04 febrero 2024

VISIÓN MONOCULAR. LA "DELGADA" LÍNEA QUE SEPARA EL GRADO DE PARCIAL Y TOTAL. A PROPÓSITO DE LA STS, 10/01/2024.

Nuevamente se ha pronunciado el TS respecto a la visión monocular, en este caso provocada por una accidente de trabajo, para denegar la declaración en grado de total, confirmando en consecuencia el inicial grado de parcial. Y destaco en mi blog, porque puede actuar a modo de "guía" para establecer la declaración de IP y el grado. Es esta la sentencia:

 ROJ: STS 247/2024 - ECLI:ES:TS:2024:247

  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
  • Nº Recurso: 2121/2021
  • Fecha: 10/01/2024
  • Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Grado de incapacidad permanente. Corresponde la incapacidad permanente parcial cuando, en la profesión de mecánico de vehículos, se produce la pérdida de un ojo, conservando la agudeza visual del otro, sin que ello impida la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión. Sigue doctrina de la STS 731/2023, de 10 de octubre (rcud 1037/2021).

Como ya decía al principio, la STS aborda la temática de la incapacidad permanente derivada de deficiencias visuales, en particular, la visión monocular, a la luz de la jurisprudencia del propio tribunal. Y así, señala algunas de las sentencias dictadas en los últimos años, en que la lesión -o mejor dicho, la secuela- es la misma, visión monocular, y como, en función de la profesión ha resuelto entre el grado de parcial o total, o incluso ha considerado que no siquiera correspondía declaración en situación de IP. Son las siguientes: 

a) La STS 375/2023, de 24 de mayo (rcud. 2117/2020). El caso de trabajadoras de profesión habitual limpiadoras y visión monocular, con pérdida prácticamente total de la visión en un ojo que mantienen en su integridad la del otro. Admite la contradicción y concluye que esas dolencias no son constitutivas de incapacidad permanente parcial.

b) La STS 698/2020, de 22 de julio (rcud. 4533/2017). En el supuesto de trabajadores con visión monocular por amaurosis total de uno de los ojos y agudeza visual normal en el otro, cuya coincidente profesión habitual era la de peón agrícola, en la que se reconoce que tales dolencias deben ser calificadas como incapacidad permanente parcial. 

c) La STS 632/2020, de 9 de julio (rcud. 338/2018). Igualmente, limpiadoras que han perdido totalmente la visión en un ojo y mantienen la normalidad en el otro. Niega el reconocimiento de incapacidad permanente parcial. 

d) La STS 372/2016, de 4 de mayo (rcud. 1986/2014). Los trabajadores tienen como profesión habitual la de abogado, y ambos han sufrido la pérdida total de visión en uno de los ojos conservando la visión completa en el otro. Reconoce la incapacidad permanente parcial. 

e) La STS de 23 de diciembre de 2014, rcud. 360/2014. La profesión habitual de los dos trabajadores es aquí la de gruista, que pierden la visión total de un ojo y mantienen la normal en el otro. Situación que se califica como de incapacidad permanente total para dicho oficio.

Y también se menciona, aunque no se añade en el elenco anterior, la más reciente STS 731/2023, de 10 de octubre (rcud. 1037/2021) en que respecto a la profesión habitual de oficial de la construcción, también en un supuesto de visión monocular, resuelve que procede la declaración en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. Por cierto, vale la pena leer el comentario del Profesor Ángel Arias ("Visión monocular e incapacidad permanente, no siempre parcial.", en la RJL 10/2023).

Después del repertorio de sentencias, el Ponente destaca las dos "herramientas" o "criterios orientadores" que pueden ayudarnos a valorar, de una forma más o menos objetiva, pero ya avanzo que no definitiva, si concurre el grado de parcial. ¿Cuáles son?

a) Por un lado, el Reglamento de Accidentes de Trabajo, de 1956, norma pre-constitucional, ya derogada.  De este se dice "Su artículo 37 calificaba como incapacidad permanente parcial la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste el otro; mientras que el artículo 38 consideraba como incapacidad permanente total la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento".

b) La escala de Wecker.  Y señala que de "...manera similar a lo contemplado en aquel derogado reglamento de accidentes de trabajo, atribuye un porcentaje de pérdida visual global del 33% a la situación en la que el ojo sano mantiene una agudeza visual de 1 y el ojo peor es inferior a 0,05; calificando como incapacidad permanente parcial la pérdida de visión comprendida entre el 24-36%, y como total la incluida entre el 37 y el 50%".

