EL RECARGO DE PRESTACIONES EN ENFERMEDADES PROFESIONALES POR EXPOSICIÓN AL AMIANTO

En la batalla del reconocimiento de los daños causados por el amianto, otro aspecto importantísimo, por su carácter indemnizatorio y sancionador, es la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad cuando se causa el derecho a prestaciones económicas de seguridad social -y hace tanto referencia a posibles procesos de incapacidad temporal, como a las pensiones de incapacidad permanente o viudedad, etc...- que se generen por accidente de trabajo o enfermedad profesional, siempre y cuando exista(n) incumplimientos del empresario en materia de seguridad y salud; y exista nexo causal entre el siniestro y ese incumplimiento.

La cuestión no es baladí, que se imponga un recargo de prestaciones supone un incremento de las prestaciones entre un 30 y un 50%. Nada más y nada menos. Y son tres los sujetos que intervienen en su declaración:

1. El INSS, que es quien declara el derecho, el porcentaje y el sujeto responsable.

2. ITSS que realiza un informe preceptivo con la propuesta -o no- del recargo y las circunstancias del accidente o enfermedad.

3. La(s) empresa(s) responsables del pago por la infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

Ya explicábamos en una entrada anterior el efecto preventivo del recargo de prestaciones del antiguo art. 123 LGSS -hoy 164 de la actual LGSS RDL 8/2015-. Después de aquella entrada se dictó la conocida sentencia del TS, en Pleno, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil quince, RCUD Nº 2057/2014 -sentencia dictada, por cierto, en un procedimiento de Col.lectiu Ronda-, en relación al llamado "Caso Uralita", rectificó exprésamente su doctrina anterior para establecer la existencia de responsabilidad empresarial de URALITA, S.A. como sucesora de la anterior empresa ROCALLA, S.A., reseñando el triple carácter del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a saber, indemnizatorio para el trabajador, sancionador para la empresa, pero también prestacional, lo que lleva al alto tribunal a establecer la nueva doctrina favorable a la sucesión empresarial en la responsabilidad del pago. Añadía además, otras razones favorables a la sucesión empresarial:

" Pero aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que  en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos. 

De otro lado, no puede por menos que calificarse de hecho notorio que «Uralita, SA» -en sus diversas manifestaciones nominales y societarias- ha sido desde 1900 empresa líder en la fabricación de productos que contenían amianto, así como que no ha resultado ajena a la lucha sindical y médica para la protección frente al citado producto [hubo incluso una Comisión Nacional de Seguimiento del Amianto], cuya condición cancerígena fue ya declarada en 1977 por el Parlamento Europeo, así como mal podía considerarse ignorante de toda la problemática que en torno al material se planteó en ella misma y en la controlada -por ella- «Rocalla SA», desde que en 1962 se estableció la primera limitación a la exposición asbesto y hasta la completa prohibición de su utilización por Orden de 7/Diciembre/2001, que traspuso al derecho nacional la Directiva Comunitaria 1999/77/CE. Todo ello consta al detalle en cualquier hemeroteca y figura pormenorizadamente en Internet".

No era, en este caso concreto, una cuestión menor. Si se hubiese fallado a favor de URALITA, S.A. son cientos, tal vez miles, los trabajadores que no habrían percibido aquel incremento de las prestaciones de seguridad social.

Llegados a este punto, y enlazando ahora con el propósito de esta entrada, tengo que mostrar mi perplejidad respecto a la falta de imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en muchos rincones de la geografía española con respecto a las empresas que utilizaron amianto en su proceso de producción en general, y con respecto a URALITA, S.A. en particular.

¿Está el INSS y la ITSS a nivel nacional imponiendo el recargo de prestaciones cuando se declara una enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto? La respuesta contundente es que NO. Una simple busqueda en el CENDOJ, exclusivamente en sentencias de TSJ, con las palabras claves "amianto" y "recargo prestaciones" arroja los siguientes datos:

Total busqueda: 679

Catalunya: 277

País Vasco: 95

Madrid: 59

Galicia: 51

Andalucia: 39

Comunidad Valenciana: 36

Castilla-León: 34

Y el resto de CCAA no las reseño por ser inferiores.

