE, y solo las cuestiones prejudiciales realizadas por los Magistrados de lo Social, han conseguido dejar en jaque a nuestro legislador, con lo que la actuación de ellos, que no siempre reciben respuesta positiva por parte del TJUE, es admirable, y más aún con las desmesuradas cargas de trabajo actuales que padece  cualquier Juzgado de lo Social. Y así, por ejemplo, no apreció discriminación cuando el TSJ Catalunya planteó la posible discriminación indirecta respecto a las trabajadoras empleadas del hogar y su -imposible- acceso a la jubilación anticipada voluntaria del art. 208 LGSS (acceso a la STSJUE).

Creo, firmemente, que la senda marcada por el TJUE - el TC, como de costumbre, está ausente en estos temas- está animando a los juzgados y tribunales a dictar sentencias favorables a la erradicación de los aspectos discriminatorios por razón de sexo en materia de Seguridad Social. Muy recientes tenemos en la memoria la protección en materia de desempleo para las empleadas del hogar ( y creo que es también una sentencia del Col.lectiu AiDe), la protección de FOGASA para aquel colectivo (aquí, comentada por el Profesor Beltrán). Por cierto, tema defendido por mi amigo Natxo Parra del Col.lectiu Ronda.

Es más, el propio TS, en Pleno, siendo ponente María Lourdes Arastey Sahún - ahora Magistrada del TJUE y precisamente en la sección que ha dictado la sentencia objeto de comentario de esta entrada - (acceso aquí), ratificó la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas que, revocando la sentencia de instancia, estimó la pretensión de la demandante y le reconoció el derecho a percibir prestaciones en favor de familiares (aquí la comentamos anteriormente). Ya pusimos de relieve aquella sentencia dictada en suplicación, en clave de género, ya que destacaba: 

"En materia de género, hay dos formas de impartir justicia: hacerlo mecánicamente y hacerlo con perspectiva de género. La primera perpetúa la Igualdad formal, la segunda, en cambio, camina hacia la Igualdad real ( que nunca llega) entre hombres y mujeres. Una Justicia sin perspectiva de género, no es Justicia, es otra cosa…".

2. AHORA SÍ, BREVE ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA. Que voy a decir yo, pues que es positivo que el TJUE nos remarque, nuevamente, aquellos aspectos de nuestra LGSS que redundan en la discriminación indirecta de las mujeres en el acceso a las pensiones públicas, ahora respecto al art. 163 LGSS. Pero creo que se queda lejos del problema de fondo, que para mí no lo es que una mujer pueda compatibilizar dos pensiones del mismo régimen de seguridad social, cuestión que, en materia de IP se produce en muy pocas ocasiones, y que no impide, por ejemplo que sí se compatibilicen dos pensiones, en diversos supuestos. Así, a título de ejemplo:

- Como menciona la sentencia, cuando, por lesiones diferentes, se causa el derecho a dos pensiones, en el régimen general y en el de autónomos.

- O cuando de un mismo accidente, un beneficiario en situación de pluriactividad, causa el derecho a dos pensiones de incapacidad permanente, por las mismas lesiones, como accidente de trabajo en el régimen general y como accidente no laboral en el RETA.

- También existe compatibilidad, cuando un beneficiario de jubilación en el RETA, años después causa pensión de IP por enfermedad profesional.

- Y, quizás la situación más conocida, la compatibilidad entre la pensión de viudedad y la propia pensión de jubilación o incapacidad permanente del mismo beneficiario -aquí, sin embargo hay un tema candente, que es la incompatibilidad si se accede como pareja de hecho por la situación extraordinaria de la DA 40ª LGSS introducida por la Ley 21/2021.

- También hay que valorar que, en pluriempleo, si se accede a una pensión de IPT, pero se realizan dos profesiones diferentes, procede la suma de las bases de cotización de ambas.

- Y, finalmente, son compatibles indemnizaciones a tanto alzado, por ejemplo una IPParcial, con la percepción de otras pensiones periódicas.

