09 julio 2020

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, COVID Y EL NUEVO RDLEY 26/2020. OJO CON LAS POSIBLES SANCIONES.

Publicado el nuevo Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, contiene disposiciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales y COVID-19 que vale la pena comentar brevemente. De todas formas, quien ha analizado de forma brillante las mismas es la profesora de la Universitat de Girona e Inspectora de Trabajo, Mercedes Martínez Aso...de lectura obligada (acceso aquí).

Establece el nuevo RDLey una Disposición final duodécima, con el título de "Modificación del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19", del siguiente tenor literal:

Se añaden tres nuevos apartados, 4, 5 y 6, al artículo 31 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con la siguiente redacción:
«4. Se habilita a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social integrantes del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspectores Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las medidas de salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) del artículo 7.1, y en el párrafo d) del mismo, cuando afecten a las personas trabajadoras.
Dicha habilitación se extiende a los funcionarios habilitados por las comunidades autónomas para realizar funciones técnicas comprobatorias, a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con las facultades que tienen atribuidas.
5. El incumplimiento por el empleador de las obligaciones a las que se refiere el apartado anterior constituirá infracción grave, que será sancionable en los términos, por los órganos y con el procedimiento establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales, por el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
En el caso de incumplimientos de las administraciones públicas, se procederá conforme al procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado, o en la normativa autonómica de aplicación.
6. El régimen previsto en los apartados 4 y 5 se podrá adaptar en lo que las comunidades autónomas determinen dentro de su ámbito de competencias.»

o sea, que viene a establecer:

1. Ampliar las facultades de la ITSS, tanto de carácter estatal como a nivel de CCAA, que además de su competencia tradicional en materia de obligaciones del orden social, ahora también lo es en referencia al cumplimiento por parte del empleador de medidas de salud pública. Y para ello puede efectuar actividades de vigilancia, requerimientos e incluso proponer sanciones. 

2. Las medidas de "salud pública" que pueden afectar a los trabajadores hace referencia a:
a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.
b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.
c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.
d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.
3. El incumplimiento de las anteriores obligaciones será considerado como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, según lo dispuesto en la LISOS. Recordemos que las infracciones en dicha materia pueden suponer multas, según el grado, desde 2.046 € hasta 40.985 (art. 40.2.b LISOS). Evidentemente, la graduación de la falta se efectuará según los parámetros del art. 39, contemplando el grado de intencionalidad/negligencia del empleador y, especialmente, la peligrosidad, gravedad de los daños, número de trabajadores afectados, medidas adoptadas, etc...


Aviso para navegantes en la "nueva normalidad": no cumplir con la normativa de protección en materia COVID -nuevo riesgo laboral- puede salir muy caro. y sin olvidar que el art. 43.1 LISOS establece que, en el ámbito de las responsabilidades empresariales, "las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo", o sea, cómo apunta la Inspectora Mercedes Martínez, el recargo de prestaciones del art. 164 LGSS, y añado yo, la indemnización civil adicional si, a causa del incumplimiento empresarial, el trabajador sufre algún daño en su salud.





28 junio 2020

MÁS MADERA. RDLEY 24/2020, COMO AFECTA A LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO Y CESE ACTIVIDAD.

Voy un poco tarde con este nuevo RDLey COVID (acceso aquí), pero es que ya está todo dicho, por lo que me limito a dar unas pinceladas con respecto a las prestaciones extraordinarias en materia de Seguridad Social. Vamos con ello.

1. EN MATERIA DE DESEMPLEO EXTRAORDINARIO.

En principio, se determinó que el plazo de duración de las medidas previstas en el Capítulo II del RDLey 8/2020, incluida la prestación extraordinaria de desempleo estarían vigentes mientras se mantuviese la situación extraordinariaderivada del COVID-19. No obstante lo anterior, el RDLey 18/2020 vino a establecer posteriormente en su art. 3 que 1) las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020, y 2) las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020 (fijos discontinuos).

Ahora, el art. 1 RD 24/2020 establece que 

1) A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.

2) A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas del COVID-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de septiembre de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto

En coherencia a la extensión de efectos de los ERTES-COVID hasta 30/09/2020, se establece con respecto a las prestaciones de desempleo que aquellos llevan aparejadas los siguientes efectos, "medidas extraordinarias" dice el título del art. 3 RDLey 24/2020:

1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de septiembre de 2020 a las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y a los referidos en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la presente norma.