Si aquella búsqueda la refinamos con la palabra "URALITA", el resultado es -solo lo más significativo-:

Total busqueda: 306

Catalunya: 197

Madrid: 31

No voy a ocultar que en el resultado de sentencias de Catalunya la incidencia de las obtenidas por Col.lectiu Ronda con respecto a cualquier otro operador jurídico es abismal. Pero no puedo dejar de mostrar mi extrañeza que exista tantísima diferencia con respecto a otras CCAA´s en las que sabemos a ciencia cierta que se trabajó con amianto, y está plenamente acreditado que URALITA estaba presente, con las mismas deficiencias en materia de seguridad y salud que en Cerdanyola o Castelldefels, como por ejemplo, en Getafe.

Incrementar las prestaciones por la vía del recargo es tan importante como la indemnización civil que pueda obtener la víctima y sus perjudicados, ya que supone, al final, una mayor pensión mensual, durante toda su vida. Y sí, para la empresa es una "sanción", pero de alguna forma ha de reparar el daño causado.

De hecho, el Tribunal Supremo viene reiterando que el recargo que procede con respecto a URALITA, S.A. es del 50%, el máximo posible, ante los graves incumplimientos en materia de seguridad y salud, el alto número de trabajadores afectados y las graves consecuencias de aquella exposición.

Ya sabemos que ni ITSS está actuando de oficio en las exposiciones de los ex-trabajadores del amianto. Y el INSS, ya no es que no actúe de oficio, es que no informa a los pensionistas por enfermedad profesional de la posibilidad de solicitar el recargo en cuestión. Ni tan siquiera cuenta con un formulario tipo para poder solicitarlo.

Pues bien, los operadores jurídicos -abogados, sindicatos de toda clase, asociaciones de afectados, etc...- hemos de concienciar, primero a los afectados, y después a las administraciones, que el recargo de prestaciones es un derecho, reparador del daño causado, y que las empresas que los expusieron al amianto han de pagarlo. 

Y no, ni todo el dinero del mundo, podrá pagar el daño y el sufrimiento que causó -que de hecho está causando- el lobby del amianto. Pero tampoco tienen ninguna intención, ni de pedir perdón, ni de intentar mitigar aquellos daños. Nuestro deber, exigirlo, pero no solo con la declaración de prestaciones por enfermedad profesional o con las indemnizaciones adicionales. También con el recargo de prestaciones....y no todo el mundo lo está haciendo.

Fuente: El diario.es

CONTROL INCAPACIDAD TEMPORAL POR ENFERMEDAD COMÚN. DATOS A 24/05/2017.

Ante las diferentes voces que parecen negar la situación de "seguimiento y fiscalización" que sufren los trabajadores de este país por parte del INSS, Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, y muy especialmente en Catalunya por parte del ICAM -perdón, ahora SGAM- paso a reflejar los datos estadísticos del INSS a fecha de 24/05/2017, comparándolos con los del mes de abril. Vamos con ello.

• Duración media de los procesos de IT con respecto al total de bajas médicas con alta del sistema (solo protección del INSS). Antes añadir que, si el total de procesos del sistema es de 94.584, de ellos 20.996 son de Catalunya, por lo que solo hago la comparación con CCAA de "parecida" dimensión, es decir, con un número importante de procedimientos de IT:

ANDALUCIA.............................Abril: 55,41        Mayo: 58,55  días

CANARIAS...............................Abril: 49,69        Mayo: 50,50 días

CATALUNYA.............................Abril: 28,14       Mayo: 30,07 días

BARCELONA...........................Abril: 27,47        Mayo: 29,35 días

GALICIA...................................Abril: 57,2          Mayo: 61,20 días

MADRID...................................Abril: 45,17        Mayo: 46,27 días

COMUNITAT VALENCIANA.....Abril: 55,02        Mayo: 56,68 días

PAIS VASCO ...........................Abril: 30,05        Mayo: 32,46 días

TOTAL NACIONAL...................Abril: 42,87        Mayo: 45,21 días.