Pero es que, con mirada de perspectiva de género, la dificultad de las mujeres en materia de incapacidad permanente, no es la compatibilidad de dos pensiones, la cuestión importante es que el acceso de ellas a la protección por IP es mucho más difícil que para los hombres, sea cual sea el régimen de protección. La situación, a nivel nacional, de fecha 1 de junio de 2022, nos muestra lo siguiente:

Es decir, las mujeres cuando acceden a la pensión de IP, no solo cobran menos que los hombres -aunque la diferencia es menor a la que concurre en jubilación, quizás porque las mujeres tienen mucha más dificultad para ser declaradas en el grado de total, requiriéndose casi siempre un "plus" de enfermedad, que de lugar a la absoluta, y por tanto a un mayor porcentaje de pensión-, pero con una evidente dificultad de acceso a la declaración de IP en general, ya frente a lo casi 600.000 hombres pensionistas, las mujeres son poco más de 354.000.

Además, de ellos, 70.487 pensionistas, lo que representa un 11,78%, perciben su pensión con complemento de mínimos. Con respecto a ellas, 66.868 pensionistas, o sea, un 18,87% perciben la pensión en su cuantía mínima (estadística aquí).

Pues bien, como manifiesta la STSJUE, existe discriminación indirecta con respecto a las mujeres, que no pueden compatibilizar dos pensiones de IPT del mismo régimen de seguridad social, ni en concurrencia con ningún otro régimen especial. Pero la cuestión para mí importante es que nuestro sistema discrimina, en materia de declaración de incapacidad permanente, a las mujeres para acceder a la pensión de IP,  ya que la actual regulación por grados (GI, absoluta, total y parcial) de la DT 26ª LGSS sigue anclada en el pasado -con David Condis, letrado del INSS lo hemos comentado en varias ocasiones-, regulando una pensión de IP de carácter profesional, que parece diseñada para profesiones y actividades de la revolución industrial, y por tanto, fundamentalmente en masculinas. Al respecto, y en referencia a las enfermedades profesionales y el listado del RD 1299/2006, aconsejo la lectura del libro "Enfermedades profesionales en perspectiva de género", del Magistrado Fernando Lousada.

En fin, para mí la cuestión discriminatoria es la que surge de la actual DT 26ª LGSS, y no  tanto del art. 163... pero seguimos avanzando, hacía la igualdad real espero, aún muy lejana.

LECTURA DE LA NORMATIVA DE SEGURIDAD SOCIAL EN CLAVE DE GÉNERO: DISCRIMINACIÓN (IN)DIRECTA Y POR ASOCIACIÓN. EL T.S. SE PRONUNCIA.

Importantísima la sentencia que ha dictado el TS en Pleno, de la que ha sido ponente María Lourdes Arastey Sahún (acceso aquí), ya que ratifica la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas que, revocando la sentencia de instancia, estimó la pretensión de la demandante y le reconoce el derecho a percibir prestaciones en favor de familiares (aquí la comentamos anteriormente). Ya pusimos de relieve aquella sentencia dictada en suplicación, en clave de género, ya que destacaba: 

"En materia de género, hay dos formas de impartir justicia: hacerlo mecánicamente y hacerlo con perspectiva de género. La primera perpetúa la Igualdad formal, la segunda, en cambio, camina hacia la Igualdad real ( que nunca llega) entre hombres y mujeres. Una Justicia sin perspectiva de género, no es Justicia, es otra cosa…"

Recordemos que lo que declaró el TSJ CAN era el derecho a lucrar prestación en favor de familiares tras el fallecimiento de la madre de la actora, quien, en el momento del óbito, era preceptora de pensión de invalidez SOVI. Igual que sucede en este caso, la causa de la denegación en vía administrativa era la de no hallarse la causante en la situación de ser pensionista de jubilación o incapacidad permanente.

En fin, a la magnífica sentencia que dictó la Magistrada Glòria Poyatos, se une ahora la argumentación asumida por la totalidad de la Sala del Supremo, interpretando la normativa de seguridad social con perspectiva de género, señalando:

- "El recurso de la Entidad Gestora denuncia la infracción de los arts. 217 y 226 de la Ley General de la Seguridad Social -RDLeg 8/2015- (LGSS-2015) y la incorrecta aplicación del art. 14 de la Constitución (CE), así como la Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social y el art. 14.6 de la LO 3/2007, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMH)".

- "Lo que aquí se dilucida es si la exclusión de quien era pensionista del SOVI como causante de la prestación solicitada puede ser contraria a la interdicción de la discriminación por razón de género. Por lo que, aun cuando, los jueces y tribunales -y esta Sala entre ellos- deban partir de aquellos criterios del Tribunal Constitucional (TC), lo cierto es que el debate es ahora mucho más complejo y extenso...".