Comentario: O sea, recordemos, el derecho al desempleo extraordinario, aunque no se tuviese el periodo de cotización mínimos o se hubiese generado un derecho anterior, se prolonga hasta el 30/09/2020.

Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020.

Comentario: Se ratifica la fecha que ya introdujo  la disposición final 8.3 del Real Decreto-ley 15/2020,

2. La entidad gestora de las prestaciones por desempleo prorrogará hasta el 30 de septiembre de 2020 la duración máxima de los derechos reconocidos en virtud de procedimientos de suspensión o reducción de empleo regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuya fecha de inicio sea anterior a la entrada en vigor del presente real decreto-ley.

Comentario: Más de lo mismo, pero con respecto a quien ya se le reconoció la prestación extraordinaria antes del 26/06/2020, continuará con la prestación extraordinaria.

Las empresas que renuncien al expediente de regulación de empleo de forma total o desafecten a personas trabajadoras deberán comunicar a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo la baja en la prestación de aquellas personas que dejen de estar afectadas por las medidas de suspensión o reducción con carácter previo a su efectividad.

Comentario: ¿Es lo lógico, no?.

3. En el caso de los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en los que la fecha de la decisión empresarial se comunique a la Autoridad Laboral tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley, la empresa deberá formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en representación de las personas trabajadoras, en el modelo establecido al efecto en la página web o sede electrónica del SEPE. El plazo para la presentación de esta solicitud será el establecido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

La causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación.

Comentario: Sigue este artículo con la figura de la "solicitud colectiva" de la prestación por desempleo ERTE-COVID que debe realizarla el empresario, en un plazo máximo de 15 días. Ya sabemos lo mal que ha funcionado hasta ahora esa modalidad, y la de cientos de miles de trabajadores que siguen sin cobrar su prestación. La verdad es que me produce bastante recelo que insistan en esta figura. Pero creo que nos lleva a entender que las oficinas del SEPE van a tardar aún bastante en abrir de cara al público.

4. En los casos previstos en los dos apartados anteriores, a efectos de la regularización de las prestaciones por desempleo, cuando durante un mes natural se alternen periodos de actividad y de inactividad, así como en los supuestos de reducción de la jornada habitual, y en los casos en los que se combinen ambos, días de inactividad y días en reducción de jornada, la empresa deberá comunicar a mes vencido, a través de la comunicación de periodos de actividad de la aplicación certific@2, la información sobre los días trabajados en el mes natural anterior.

En el caso de los días trabajados en reducción de jornada, las horas trabajadas se convertirán en días completos equivalentes de actividad. Para ello se dividirá el número total de horas trabajadas en el mes entre el número de horas que constituyesen la jornada habitual de la persona trabajadora con carácter previo a la aplicación de la reducción de jornada.

5. La comunicación prevista en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la obligación de la empresa de comunicar a la entidad gestora, con carácter previo a su efectividad, las bajas y las variaciones de las medidas de suspensión y reducción de jornada, en los términos legalmente establecidos. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tendrá dichos datos a su disposición.

Comentario: Establece en su segundo apartado una regla de proporcionalidad para los supuestos de reducción de jornada y su cómputo en días de actividad. En cuanto a la comunicación, a mes vencido, puede llevar a que el trabajador no perciba la prestación de desempleo hasta pasados más de dos meses de la reducción de jornada. Esperemos que no sea así, y que me esté equivocando....pero mucho me temo que es lo que nos espera, aún más demora en el pago de las prestaciones,

2. EN MATERIA DE COTIZACIÓN DURANTE EL DESEMPLEO EXTRAORDINARIO.

El art. 4 establece una serie de exoneración/reducción de las cuotas a la Seguridad Social, que en lo que aquí nos interesa, supone que el trabajador no se verá perjudicado por las mismas, ya que el apartado 5 señala, como ya se hizo en el RDLey 8/2020, que  tendrán en todo caso, dichos periodos, "la consideración..... como efectivamente cotizado a todos los efectos". 