Ahora bien, el ponente establece, "que la correcta y adecuada aplicación de los criterios orientadores que ofrecen por partida doble esa escala de agudeza visual y aquel derogado reglamento de accidentes de trabajo no admite su abstracta traslación genérica a toda clase de profesión u oficio, sino que exige realizar un análisis específico de las concretas y singulares tareas y funciones de la profesión habitual del trabajador afectado".

Lo que lleva en el caso enjuiciado, con una base reguladora ínfima, de poco más de 10.000 € anuales, con la profesión habitual la de mecánico ajustador de vehículos, a determinar que el grado correcto es el de parcial ya que, cito literalmente:

a) Sin que... concurran los factores de riesgo que sí concurrían, por ejemplo, en el supuesto resuelto por la STS 731/2023, de 10 de octubre (rcud 1037/2021) sobre la profesión de oficial de la construcción, especialmente el de la exigencia de trabajar en alturas y en edificios en construcción, en espacios en los que hay huecos y zonas con peligro de caída desde alturas muy considerables. O en la STS 23 de diciembre de 2014 (rcud 360/2014) con la profesión de gruista. 

b) En definitiva, en el presente supuesto no se aprecian razones para separarse de los criterios orientadores de la escala de Wecker y del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956), que, con carácter general, consideran incapacidad parcial la perdida de la visión de un ojo si se mantiene la plena visión del otro. Al contrario de lo sucedido en los supuestos de las SSTS 23 de diciembre de 2014 (rcud 360/2014) y 731/2023, de 10 de octubre ( rcud 1037/2021), no concurren aquí razones para soslayar estos criterios orientadores.

CONCLUSIÓN.

El elenco de profesiones que existen en el mercado de trabajo es actualmente enorme, y la adaptación a la visión monocular es diferente en cada individuo. Y sigue chocando, al menos a mí, la "delgada" línea que lleva a interpretar que quienes trabajan en la construcción sí sean tributarias del grado de total, pero quienes lo hacen en el sector metalúrgico solo alcancen el grado de parcial. Pero aún más perplejidad me produce que las trabajadoras de la limpieza ni tan siquiera merezcan para el TS el grado de parcial. Y es que, el RAT 1956 solo consideraba profesiones eminentemente masculinas, y la escala de Wecker tengo mis dudas que haya considerado en algún momento las profesiones feminizadas para establecer en sus porcentajes y limitaciones aquellas actividades. En fin, no queda mucho camino que avanzar...




EL TS APLICA LA STC 155/2021, RESPECTO AL CÁLCULO DE LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

 Así es, aunque sorprende que tenga que pronunciarse el TS sobre una cuestión zanjada por el TJUE y el TC (mi comentario aquí), primero respecto a la pensión de jubilación, y posteriormente respecto a la pensión de incapacidad permanente, y la incidencia del trabajo a tiempo parcial. En descargo de las sentencias dictadas en instancia y suplicación, señalar que fueron anteriores a la STC 155/2021. Esta es la STS que, en definitiva, rechaza la aplicación del coeficiente de parcialidad para (1,5 x número de días de trabajo a tiempo parcial) y deben considerarse como cotizados todos los días alta en Seguridad Social:

ROJ: STS 209/2024 - ECLI:ES:TS:2024:209

  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
  • Nº Recurso: 2231/2021
  • Fecha: 18/01/2024
  • Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Pensión de incapacidad permanente absoluta y trabajo a tiempo parcial. De conformidad con la STC 155/2021, de 13 de septiembre, la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común causadas por los trabajadores a tiempo parcial debe realizarse por la administración de la Seguridad Social sin tomar en consideración el llamado coeficiente de parcialidad.