- Reconoce que el TS, muchos años antes, "...ya había determinado que, si el SOVI no contemplaba la prestación en favor de familiares, no cabía completar dicho régimen con prestaciones creadas a posteriori sin expresa inclusión de éstas en aquél. Ahora bien dice al respecto que la Sala se ve en la coyuntura de revisar los criterios seguidos en esas dos sentencias puesto que los mismos han sido superados por la evolución normativa experimentada, tanto en nuestro ordenamiento jurídico, como en el Derecho Europeo e internacional al que el español está estrictamente conectado y vinculado"

Y dicho lo anterior, y después de remarcar que la "...valoración y calificación diferencial del SOVI respecto de las prestaciones del Régimen General continúa plenamente vigente", entiende que corresponde ahora efectuar "un enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad" en virtud de lo dispuesto en la LOIEHM y del concepto de "gender mainstreaming" elaborado en IV Conferencia Mundial de Mujeres de

Naciones Unidas (Beijing, 1995)". 

Por tanto, y como primer apartado a destacar de la sentencia, el debate ya "...no pueda ya quedar relegado a la mera constatación de la diferencia entre el SOVI y el Régimen General de la Seguridad Social para, desde la clara literalidad de la distinción, rechazar una interpretación que pudiera llevar a solución distinta; y que, como pondremos de relieve a continuación, no sólo sigue siendo una interpretación factible dentro del marco legal aplicable, sino que resulta la más adecuada y congruente con los postulados básicos de nuestro Ordenamiento jurídico en materia de igualdad efectiva de mujeres y hombres".

A continuación, y también hay que destacarlo con firmeza, afirma rotundamente que es "...obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas".

Entrando ya en la cuestión de fondo, indica el TS:

1. El precepto, el art. 217.1 c) LGSS,  es neutro y no encierra un trato desfavorable.

2. Pero no es menos cierto que existe una abrumadora feminización de las pensiones de vejez del SOVI. Los datos constatados por el propio Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social revelan que, en el mes de octubre de 2019 - por no ir más atrás-, 234.853 pensiones de dicha naturaleza eran percibidas por mujeres, frente a 26.563 que lo eran por hombres. Además recuerda que el TJUE ya ha determinado que la discriminación indirecta puede ser demostrada por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales

3. Y es que la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino.

En fin, llegados a este punto de la sentencia, la sala pasa a examinar "...si ese impacto desfavorable halla una justificación en un objetivo legítimo cuya consecución sea razonablemente factible mediante la interpretación normativa pretendida por la parte recurrente". La respuesta es negativa por parte del Supremo, y el razonamiento, plenamente contundente:

"8. Nos encontramos aquí ante un supuesto de discriminación refleja o transferida porque, a la conclusión anterior de que determinada interpretación de la norma pudiera derivar en una discriminación indirecta por excluir a un sistema de pensiones que, en la práctica, se caracteriza porque sus beneficiarias son mujeres, ha de añadirse que las consecuencias negativas son sufridas sobre quien resulta la beneficiaria por su conexión directa, aun cuando no sea la persona que sufre la discriminación inicial, sino una discriminación por asociación.

La aplicación del principio de igualdad de trato y la interdicción de la discriminación no queda limitada únicamente a las personas en las que concurre la condición personal amparada, sino que la protección que del mismo se desprende debe ser aplicable también a quien sufra un trato desfavorable por el mismo motivo pese a no ser la persona sobre la que concurría la situación de discriminación. Acogemos de este modo el concepto de discriminación por asociación, delimitado por las STJUE de 17 julio 2008 Coleman -C-303/06- y 16 julio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD - C-83/14-, recogido en nuestro Derecho positivo en el art. 63 del RDLeg. 1/2013, de 29 noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, y también seguido, por ejemplo, en la Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado, sobre Pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 del Código Penal (CP), que contempla la figura de la discriminación por asociación en relación con la interpretación de la agravante del art. 22.4 CP.

9. En todo caso, y por último, la Sala no puede dejar de poner de relieve que la circunstancia ya analizada de la afectación ampliamente femenina, que el sistema de pensiones del SOVI presenta, se reitera igualmente en relación con las prestaciones en favor de familiares, las cuales se generan en número también significativamente superior por parte de personas beneficiarias de sexo femenino (los datos estadísticos de la Seguridad Social del mes de octubre de 2019 arrojan un total de 29.450 mujeres, frente a 13.330 hombres).