3. EN MATERIA DE COTIZACIÓN DE AUTÓNOMOS QUE HAYAN PERCIBIDO EL CESE DE ACTIVIDAD.

El cese de actividad extraordinario regulado en el art. 17 RDley 8/2020 suponía, además de la prestación económica, que, el tiempo de su percepción se entendería como cotizado. Toda vez que en fecha 30/06/2020 finaliza aquella prestación, quienes inicien nuevamente su actividad, tendrán derecho a las siguientes exenciones en su cotización:

a) 100 por cien de las cotizaciones correspondientes al mes de julio.

b) 50 por ciento de las cotizaciones correspondientes al mes de agosto.

c) 25 por ciento de las cotizaciones correspondientes al mes de septiembre.

Pero cuidado, que la exención exige que el autónomo esté de alta en el RETA y hubiese percibido aquel "cese de actividad extraordinario", pero desde 1/7/2020 esté realizando nuevamente su actividad por cuenta propia. También señala que dicha exoneración se mantendrá durante los períodos en los que los trabajadores perciban prestaciones por incapacidad temporal o cualesquiera otros subsidios siempre que se mantenga la obligación de cotizar.

Finalmente, la exención de cotización será incompatible con la percepción de la prestación por cese de actividad. Es decir, lo veremos a continuación, cabe desde 1/07/2020 solicitar la prestación de cese de actividad "normal", pero entonces no se aplicará exención alguna.

4. PRESTACIÓN DE CESE DE ACTIVIDAD Y TRABAJO POR CUENTA PROPIA.

En un amplísimo art. 9 de este RDLey se establece un nuevo "cese de actividad", a caballo entre el extinto "cese de actividad extraordinario" y el "cese de actividad ordinario". No disfruta de las ventajas del extraordinario, pero flexibiliza el acceso al ordinario, ya que, entre otras cuestiones, permite su percepción aunque se realice una actividad por cuenta propia, con el consiguiente alta y cotización en el RETA. Estas son sus características:

1) Ya no es la prestación extraordinaria del RDLey 8/2020, sino el cese de actividad ordinario del art. 327 y ss LGSS. Ahora bien, solo puede accederse si a 30 de junio tenía reconocida la prestación extraordinaria por cese de actividad.

2) Han de concurrir los requisitos establecidos en los apartados a), b), d) y e) del artículo 330.1 de la LGSS. O sea, estar de alta en el RETA (a), tener una cotización mínima a esta prestación de 12 meses (b), no tener la edad y cotización mínima para acceder a la jubilación (d), estar al corriente en el pago de cotizaciones a la Seguridad Social. O sea, no debe cumplir con el requisito de "encontrarse en situación de cese legal de actividad", lo que permite compatibilizar actividad por cuenta propia y esta prestación.

3) Requisitos económicos: Se exige acreditar una reducción en la facturación durante el tercer trimestre del año 2020 de al menos el 75 por ciento en relación con el mismo periodo del año 2019, así como no haber obtenido durante el tercer trimestre de 2020 unos rendimientos netos superiores a 5.818,75 euros.

Para determinar el derecho a la prestación mensual se prorratearán los rendimientos netos del trimestre, no pudiendo exceder de 1.939,58 euros mensuales.

4) Si tiene trabajador(es) a su cargo, deberá acreditarse al tiempo de solicitar la prestación el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y de Seguridad Social.

5) Solo podrá percibirse como máximo hasta el 30 de septiembre de 2020. A partir de esa fecha solo cabe su percepción si reúne todos los requisitos del art. 330 LGSS, es decir, si efectivamente cesa en su actividad.

6) Se ha de solicitar antes del 15/07/2020 para que tenga efectos desde el 1er día, a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social A partir de del 31/01/2021, después que las entidades colaboradoras tengan todos lo datos fiscales, podrán regularizar la prestación.

7) Durante la prestación el autónomo ha de cotizar e ingresar las cuotas en la TGSS, sin perjuicio de su abono, junto con la prestación, posteriormente por parte de la mutua a aquel.

8) El autónomo, en previsión de superar el requisito económico de descenso en la facturación, puede renunciar en cualquier momento, e incluso evitar la reclamación de prestaciones indebidas, abonando directamente las prestaciones que no debió percibir.

5. PRESTACIÓN DE CESE DE ACTIVIDAD  PARA AUTÓNOMOS DE TEMPORADA.

Esta prestación, que en realidad es una extensión del cese de actividad extraordinaria del RDLey 8/2020, va dirigido a los trabajadores de temporada, que son aquellos autónomos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado en el RETA o REMAR durante los meses de marzo a octubre y hayan permanecido en alta en los citados regímenes como trabajadores autónomos durante al menos cinco meses al año durante ese periodo.