No hace falta ser un genio para ver que en Catalunya seguimos siendo unos auténticos campeones en curarnos más rápido que los demás....Ironía a parte, continuamos siendo la CCAA, con mucha diferencia, en que los procesos de IT tienen una menor duración, solo superados por Navarra, pero allí solo tuvieron 3.688 procesos en abril y 3.542 en mayo -frente a nuestros casi 21.000. Solo el País Vasco tiene números parecidos a los nuestros. 

En cuanto al resultado de bajas médicas con alta del sistema, pero en exclusiva referencia  a procedimientos controlados por mutuas colaboradoras, el resultado de duración media guarda cierto paralelismo, pero es más sangrante:

ANDALUCIA...............................Abril:  35,08     Mayo: 36,98 días

CANARIAS.................................Abril:  39,32     Mayo: 41,31 días

CATALUNYA...............................Abril:  23,91     Mayo: 25,17 días

BARCELONA.............................Abril:  22,54     Mayo: 23,70 días

GALICIA.....................................Abril:  48,15     Mayo: 51,25 días

MADRID.....................................Abril:  25,97     Mayo: 27,49 días

COMUNITAT VALENCIANA........Abril: 41,51     Mayo: 43,40 días

PAIS VASCO..............................Abril:  29,17     Mayo: 30,73 días

TOTAL NACIONAL.....................Abril:  30,92     Mayo: 32,60 días

No se dejen engañar. El incremento en la duración de las bajas médicas responde seguramente a una simple operación aritmética, ya que los datos de abril hacen referencia al resultado hasta febrero, y el de mayo a los datos consolidados hasta marzo. En uno u otro caso, sea el control realizado por el INSS o por las mutuas, Catalunya, entre las CCAA con mayor número de procesos de IT es el lugar donde las bajas médicas tienen una menor duración -15 días respecto al total nacional si el control es del INSS; 7 días si es el control es de mutua-. Pero en Catalunya actúa el mismo denominador común: la SGAM (o ICAM, como aún le seguimos llamando los antiguos). Inadmisible e injusto, profundamente injusto.

Altas médicas del ICAM

EL COMPLEMENTO DE NECESIDAD DE TERCERA PERSONA EN LA DECLARACIÓN DE GRAN INVALIDEZ. ESPECIAL INCIDENCIA EN SITUACIONES DE REVISIÓN DE GRADO.

Cuando el legislador reformó el complemento de necesidad de tercera persona en la Ley 40/2007, aunque parecía claro que su objetivo era reducir el tradicional incremento del 50% de la base reguladora a un importe inferior calculado sobre el 45%, lo cierto es que la reforma se le escapó de las manos al entonces Gobierno socialista de Zapatero e introdujeron una fórmula de cálculo de aquel complemento que, en la actual redacción del art. 196.4 LGSS 2015 (RDL 8/2015), dice lo siguiente:

"Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

Seguramente la intención del legislador era reducir el importe final que percibiría el pensionista, ya que en aquel momento la atención a la dependencia estaba despegando en nuestro país -luego el Sr. Rajoy destrozó todo el trabajo previo en reconocimiento de dicha prestación-. Pero el efecto perseguido fue el contrario, y aquel cálculo de "sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador" resultó que arrojaba un importe mensual superior, no ya al 45%, sino incluso al antiguo 50%.

El INSS defendió desde un primer momento que aquel cálculo conllevaba anualizar el complemento para después dividirlo entre 14 pagas, a lo que muchos juristas -y especialmente desde Col.lectiu Ronda- nos opusimos, entendiendo que el resultado de aquella operación se multiplicaba directamente por 14. Uno de los primeros pleitos, que llevé personalmente, y que fue objeto de pronunciamiento del TS, ponía en evidencia la "discordancia" entre lo que el INSS interpretaba y lo que nosotros defendíamos que debía aplicarse. La postura de la entidad gestora era ratificar la intención del legislador de "recortar" la prestación. Nuestra postura significaba mejorar, y de forma importante, el antiguo complemento. Así, en aquel supuesto el cálculo, según la interpretación, arrojaba estos resultados:

1) Según nuestra interpretación, correspondía sumar: 45% de la base mínima de cotización de 699,90 euros= 314,96 euros (a) + 30% última base de cotización (1.440,48 euros) = 432,14 euros (b). En total (a) + (b) = 747,10 euros mensuales que se percibirían en 14 pagas.