Todo ello nos lleva a la conclusión de que el art. 217.1 c) LGSS debe ser interpretado en línea con el mandato antes visto y, en suma, a compartir la decisión de la sentencia recurrida".

Comentario final. En fin, no es necesario que diga que estoy de acuerdo con el planteamiento de la Sala, y más aún al aplicar el concepto de "discriminación por asociación". Pero la realidad es que esta sentencia afecta a muy pocas mujeres, y lo hace en referencia a una pensión "menor" del sistema, como es la "prestación en favor de familiares", aún más minoritaria que el antiguo SOVI. En datos de enero de 2020 (acceso aquí a las estadísticas),  ésta última prestación solo la perciben 43.177 personas (0,9% del total de pensiones del sistema), de las que, eso sí, 29.572 son mujeres -o sea, sigue siendo eminéntemente femenina-. 

Pero la realidad es que las circunstancias actuales de nuestro sistema de pensiones discriminan a las mujeres en muchísimas otras pensiones, tanto en su acceso como en la cuantía final. Valgan para muestra la situación actual de las pensiones de jubilación e incapacidad permanente en los gráficos siguientes. Muchas menos mujeres acceden a dichas pensiones, y cuando lo hacen, especiamente en jubilación, es percibiendo una menor prestación. ¿Hasta cuando?. ¿Podrá esta sentencia abrir una vía para cerrar de una vez la brecha de género en pensiones?. Ya lo veremos...

EL TSJ CASTILLA-LEÓN APLICA LAS SENTENCIAS DEL TJUE Y EL TC SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL CÁLCULO DEL PORCENTAJE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Excelente sentencia la dictada por el Magistrdo Rafael Antonio López Parada, de fecha 11/07/2019, STSJ CL 2914/2019 (acceso aquí). La resolución se dicta tras el pronunciamiento efectuada por el TJUE sobre la cuestión prejudicial que este mismo TSJ redactó (aquí comentamos la sentencia del TJUE) y la posterior sentencia del TC sobre la misma cuestión (acceso aquí a nuestro comentario). El fallo de la sentencia es estimatorio del recurso de suplicación formulado por la beneficiario de la pensión de jubilación, determinando que el porcentaje de pensión de jubilación sobre la base reguladora debe efectuarse en igualdad de condiciones que si se tratase de un trabajador a tiempo completo. Y resuelve en dicho sentido ya que entiende que calcular el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización, aún a pesar del coeficiente multiplicador del 1.5, sigue resultando discriminatoria para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial, que son las que mayoritariamente son contratadas a tiempo parcial (establece como hecho notorio y oficialmente contrastado que el 75% de los contratos a tiempo parcial son suscritos por mujeres).

No voy a resumir la sentencia -son 24 páginas, por lo que es tarea imposible-, ya que el Magistrado López Parada ha realizado un esfuerzo jurídico absolutamente descomunal y, simplemente, hay que leerla. Pero es que además del razonamiento efectuado respecto a la constatación de la discriminación respecto a las mujeres, en su resolución aborda muchos otros temas, todos muy interesantes, algunos de carácter procesal y otros de aplicación de la normativa internacional. Son los siguientes -cito prácticamente de forma literal la sentencia-:

1) Sobre la admisibilidad del recurso de suplicación. Se plantea la Sala de oficio su competencia funcional para conocer del recurso, dado que la cuantía del mismo no alcanza la cifra de 3000 euros que franquea ordinariamente el acceso a la suplicación, conforme al artículo 191.2.g de la Ley de la Jurisdiccción Social. Y entiende que sí debe admitirse porque se trata de cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, siendo además una cuestión litigiosa que está dando lugar a numerosos conflictos judiciales; y porque el recurso se fundamenta en la invocación de vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y el artículo 191.3.f de la Ley de la Jurisdicción Social dice que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materias de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2) Sobre la admisibilidad de la nueva prueba presentada por la entidad gestora, en fase de alegaciones a la STJUE. Resuelve que no cabe su admisión -fundamentalmente un informe sobre el impacto económico de la posible sentencia elaborado por la DGOSS- ya que no se trata de ninguno de los documentos previstos en el artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

3) Sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Sala de carácter fáctico sobre la especial afectación de las mujeres por el trato desfavorable en materia de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera de cotización. Y señala al respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 asume que el número de mujeres afectadas por las normas desfavorables para los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera laboral es desproporcionadamente mayor al de hombre. Es más, afirma que ""Es un hecho notorio que en España el porcentaje de mujeres contratadas a tiempo parcial es muy superior al de hombres contratados a tiempo parcial y que dentro del colectivo de trabajadores a tiempo parcial es muy mayoritario el número de mujeres. En concreto y según la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística correspondiente al tercer trimestre de 2017, el total de asalariados en España es de 15.906.700, siendo hombres 8.332.000 y 7.574.600 mujeres. El número de asalariados a tiempo parcial total en el mismo periodo es de 2.460.200 (un 15,47% del total de asalariados), siendo 613.700 hombres (un 7,37% del total de hombres asalariados) y 1.846.500 mujeres (un 24,38% del total de mujeres asalariadas). Esto es, del total de trabajadores a tiempo parcial en el tercer trimestre de 2017, un 75% eran mujeres".

4) Sobre la ausencia de hechos probados al respecto en la sentencia de instancia y los hechos que puede tomar en consideración esta Sala para resolver el recurso. Dice al respecto que el demandante afirmo: "Efectivamente, el trabajo a tiempo parcial siempre ha tenido una gran incidencia en la mujer trabajadora, de modo que a la hora de solicitar y obtener una prestación, o no se tiene derecho, o este derecho disminuye respecto a los trabajadores a tiempo completo". Y la Entidad Gestora no lo negó, aunque también es cierto que no lo aceptó expresamente. Pero vuelve a afirmar que es un hecho notorio la incidencia de la parcialidad, contrastada en fuentes oficiales, sobre el colectivo femenino. Y la "prueba" efectuada por el INSS es rechazada, por no haberse realizado en el momento procesal oportuno, que era el acto de juicio oral.

5) Sobre el concepto procesal de notoriedad absoluta y general en el contexto social actual. Recuerda lo dispuesto en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". Insiste en que los datos de la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística tienen dicho carácter.

6) Sobre la distribución de la carga de la prueba a efectos de la valoración de la discriminación indirecta. Recuerda la Sala que para valorar los hechos a efectos de determinar si se produce una discriminación por razón de sexo hemos de recordar que es de aplicación el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera que si se apreciasen indicios fundados de discriminación por razón de sexo corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La Sala considera que sí existe una diferencia de trato desfavorable para las personas que durante su vida laboral y carrera de cotización han tenido contratos a tiempo parcial. Era la Entidad Gestora, aplicando las normas procesales sobre carga de la prueba antes referidas, y partiendo del hecho de que la distribución por sexos en el colectivo de trabajadores a tiempo parcial con coeficientes de parcialidad inferiores al 66,66% es mayoritariamente femenina y que dicha distribución se proyecta en el colectivo de trabajadores que accede a la pensión de jubilación con carreras de cotización en los que existen tales contratos a tiempo parcial "reducidos" quien debía probar las razones de carácter objetivo que justificasen el trato desigual.

7) Sobre la eventual justificación suficiente y proporcionada de la diferencia de trato. En relación con el anterior punto -distribución de la carga de la prueba- señala ahora el ponente que para declarar la ilicitud de la norma por razón de discriminación indirecta no basta con constatar que existe una diferencia de trato desfavorable y que la misma, aunque no tome formalmente en consideración el género, sí tenga un impacto de género desfavorable. Y es que cabe que la entidad gestora acredite que esa diferencia de trato está justificada por razones de todo punto ajenas a la discriminación por razón de género y que la norma es proporcionada a dichas razones, quedando excluida su naturaleza discriminatoria. Así, la entidad gestora introduce nuevas alegaciones sobre la naturaleza justificada y proporcionada de la norma desde el punto de vista de la contributividad, todas ellas son rechazadas -motivando ampliamente su decisión- por el Tribunal. Pero me quedo con dos de los motivos y sus correlativos argumentos en contra:

- En cuanto a la compensación de la diferencia de trato contraria a los contratos a tiempo parcial con medidas tales como el complemento por mínimos, el reconocimiento de periodos asimilados a cotización por parto (artículo 235 LGSS), el complemento de maternidad (artículo 60 LGSS), el reconocimiento de beneficios por cuidado de hijos (artículo 236 LGSS), el reconocimiento como periodo cotizado de los tres primeros años de excedencia por cuidado de menores de 12 años y el primero por cuidado a otros familiares, o el cómputo al 100 % de los dos años de reducción de jornada por cuidado de menor (artículo 237 LGSS), debemos reiterar lo ya dicho en el punto c sobre el complemento por mínimos y sobre las circunstancias familiares diversas debemos decir que la aplicación de tales elementos de compensación resulta aleatorio y dependiente de circunstancias familiares, por lo que no guarda ninguna relación directa con lo que aquí se discute. El Tribunal plantea lo que tantas veces hemos denunciado, que las medidas para reducir el impacto de género en las pensiones son mero "maquillaje" y no abordan la cuestión de fondo.