A estos efectos se considerará que el trabajador ha desarrollado su único trabajo durante los meses de marzo a octubre siempre que el alta como trabajador por cuenta ajena no supere los de 120 días a lo largo de los años 2018 y 2019.

Requisitos de acceso:

Serán requisitos para causar derecho a la prestación:

a) Haber estado de alta y cotizado en el RETA/REMAR como trabajador por cuenta propia durante al menos cinco meses en el periodo comprendido entre marzo y octubre, de cada uno de los años 2018 y 2019.

b) No haber estado de alta o asimilado al alta durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2018 y el 1 marzo de 2020 en el régimen de Seguridad Social correspondiente como trabajador por cuenta ajena más de 120 días.

c) No haber desarrollado actividad ni haber estado dado de alta o asimilado al alta durante los meses de marzo a junio de 2020.

d) No haber percibido prestación alguna del sistema de Seguridad Social durante los meses de enero a junio de 2020, salvo que la misma fuera compatible con el ejercicio de una actividad como trabajador autónomo.

e) No haber obtenido durante el año 2020 unos ingresos que superen los 23.275 euros.

f) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección.

La prestación será de un 70% de la base mínima de cotización de dicho régimen.

Los efectos son de 1 de junio de 2020 y tendrá una duración máxima de 4 meses. Para ello hay que solicitarlo antes del 15/07/2020 o se perderán días de prestación. 

No existirá obligación de cotizar, permaneciendo el trabajador en situación de alta o asimilada al alta.

Es incompatible con el trabajo por cuenta ajena y con cualquier prestación de Seguridad Social que el beneficiario viniera percibiendo salvo que fuera compatible con el desempeño de la actividad como trabajador por cuenta propia (ej. viudedad o incapacidad permanente total para otra profesión). Asimismo será incompatible con el trabajo por cuenta propia cuando los ingresos que se perciban durante el año 2020 superen los 23.275 euros.

La gestión, como no, es de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

También se regularizará a 31/01/2021 y el beneficiario puede renunciar en cualquier momento, e incluso evitar la reclamación de prestaciones indebidas, abonando directamente las prestaciones que no debió percibir.



19 junio 2020

... Y EL SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA, TAMBIÉN ES INCAPACITANTE.

Hace pocos días publicaba esta entrada "SIEMPRE DISCUTIDA POR EL INSS Y EL ICAM, PERO EN SEDE JUDICIAL SE SIGUE DECLARANDO QUE LA FIBROMIALGIA ES INCAPACITANTE". Y ahora añado, el Síndrome de Fatiga Crónica, también es incapacitante de forma absoluta. Así lo declara la sentencia del TSJ CAT nº 1482/2020 (RS 6264/2019) que me acaban de notificar. Las lesiones reconocidas son:


Está claro que es un cuadro gravísimo. Pues aún así, tanto el ICAM (SGAM) como el INSS denegaron la revisión de grado solicitada, considerando que no procedía la declaración en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta. Tras el pronunciamiento favorable en la instancia, la entidad gestora formalizó recurso de suplicación, ahora desestimado. Dice la sentencia:


En fin, es una satisfacción enorme, no solo por el resultado, sino porque detrás está la persona que sufre la enfermedad y que tiene que hacer frente a gastos enormes para recibir asistencia sanitaria no cubierta por el sistema público... Mucho sufrimiento, demasiado....

16 junio 2020

SIEMPRE DISCUTIDA POR EL INSS Y EL ICAM, PERO EN SEDE JUDICIAL SE SIGUE DECLARANDO QUE LA FIBROMIALGIA ES INCAPACITANTE.

Dos recientes sentencias, una dictada por un Juzgado de lo Social y otra por la Sala Social del TSJ CAT nos acaban de declarar el grado de absoluta para dos trabajadoras con pluripatología, pero en las que destacaba por su severidad, la fibromialgia. Las explico brevemente.

1. Sentencia del Juzgado Social nº 12 de  Barcelona, de fecha 16/03/2020.

En este caso mi representada, con un trabajo de los que la entidad gestora define como "liviano y sedentario", asimilable a la profesión de administrativa, le fue denegada la pensión de incapacidad permanente, ya que el ICAM (SGAM) consideró que las lesiones eran “Cervicalgia sin limitaciones funcionales. FM sin disfunción articular y SFC con estudio neuropsicológico dentro de la normalidad”.