2) El INSS multiplicaba aquellos 747,10 € por 12, que a su vez dividía por 14, siendo el resultado de 640,37 euros mensuales.

Es curioso como, en cualquier caso, al ser la base reguladora de 1.148,99 euros mensuales, la entonces nueva fórmula de cálculo era mucho más favorable para el trabajador, ya fuese el 50% - 574,50€- o el 45%.

Resolvió a nuestro favor el TS -en RCUD 4351/2010-, del que fue ponente Mª Luisa Segoviano, ratificando como correcta nuestra interpretación de la norma.

Un inciso. La Ley 40/2007 introdujo una reforma silenciosa y casi oculta en la forma de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común -las más numerosas del sistema-, en las que desde entonces, a efectos de determinar el porcentaje de base reguladora, y con carácter previo a determinar el que corresponda por el grado de invalidez, se determinará el mismo según los años de cotización exigibles para alcanzar el 100% de la jubilación -antes 35 años y que con la Ley 27/2011 serán 37 años-. Eso supone que las pensiones de aquellas personas con menores carreras de cotización -como siempre y mayoritariamente, mujeres- vean reducida su pensión. Pero el legislador "olvidó" aplicar ese efecto sobre el complemento de tercera persona, lo que nos lleva, en pensiones humildes, a que dicho complemento sea casi siempre un valor superior al 50% de la base reguladora e incluso en ocasiones tan importante en cuantía como la pensión principal. Bendito despiste, por cierto...

Hoy, casi 10 años después de aquella reforma, aún se producen nuevas cuestiones al respecto. La que ahora comento es que ocurre en aquellos casos en que el beneficiario fue declarado en situación de incapacidad permanente con carácter previo al 1/1/2008, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, pero sin embargo la revisión del grado que comporta la declaración de Gran Invalidez se produce después de aquella fecha. No hace falta que explique que el nuevo cálculo supone un complemento mucho más cuantioso para el pensionista que el que resultaría de aplicar directamente el 50% sobre la base reguladora. Hasta donde yo conozco el TS no se ha pronunciado expresamente, pero sí lo ha hecho ahora nuestro TSJ en una de nuestras reclamaciones, concretamente en la TSJ CAT nº 3337/2017, de fecha 19/05/2017, que confirma la sentencia favorable que obtuvimos en el Juzgado Social nº 26, revocando la resolución administrativa que no aplicaba la, ya no tan nueva, forma de cálculo del complemento. 

Consideraba el INSS, y por eso recurrió en suplicación, que el cálculo del complemento de tercera persona se debía calcular en este supuesto de acuerdo a la normativa anterior a la Ley 40/2007 ya que, entiende, el hecho que de con anterioridad a la entrada en vigor de aquella reforma ya hubiese sido declarado en situación de incapacidad permanente, concretamente en situación de IPT,  supone que se aplique la antigua normativa.

Al margen que la irretroactividad sería de aplicación solo a las normas desfavorables o restrictivas de derechos, aquí se produce el efecto contrario, y es que el trabajador accede con el nuevo cálculo del complemento a una cuantía superior. Afortunadamente, el TSJ CAT, siguiendo la doctrina de otras CCAA como la del STSJ, sala de lo social de Navarra, nº 171/2013, de 24/06/2013 (suplic. Nº 165/2013), ha resuelto que la fecha del hecho causante fija la normativa de aplicación, sin que quepa en el caso aplicación retroactiva alguna.

En fin, muy consolidada ya la forma de cálculo según defendimos inicialmente desde 2008, parece evidente que ya siempre deberá aplicarse el criterio más favorable al pensionista. Hasta que el legislador "desempolve" sus tijeras, claro.....

Fuente: http://www.freepik.es

LA SILICOSIS SIGUE PRESENTE EN EL SIGLO XXI. ¿RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL "AGRAVADA"?.