- En cuanto a la estimación del impacto económico de la supresión del coeficiente de parcialidad, que se valora en un total de 551,93 millones de euros, lo único que esta Sala puede decir es que el impacto económico de su decisión se limita a la diferencia prestacional litigiosa de la trabajadora recurrente, que supone 2789,34 euros en términos anuales. Pero si la Sala hubiera de decidir sobre la supresión de la norma de cálculo controvertida erga omnes difícilmente podría aceptar que el coste para los fondos públicos de la Seguridad Social se elevara como motivo para la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales.

7) Sobre los efectos sobre el litigio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 en la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019. Viene a confirmar los criterios de la Sala sobre la naturaleza discriminatoria por razón de sexo de la aplicación del coeficiente de parcialidad en el cálculo de la pensión de jubilación

Llegados a este punto, quiero efectuar una reflexión sobre el efecto doctrinal y el práctico de la sentencia.

En referencia al primero, está claro, lo hemos dicho muchas veces, que nuestro actual sistema de pensiones, en clave de género no se sujeta por ninguna parte. ¿Cuándo se planteará, por ejemplo, que las dos edades ordinarias de jubilación actuales son discriminatorias respecto a las mujeres, con carreras de cotización mucho más cortas que las de los hombres?. (Aquí y aquí, lo explico).

En cuanto al efecto práctico, la realidad es muy dura y el efecto muy "suave". Al final, la Señora Violeta Villar Láiz, pasa de un porcentaje de pensión del 53% al 80,04%, o sea de 390,52 € á 589,76 €. La pensión mínima era en el 2.016, fecha de efectos de la pensión en litigio, de 603,50 €. Resultado: percibe la misma pensión (*).....

Está claro, nos queda mucho camino para lograr la equiparación plena, en muchas materias, pero especialmente en relación a las pensiones, entre hombres y mujeres. 

(*) Ojo, sí tiene efectos de mejora en caso de concurrencia de pensiones o percepción de rendimientos derivados otros ingresos diferentes a la pensión.

Acceso a la sentencia

ALGUNOS DATOS SOBRE EL ACCESO A LA INCAPACIDAD PERMANENTE EN CLAVE DE GÉNERO

No descubro nada si digo que existe una brecha entre hombres y mujeres en el mercado laboral -no ya solo en cuanto a la remuneración salarial y las condiciones de trabajo- sino también en cuanto al acceso. Los datos de afiliación de julio de 2018 (acceso al informe del Ministerio de Trabajo) así lo ratifican. Y es que basta con ver la distribución del número de afiliados por género (19.042.810):

Hombres: 10.302.794, lo que supone un 54,10% del total.

Mujeres: 8.740.016, es decir, un 45,90% del total.

Y eso que los datos del INE (acceso aquí)sobre población señalan que en nuestro país la población femenina supera a la masculina:

Población total 46.659.302

Hombres 22.882.286

Mujeres 23.777.015

Y, claro, si el acceso al mundo laboral de las mujeres es en peores condiciones que con respecto a la población masculina, eso tiene reflejo, no solo en las pensiones de jubilación, sino también en relación a las pensiones de incapacidad permanente en su vertiente contributiva. Veamos unos datos, que creo son bastante significativos.

1. Pensiones contributivas por incapacidad permanente a nivel nacional

Los datos a 1/07/2018 reflejan la siguiente situación:

953. 837 pensionistas 

El coste para el sistema es de unos 12.570 millones de euros anuales.

La pensión media es de 941,33 € mensuales.

2. Pensiones de incapacidad permanente total por género.

	Número pensiones	Pensión media
Hombres	369.043	819,05
Mujeres	194.775	647,80
No consta	8	693,07
Todos los sexos	563.826	759,89

Las diferencias son más que evidentes: 

Los hombres perciben más del 65% de las pensiones de IPT, y su pensión resultante es 172 € mensuales superior al de ellas (y eso es una diferencia anual de 2.400 €).