En el relato de hechos probados, sin embargo, el Magistrado considera que las lesiones que efectivamente padece son: "un síndrome de fatiga crónica severa (grado III) con una fibromialgia grave asociada (grado III), caracterizado por una fatiga extrema y síntomas graves de dolor miofascial en múltiples partes del cuerpo, rebeldes al tratamiento; una cervicalgia C6-C7 de larga evolución; trastorno adaptativo de difícil control sintomático; y cefalea crónica, con crisis diarias de características tensionales". Y llega a dicho relato a través de la prueba pericial así como el ramo de prueba documental de la parte actora.

Pues bien, analizando las secuelas finalmente aceptadas en sede judicial, considera el juzgador que el seguimiento especializado por parte de dos unidades especializadas ha de prevalecer frente al dictamen de la SGAM. Dice al respecto: "...los informes de las Consultas Externas de Fibromialgia y Fatiga Crónica de los Hospitales Vall d’Hebron y Clínic de Barcelona no pueden ser descalificados en cuanto a su valor probatorio por el mero hecho de que estén actuando dichas clínicas como prestadoras de un servicio de salud privada, por cuanto hemos de suponer que los emisores de tales documentos están capacitados técnicamente y lo expuesto en ellos es conforme con las técnicas de diagnóstico objetivo que es exigible con la práctica médica, en tanto no se practique una prueba en contra de valor suficiente que permita desvirtuarlos en cuanto a su fiabilidad probatoria, pues no puedo otorgar tal carácter a la prueba documental propuesta por la demandada".

No puedo negar que el peso de la SFC, en grado III, es clave para declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta en este caso. Pero no tiene menos peso la fibromialgia, calificada como grave, llegando a decir en la sentencia al respecto, recordando además la doctrina del TSJ CAT:

"Cabe recordar, genéricamente, que la fibromialgia, incluida en el catálogo de enfermedades de la OMS, se caracteriza por ser una enfermedad que consiste en síntomas, principalmente dolorosos y de fatiga. Se califica cuando el número de puntos gatillo que se manifiestan dolorosos a la palpación supera el mínimo de 11 de los 18 previstos, pero el número de puntos dolorosos no determina la existencia ni la gravedad de la fibromialgia, pues individuos con 18 puntos gatillo pueden estar capacitados, mientras que personas con un número inferior de puntos gatillo pueden estar incapacitados parcial, total o absolutamente. Por lo tanto, la graduación de la fibromialgia va asociada a otros factores físicos y psicológicos adyacentes tales como depresión, fatiga, de modo que hemos de prestar especial cuidado y huir de automatismos, para lo cual deben constatarse los máximos elementos objetivos posibles.

Nos recuerda la STJ Cataluña, 5682/2019, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TSJCAT:2019:9551, que “su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado”.

Finalmente, concluye declarando una incapacidad permanente en grado de absoluta: "Es por lo tanto procedente estimar la demanda en su integridad, en aplicación de la doctrina antes citada debido a la eliminación de la capacidad de realizar cualquier actividad laboral a causa de las dolencias probadas. Ello es así por cuanto las limitaciones impiden realizar las tareas básicas de cualquier tipo de trabajo, incluso su normal desplazamiento al mismo".

2. Sentencia nº 1242/2020 del TSJ CAT, de 05/03/82020. (RS nº 4944/2019).

La peculiaridad de esta sentencia es que la sentencia de instancia denegó la declaración de incapacidad permanente -la trabajadora era administrativa de profesión-, en un supuesto en el quedó acreditado un cuadro de secuelas, a mi juicio grave, y que nos llevó a formalizar recurso de suplicación sin solicitar revisión de los hechos probados.

Las secuelas en cuestión, eran:


Pues bien, en contra del criterio de la Magistrada de instancia, el Tribunal, en respuesta al recurso de suplicación, estima el mismo y declara a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, ya que:


Por cierto, gracias a mi compañero, Oriol Arechinolaza, que fue quien redactó el recurso de suplicación.


3. Conclusión final.

Lo dicho en el título de esta entrada, siguen la SGAM/ICAM y el INSS discutiendo la virtualidad incapacitante de la fibromialgia cuando esta es severa. Afortunadamente la jurisdicción social, opina que sí pueden conllevar la declaración de incapacidad permanente, incluso absoluta, cuando es severa y el seguimiento se ha realizado en unidad médica especializada.