Cuando los compañeros de Col.lectiu Ronda decidimos abordar nuevamente la responsabilidad empresarial de muchas empresas que expusieron laboralmente a sus trabajadores al amianto -ya se intentó en las décadas de los 70 y 80-, pero especialmente de URALITA, S.A., tuvimos que "bucear" en el pasado para demostrar que las premisas que llevaron al Tribunal Central del Trabajo -y luego al TSJ Catalunya- a exculparles no eran ciertas. Aquellas dos cuestiones alegadas eran, primero el supuesto desconocimiento científico del daño a la salud que provocaban las fibras de amianto y segundo, la ausencia de normativa protectora de los trabajadores. Y la verdad es que desde un primer momento el hilo del que pudimos "estirar" era el amplio conocimiento histórico sobre la silicosis, a la sazón, la primera enfermedad profesional reconocida en nuestro país, del género de las neumoconiosis, como lo es también la asbestosis provocada por el amianto. Sí, y es que ya desde al menos los años 40 se dictaron las siguientes normas respecto a la silicosis:

• Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico

• El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la silicosis, y la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

A qué extremos de conocimiento se ha llegado con respecto a esta concreta fibrosis pulmonar por exposición al polvo de sílice que incluso disponemos del Instituto Nacional de Silicosis, organismo altamente especializado en el diagnóstico y tratamiento de dicha enfermedad profesional.

Así las cosas, nuestro actual listado de enfermedades profesionales (RD 1299/2006) sigue incorporando aquella patología dentro de las reconocidas como tales -que no olvidemos, de acuerdo al antiguo art. 116 LGSS 1994 y actual 157 LGSS 2015, exime al trabajador de prueba alguna sobre su calificación profesional-, y señala al respecto:

- Códigos del 4A0101 al 4A0114, polvo libre de sílice, "silicosis", entre otras actividades en Fabricación de carborundo, vidrio, porcelana, loza y otros productos cerámicos, fabricación y conservación de los ladrillos refractarios a base de sílice. O Trabajos en chorro de arena y esmeril, y muchas otras.

Entonces, más de 70 años después, lo lógico es pensar que se trata de una enfermedad erradicada de nuestro mapa de siniestralidad laboral. Y sin embargo la realidad es completamente diferente, y, a pesar del conocimiento científico y de la protección específica de la normativa a los trabajadores expuestos al polvo de sílice, hoy, en 2017, se siguen produciendo, no ya solo procesos de incapacidad permanente, sino incluso fallecimientos. Veamos un par de ejemplos.

SILESTONE.

Muy de moda desde hace unos años, este material se utiliza a modo de "mármol" en cocinas y baños, e incluso como pavimento. Su ficha de seguridad, elaborada por su fabricante, COSENTINO, es muy clara de la peligrosidad de este producto.

Son ya varios los medios de comunicación que han publicado noticias relativas a trabajadores afectados por este producto (AQUÍ, AQUÍ, AQUÍ). 

Es más, una reciente sentencia del TSJ de Catalunya de fecha de 24 de febrero de 2017, Roj: STSJ CAT 1872/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:1872 Id Cendoj: 08019340012017101403, confirma un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto por el INSS a una empresa en la que quedó acreditado que el trabajador manipuló el SILESTONE. Destaco algunos paisajes de la sentencia:

1) En cuanto a la enfermedad profesional: "TERCERO.- Por resolución del INSS de 5/06/2013 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad profesional, ello atendiendo a las siguientes lesiones: "silicosis con leve trastorno ventilatorio obstructivo y prueba broncodilatación positiva, volúmenes pulmonares con ligero atrapamiento aéreo y ligero descenso de la capacidad de difusión del CO". En fecha 4.09.2014 se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 17 de Barcelona que es firme y cuyo Fallo no consta, que declaró probada la existencia de las siguientes lesiones: "silicosis con trastorno ventilatorio moderado, hipoacusia con pérdida global binaural del 52,8%, utiliza audífonos (el valor indicado es sin audífonos), neuropatía del nervio cubital derecho, por atrapamiento y compresión del mismo a nivel de codo, de grado moderado, discopatía L5-S1 con clínica de lumbociatalgia sin signos clínicos de afectación radicular". La sentencia declaró probado que "la silicosis y la hipoacusia derivan del trabajo que llevó a cabo el demandante para la empresa demandada".