Y es que, añado, hoy ya actúa correctamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, y además, la reforma del RDLey 2/2023 de los arts. 247 -ya en vigor, y que derogó el Coeficiente Global de Parcialidad- y 248 -elimina el Coeficiente de Parcialidad, aunque no entrará en vigor hasta 2026- ambos de la LGSS, adaptan nuestra legislación a la doctrina del TJUE y el TC, ya que la anterior vulneraba el derecho a la igualdad ante la ley, y por fin se corrige la discriminación por razón de sexo.



01 febrero 2024

LAS TRABAJADORAS DE LA LIMPIEZA TAMBIÉN TIENEN DERECHO A LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD PROFESIONAL POR CONTAGIO COVID.


Leo esta noticia que me ha pasado mi compañera de IACTA, Andrea Alvarado (luchadora incansable), en que se hace eco el medio en cuestión que "El titular del Juzgado de lo Social Nº3 de Santander, Pablo Rueda, ha concedido la invalidez (sic) permanente a una mujer de 51 años que trabaja de limpiadora y está afectada por el síndrome post-covid. Se trata de una sentencia pionera de la jurisdicción social en Cantabria, según el colegio de abogados". Sí, es una muy buena noticia, pero no es la única, ya que hace pocos días, en un procedimiento en que hemos participado activamente, se nos ha notificado sentencia por parte del Magistrado del Juzgado Social nº 31 de Barcelona, abordando dos cuestiones fundamentales: la calificación de la contingencia por contagio de COVID-19 como enfermedad profesional, siendo la profesión la de limpiadora en un centro de asistencia primaria (CAP) y la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión derivada de las secuelas post-COVID. Evidentemente, respeto el anonimato de mi clienta, destaco lo siguiente:

1. Contingencia de Enfermedad Profesional por Contagio de COVID-19.

La sentencia establece un precedente importante en la calificación del contagio de COVID-19 como enfermedad profesional para el personal no sanitario que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios. En este caso, la demandante, es una trabajadora de limpieza en un centro de asistencia primaria, y contrajo el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de sus funciones laborales.

El reconocimiento del contagio como enfermedad profesional se fundamenta en el artículo 157 LGSS y en la normativa específica dictada en respuesta a la pandemia, como el Real Decreto-ley 3/2021. Este último establece que el personal que haya contraído el virus en el ejercicio de su profesión durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios tendrá las mismas prestaciones que se otorgan por enfermedad profesional. Además, se presume que el contagio se ha producido en el ejercicio de la profesión. No obstante, el encaje preciso está en el listado de EEPP del RD 1299/2006, y en concreto en el apartado 3A0104 "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio".

La sentencia destaca la importancia de la presunción de laboralidad del contagio para el personal expuesto a riesgos específicos -recordemos la presunción iure et de iure de las enfermedades profesionales-, lo que ha de conllevar la protección de los trabajadores y el reconocimiento de sus derechos a prestaciones de Seguridad Social.

También, añado, me gustaría señalar, porque así lo expresó verbalmente el magistrado en el acto de juicio, que no solo los sanitarios estuvieron en primera línea durante la pandemia, también las limpiadoras, y creo que no han tenido el suficiente reconocimiento del riesgo -y como vemos aquí, del daño- al que estuvieron expuestas. Una breve mirada en perspectiva de género, nos ayuda a ver fácilmente que fueron las mujeres, en un silencio inaceptable por parte de la administración, las que de forma más evidente estuvieron sometidas al Sars-Cov19.

2. Declaración de Incapacidad Permanente por Secuelas Post-COVID.

En cuanto a la declaración de incapacidad permanente, la sentencia reconoce la existencia de limitaciones funcionales relevantes en la demandante, que le impiden desempeñar sus funciones habituales de limpiadora con rentabilidad y eficacia. El informe médico forense acredita que la demandante es apta para tareas más livianas o sedentarias, pero presenta limitaciones que afectan su rendimiento laboral y que, en momentos de exacerbación, requieren reposo continuado.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual o el grupo profesional del trabajador. La sentencia sigue la doctrina tradicional, que establece que corresponde tal grado cuando la reducción en la capacidad laboral inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La sentencia subraya que la incapacidad permanente total no solo se refiere a la imposibilidad de realizar las tareas esenciales de la profesión habitual, sino también a la capacidad laboral restante y la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente.