No tengo ninguna duda que la diferencia -enorme- de acceso es debido a la consideración, tanto a nivel de entidades gestoras como en los propios juzgado, de que los trabajos masculinos tienen un componente de esfuerzo físico que no consideran en los femeninos -y no estoy de acuerdo con ello-, pero en la práctica comporta una mayor dificultad para ellas a la hora de acceder a este grado de incapacidad.

Un ejemplo. En esta sentencia del TSJ Madrid se deniega el grado de total a una mujer trabajadora, con la profesión de celadora en un Hospital, siendo las lesiones más relevantes rizartrosis mano izquierda, afectación del manguito rotador izquierdo y del ligamento escafolunar de la muñeca derecha, por el siguiente motivo:

"La profesión de celadora comprende un gran elenco de funciones, que se detallan en el hecho probado 7º, muchas de las cuales exigen un esfuerzo físico que no es compatible con las lesiones y limitaciones de la actora, respecto a sus extremidades superiores. Pero ello ya ha sido tenido en cuenta mediante la adaptación de su puesto de trabajo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 25 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales , apartados 1 y 2, que exige que el empresario garantice de manera específica la protección de los trabajadores que por sus características personales o estado biológico conocido, incluso por discapacidad reconocida, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, adoptando a tal fin las medidas preventivas y de protección necesarias".

Y, en parecido sentido, el TSJ CAT

Así, es francamente difícil conseguir una pensión de incapacidad permanente en grado de total.

3. Pensión de incapacidad permanente absoluta por género.

	Número pensiones	Pensión media
Hombres	218.272	1.203,09
Mujeres	137.940	1.039,72
No consta	2	787,21
Todos los sexos	356.214	1.139,82

Parecido porcentajes y diferencia mensual entre hombres y mujeres que en la incapacidad permanente total -aquí algo inferior- pero que continúa poniendo de relieve las diferencias de género en acceso y cuantía final.

4. Pensión de Gran Invalidez por género.

	Número pensiones	Pensión media
Hombres	23.420	1.925,14
Mujeres	10.375	1.765,86
No consta	--	--
Todos los sexos	33.795	1.876,25

Aunque los números absolutos ya reflejan que es una prestación con muy pocos perceptores en el total del sistema, también aquí los hombres superan ampliamente en porcentaje a las mujeres -más del doble de hombres perciben esta pensión con respecto a las mujeres-, aunque aquí sí es cierto que queda más difuminada la diferencia de la cuantía de unos y otros....pero claro, la reflexión es por qué existen más hombres con imposibilidad de realizar actividades básicas de la vida diaria que no mujeres.....

En fin, solo son unos datos -objetivos- y unas pequeñas reflexiones -subjetivas- con respecto a una diferencia entre hombres y mujeres, también en el acceso a la pensión de incapacidad permanente, que no somos capaces de remediar.....

Autor: Malagón

LAS PENSIONES ACTUALES Y FUTURAS. LA BRECHA DE GÉNERO.

Nueva charla sobre las pensiones actuales y futuras y la brecha de género. Muy bien acompañado, por cierto, con Jorge Monteagudo y Elena Idoate.

(acceso a la ponencia en pdf)

LAS PENSIONES EN CLAVE DE GÉNERO. CHARLA-DEBATE EN NOU BARRIS (14 Y 17 DE MARZO).

Seguimos con las charlas y coloquios sobre el sistema público de pensiones, su defensa y, especialmente, la explicación de las reformas que adoptaron los Gobiernos de Rajoy y antes  de Zapatero, y las nefastas consecuencias de los mismos. 

Así estaremos en 3Voltes Rebel, el próximo 14 de marzo, a las 19:00, intentando explicar, en clave de género, como la reforma del sistema de pensiones afecta con mayor rigor al colectivo de mujeres. Aquí se puede acceder al esquema de la charla y aquí al resumen efectuado por el compañero Prudenci Vidal.

Y el 17 de marzo, a las 18:00 compartiré cartel con Antonio Castán -siempre es un placer-, en una charla-coloquio organizada por "Salvem les pensions de Nou Barris" y la "AA.VV de Ciutat Meridiana".

Allí nos veremos!!!