2) En cuanto al material manipulado "SEXTO.- La empresa demandante trabajó con mármol natural pero también, y en una gran medida, con el conglomerado de nombre comercial SILESTONE cuyo contenido en sílice cristalino es mucho más elevado que el del granito. La empresa actora se trasladó en 2003 a Olesa de Montserrat, siendo el periodo desde entonces de mayor carga de trabajo en la empresa. Entre los años 2008 y 2009 se implantaron equipos de mecanización en húmedo en el banco de trabajo de SILESTONE y se comenzaron a utilizar equipos de protección individual respiratoria. Fue en aquellos años que SILESTONE proporcionó a la empresa demandante información escrita sobre los riesgos derivados del tratamiento de su producto. (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social) En el año 2010 el albarán de entrega de productos SILESTONE ya indicaba que debían adoptarse medidas de seguridad tales como "evitar o minimizar la generación de polvo", empleando siempre un sistema de aporte de agua en las tareas de mecanizado".

3) En cuanto a la adopción de medidas preventivas: "OCTAVO.- En la ficha de datos de seguridad del SILESTONE de abril de 2009 se indicaba que "la elaboración (cortar, moler y otros tratamientos) e instalación del SILESTONE puede generar polvo" y que "la elevada concentración de sílice presente en SILESTONE hace especialmente importante un uso diligente por parte del profesional", que "el polvo generado en la elaboración del producto contiene sílice (SiO2)" y que "una inhalación prolongada y/o masiva sílice cristalina puede causar fibrosis pulmonar y neumoconiosis como la silicona, así como un empeoramiento de otras enfermedades pulmonares". Se añadía que "la exposición al polvo debe ser monitorizada y controlada con medidas de protección adecuadas como la instalación de sistemas de ventilación, captación de polvo, sistemas de limpieza por vacío y uso de protección individual tipo FFP3". (documento nº 2 de la demanda) Esa ficha se la entregó a la empresa actora en 2009. (hecho reconocido en la página 4 de la demanda) El fabricante había informado genéricamente de los riesgos desde 2005. (hecho reconocido en la página 4 de la demanda)".

Lo que lleva al magistrado de instancia, y se confirma en suplicación, a afirmar que existe responsabilidad empresarial por la exposición laboral al polvo de sílice, ya que "En este caso aparece clara la vinculación directa entre las infracciones de la normativa de seguridad laboral de la que el empresario es deudor y la enfermedad profesional contraída por el trabajador que ha determinado su declaración en incapacidad permanente total para su profesión habitual . Es cierto que la empresa pudo adoptar alguna medida para paliar el impacto de la inhalación de polvo de sílice pero lo hizo cuando el daño se había ya producido, dejando largo tiempo al trabajador, según se desprende del informe de la Inspección sin la protección necesaria de lo que deriva claramente la enfermedad que le aqueja vinculada al trabajo desempeñado y que, como se ha dicho, le ha conducido a la situación de incapacidad permanente que se le ha reconocido siendo en consecuencia la imposición del recargo en el mínimo del 30% plenamente proporcional a la infracción cometida y a la falta de diligencia empresarial con un claro incumplimiento de la recurrente de su deber de garantizar la seguridad y salud laboral del trabajador".

ROCA SANITARIOS, S.A.

Esta es otra empresa que niega sistemáticamente que sus trabajadores hayan estado expuestos a polvos nocivos como el de sílice -también lo niegan con respecto al amianto, pero eso ya lo comentaré en una próxima entrada-. Así, por ejemplo he podido acceder a una reciente sentencia del TSJ Catalunya de fecha 27/02/2017, Roj: STSJ CAT 703/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:703 Id Cendoj: 08019340012017100605 -no sé quien es el letrado que asumió este tema- en que se  declara probado que el trabajador, ya jubilado, solicitaba la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional "Va treballar per l'empresa ROCA SANITARIO, S.A., en la categoria professional de "especialista esmaltador de bañeras de grado 11", des del 16.3.59 fins el 4.10.85. Es dona per íntegrament reproduït l'informe aportat com a doc. 1 per l'empresa demandada, respecte al procés d'esmaltat de banyeres de ferro, en el que treballava el demandant.No s'ha acreditat, en el present procediment, que el demandant, en la seva etapa laboral a l'empresa demandada, entrés en contacte amb el sílice, risc que no apareix identificat en l'actual avaluació de riscos d'aquest lloc de treball". Y, claro, si no existe riesgo de exposición laboral, mal puede declararse la enfermedad profesional.