3. Conclusión.

La sentencia analizada es un claro ejemplo de la adaptación del derecho de la Seguridad Social a las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia de COVID-19. Por un lado, establece criterios claros para la calificación del contagio como enfermedad profesional, proporcionando protección a los trabajadores de centros sanitarios y socio-sanitarios. Por otro lado, reconoce la realidad de las secuelas post-COVID y su impacto en la capacidad laboral, permitiendo la declaración de incapacidad permanente total cuando las limitaciones funcionales impiden el desempeño de la profesión habitual.



22 enero 2024

PAREJA DE HECHO Y CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA MISMA ¿ES INCONSTITUCIONAL? A PROPÓSITO DEL AUTO DEL TSJ IB DE 17/112023.

Se ha publicado en el Cendoj la STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5951/2023 en que reiterando la doctrina del Tribunal Supremo iniciada con STS de 22 de octubre de 2014, Rcud.1025/2012, recuerda que, en materia de pensión de viudedad como pareja de hecho, existe la necesidad de acreditación de la constitución de la misma por los mecanismos previstos legalmente y no por cualesquiera admitidos en derecho. En mi "Nota" comentando la sentencia dije: "Otra sentencia de aquellas que "duelen". Se solicitó pensión de viudedad como pareja de hecho, acreditándose una larga convivencia -superior a los 5 años exigibles-, una hija en común, e incluso que se inició expediente matrimonial, que se canceló por el fallecimiento del padre del causante, que por cierto, falleció repentínamente. El TSJ Madrid, en base a una STS CA que declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad en clases pasivas a una viuda de pareja de hecho no registrada -aunque luego la Sala dio una paso atrás al respecto- sí reconoció la pensión en este litigio. Ahora, la sala Social del TS establece que 1) no está vinculada por la doctrina que se fije en otro orden jurisdiccional y 2) que es reiterada la doctrina del TS Sala IV estableciendo que el registro oficial de la pareja de hecho es diferente y acumulativo al de convivencia, como reiteradamente ha señalado. Nos queda una esperanza, la cuestión de inconstitucionalidad del TSJ IB (aquí se comenta), y creo, perdón por la expresión, que aún hay partido".

Pues bien, ahora en una entrada un poco más larga, resumo el Auto de 17/11/2023 del TSJ IB en que decide: "Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del segundo párrafo del art. 221.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por si el mismo pudiera ser contrario al art. 14 de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, en relación a los artículos 39 y 41 de la propia Constitución, relativos -respectivamente- a la protección social, económica y jurídica de la familia y a la protección social ante situaciones de necesidad".

Aviso: todo lo que se reproduce a continuación, ha sido redactado por IA, y concretamente con la aplicación del compañero José Manuel Raya, de DMS Legal.

1. RESUMEN DEL AUTO:

El auto plantea una cuestión de inconstitucionalidad respecto al segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, y los artículos 39 y 41, que se refieren a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad, respectivamente. El resumen de los hechos, recorrido y posición de las partes se pueden resumir de la siguiente manera:

1. **Antecedentes procesales**: Se desestimó la demanda de la actora en reclamación de la pensión de viudedad por no acreditar la formalización de la relación de pareja de hecho.

2. **Recurso de suplicación**: La demandante interpuso recurso de suplicación, y se solicitó información estadística al INSS para resolver la duda de constitucionalidad.

3. **Alegaciones de la demandante**: La demandante argumenta que la exigencia de formalización de la pareja de hecho es ajena a la institución de la pareja de hecho y puede tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres.

4. **Alegaciones del INSS**: El INSS se opone al planteamiento de la cuestión, argumentando que no existe discriminación y que la doctrina constitucional ya ha validado la exigencia formal.