Pero lo que en aquella sentencia no se pudo declarar probado, sin embargo sí ha quedado acreditado en nuestra sentencia, también del TSJ Catalunya, de fecha 25/02/2016, Roj: STSJ CAT 1888/2016 - ECLI: ES:TSJCAT:2016:1888 Id Cendoj: 08019340012016101274, y confirmada esta misma semana por el Tribunal Supremo, considera probada la existencia de polvo de sílice en el centro de trabajo de ROCA SANITARIOS, S.A. en Gavà. Se reseña en los hechos probados de esta resolución:

"El Informe IC/B 1234.02 relativo a la actividad de la entidad Roca Radiadores en la planta de Gavá manifiesta que la actividad de Porcelana Sanitaria es una actividad en la que hay un alto y conocido riesgo silicogeno ya que la sílice forma parte importante de las materias primas empleadas. Siendo una de los trabajos de más riesgos por la gran cantidad de polvo generado, el desbarbado. (documento número 33 del ramo de prueba de la parte actora)".

"El informe ICB 272/13 que tiene constancia de trabajadores de la empresa Roca Sanitario S.A. que han padecido pneumoconiosis de trabajadores de la planta de Gavá desde el año 1989 hasta el año 1998. (documento número 30 del ramo de prueba de la parte actora)".

Cuando señalaba que desconozco el letrado que llevó la defensa y representación de la primera de las sentencias comentadas -la que declaró que no existe riesgo de exposición al polvo de sílice en la empresa ROCA SANITARIOS-, no lo hago con ánimo de crítica, pero sí con  cierto enfado, ya que existen, los acabamos de identificar, informes de ITSS y del actual Institut Català de Seguretat i Salut Laboral que acreditan todo lo contrario.

Siguiendo con nuestra sentencia, finalmente se declaró el derecho de la viuda e hijos a la indemnización civil adicional derivada de la enfermedad profesional, ya que "cabe concluir que es la empresa Roca Sanitario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración de la responsabilidad de daños y perjuicios que le reclama la parte actora , ya que él es el titular de la deuda de seguridad y los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ya que actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad como deudor de seguridad tenía que acreditar el haber agotado toda diligencia exigible, lo que no ha realizado ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, y no justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía como deudor de seguridad".  E insisto, el TS ha declarado firme dicha sentencia con desestimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina que formalizó contra la misma.

CONCLUSIÓN.

Desde 1941 hasta 2017 han transcurrido demasiados años para que se sigan diagnosticando a trabajadores enfermos por silicosis. Y el recargo de prestaciones y la indemnización civil adicional, aunque reparan en parte el daño causado -¿se puede poner precio al dolor, y más aún cuando se produce el fallecimiento de un ser querido?-, no deben ser las únicas medidas contra las empresas incumplidoras de sus obligaciones preventivas. Es hora ya que se aplique el antiguo art. 197.2 LGSS 1994 -actual 244.2 LGSS 2015- que establece, en sede de responsabilidades por falta de reconocimientos médicos, "el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de efectuar los reconocimientos médicos previos o periódicos la constituirá en responsable directa de todas las prestaciones que puedan derivarse, en tales casos, de enfermedad profesional, tanto si la empresa estuviera asociada a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como si tuviera cubierta la protección de dicha contingencia en una entidad gestora".

Cada vez que se diagnostica hoy a un trabajador como "silicótico" se atestigua el fracaso de los organismos que han de velar por el cumplimiento de nuestro sistema de prevención de riesgos laborales, pero aún más el desprecio de algunas empresas por la salud de sus trabajadores y por la deuda de  seguridad que tienen respecto a los mismos.....y eso ha de conllevar no solo la imposición del recargo de prestaciones y la indemnización civil adicional, sino también la responsabilidad "agravada", y la imposición del art. 244.2 LGSS, declarando a la empresa como responsable directa de todas las prestaciones.