5. **Alegaciones del Ministerio Fiscal**: El Ministerio Fiscal considera que la cuestión cumple con el "juicio de relevancia" pero señala que la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencias anteriores.

6. **Situación de hecho analizada**: La demandante fue denegada la pensión de viudedad tras la defunción de su pareja, con quien convivió durante 30 años y tuvo dos hijos, por no haber formalizado la relación de pareja de hecho.

7. **Norma cuestionada**: Se cuestiona la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que exige la formalización de la pareja de hecho para acceder a la pensión de viudedad.

8. **Preceptos constitucionales afectados**: Se plantea si la norma legal cuestionada podría colisionar con el artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 39 y 41, en cuanto a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad.

9. **Relevancia de las dudas de constitucionalidad**: Si se anula la exigencia de formalización, la demandante tendría derecho a la pensión de viudedad, ya que cumple con los demás requisitos.

10. **Dudas de constitucionalidad**: Se plantean dudas sobre si la exigencia de formalización de la pareja de hecho es contraria a la Constitución, teniendo en cuenta la doctrina constitucional previa.

El auto acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión de la cuestión planteada.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DEL AUTO.

El argumento del magistrado, que se refleja en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se centra en la posible vulneración de la Constitución Española por parte del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Este precepto exige la formalización de la pareja de hecho como requisito para acceder a la pensión de viudedad. Los puntos clave del argumento del magistrado son los siguientes:

1. **Discriminación por razón de sexo**: El magistrado plantea que la exigencia de formalización podría tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres, dado que la pensión de viudedad es una prestación que afecta en mayor medida a las mujeres. Esto podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria al artículo 14 de la Constitución.

2. **Protección de la familia y situaciones de necesidad**: Se cuestiona si la norma cumple con los mandatos constitucionales de protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39) y de protección social ante situaciones de necesidad (artículo 41), especialmente en casos donde se ha acreditado la existencia de una pareja de hecho y sus elementos constitutivos.

3. **Relevancia de la cuestión**: El magistrado considera que la cuestión de inconstitucionalidad es relevante, ya que la estimación de la pretensión de la demandante depende directamente de la eventual declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado.

4. **Doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional**: Se menciona que la cuestión ya ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en sentencias previas, pero se sugiere que podrían existir presupuestos de excepcionalidad no considerados en dichas sentencias.

5. **Justificación de la medida**: Se plantea si la exigencia de formalización, incluso cuando se ha acreditado judicialmente la existencia de la pareja de hecho y su realidad, es una medida justificada y necesaria para alcanzar los objetivos de la política social del Estado, o si, por el contrario, es una restricción desproporcionada.

6. **Impacto estadístico y proporcionalidad**: Se hace referencia a la información estadística proporcionada por el INSS, que muestra una proporción muy baja de pensiones de viudedad concedidas a parejas de hecho en comparación con las derivadas de matrimonios, lo que podría indicar una desproporción en el acceso a la prestación.

Literalmente, se dice en el Auto: "Indiscutible, pues, el carácter "feminizado" de la prestación de viudedad, especialmente acentuado en la norma cuestionada (que, a diferencia de la actualmente vigente, después de la Ley 21/2021, exige la dependencia económica del causante), el efecto sumamente restrictivo de la exigencia cuestionada es el principal responsable de la mínima proporción de pensiones de viudedad de parejas de hecho respecto de las derivadas de uniones matrimoniales (el 1,5 por 1.000, como hemos visto) cuando la proporción de parejas de hecho respecto de las uniones matrimoniales es del 16.2% aproximadamente (1,82 millones de parejas de hecho contra 9,48 millones de matrimonios, aproximadamente, en el año 2020, según datos del INE)".

7. **Perspectiva de género**: Se enfatiza la necesidad de integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en línea con la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El magistrado concluye que la exigencia de formalización como requisito "ad solemnitatem" para acceder a la pensión de viudedad podría ser contraria a la Constitución, y por ello, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación.

Estaremos muy atentos...