jueves, 15 de noviembre de 2018

RECARGO DE PRESTACIONES: RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y CASO FORTUITO.

Una reciente sentencia del TS, de la que ha sido ponente Vicente Sempere Navarro, ha venido ha señalar que la doctrina de casación permite que sean responsables en supuestos de contratas y subcontratas, en cuanto al recargo prestaciones del art. 164 LGSS, la empresa principal junto a la auxiliar, incluso aunque no se trate de contrata de la "propia actividad", reiterando doctrina, por cierto. (acceso a la sentencia del TS y el comentario a la sentencia efectuada por Ignasi Beltrán).


Pues bien, aunque parece una buena noticia, la realidad es que no siempre es fácil conseguir la extensión de la responsabilidad a otras empresas, y lo veremos claro mediante el caso que ahora expongo, en la que se declaró en sede de suplicación, no ya solo la solidaridad en el recargo, sino la propia existencia del mismo, ya que tanto ITSS como el juzgado de lo social habían considerado que nos encontrábamos ante un caso fortuito. Lo explico -reproduciendo en parte el recurso de suplicación formalizado-:

1. COMO TUVO LUGAR EL ACCIDENTE DE TRABAJO. Tal y como relata Inspección de Trabajo, en fecha 24/02/2014 la trabajadora se encontraba limpiando en la comunidad de propietarios de la Calle xxxxx de Barcelona, y limpiando una puerta en la que había un clavo -entendemos que era un tornillo saliente-, al pasar el paño, se lo clavó.



Hay que añadir además que el clavo o tornillo estaba en mal estado absolutamente oxidado.


La herida se infectó, al parecer por la bacteria denominada streptococcus pyogenes, que le provocó la destrucción del tejido adiposo y del tejido muscular subyacente, siendo diagnosticada de fascitis necrosante. Hasta la fecha ha causado las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente en grado de total derivadas de dicho accidente. La presencia del clavo o tornillo no estaba señalizada y no se advirtió a la trabajadora de su existencia.


2. INCUMPLIMIENTOS OBSERVADOS EN CARENCIAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y DE FALTA DE PREVENCIÓN EN RIESGOS LABORALES Evidentemente la causa principal del accidente es la existencia en el centro de trabajo de “una zona peligrosa” y de “un riesgo grave e inminente” en cuanto a las causas relativas a la organización de la prevención:


- El mantenimiento preventivo fue inexistente o inadecuado.
- Fallos o inexistencia en la detección, evaluación y gestión de los riesgos inherentes al centro de trabajo.
- La trabajadora no había recibido ni formación ni información en materia de prevención de riesgos laborales.
- No le fueron entregados EPIS -guantes en este caso- de ningún tipo.
- No se realizó vigilancia de la salud.
- No existía evaluación real de los riesgos en el puesto de trabajo de la comunidad de propietarios.


Llama la atención la defectuosa coordinación de actividades en materia preventiva, tanto por parte de LIMPIEZAS, S.L., como de la empresa cliente de la misma, en este caso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.



De hecho, El accidente se ha producido por la presencia del clavo o tornillo sin proteger, pudiendo dar lugar a otros accidentes de características similares en tanto en cuanto no se ha retirado.



Y, así, las medidas preventivas a adoptar eran -inexistentes o muy deficientes en el momento del accidente-:


- Realizar una correcta evaluación de los riesgos presentes en el puesto de trabajo .
- Efectuar coordinación de actividades empresariales.
- Eliminar el clavo o tornillo o en su defecto, proteger a la trabajadora de su posible contacto.
- Dar formación e información a la trabajadora, entregar equipos de protección individual.

Por tanto, se han infringido al menos, los siguientes preceptos:


- Arts. 4, en relación al 3 y 2 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en tanto en cuanto la puerta era un equipo de trabajo en defectuoso estado -clavo oxidado-, originando un grave peligro para el trabajador.

Art. 3 del Real Decreto 486/1997, por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en los Lugares de Trabajo,que establece la obligación del empresario de adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo. La limpieza, el mantenimiento y señalización de los lugares de trabajo forma parte, entre otras, de las condiciones para que se materialice dicha obligación.


3. IMPOSICIÓN DEL RECARGO DE PRESTACIONES. La Ley General de la Seguridad Social, en su antiguo artículo 123, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual 164 LGSS 2015), establecía el recargo a todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional que se incrementarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 

El recargo debe aplicarse a todas las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, incluidos los subsidios de incapacidad temporal y de prórroga de esta situación que se perciben durante la tramitación de los expedientes de incapacidad permanente. 

Por tanto debe demostrarse fehacientemente la relación de causalidad y el incumplimiento de las medidas de seguridad para considerar a la patronal responsable del recargo.

En definitiva, para que proceda el recargo son necesarios los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente.
b) Que esa vulneración y omisión haya sido causa del accidente o de la enfermedad profesional, o sea, relación causa a efecto entre el hecho y la falta.
c) Que exista prestación económica derivada del accidente de trabajo o enfermedad profesional.


Requisitos que entendemos concurren en el supuesto que ahora nos ocupa, ya que consideramos el accidente de trabajo como grave por que, en materia de Prevención de Riesgos se han incumplido las obligaciones específicas señaladas en el hecho segundo y las generales del propio art. 123 LGSS (164 LGSS 2015), 24 LPRL, y el art. 19.1 del Estatuto de los Trabajadores: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Y además, existe, tal y como ha precisado el Tribunal Supremo, un deber real de vigilancia, concreto y continuado, que es el único que puede eximir al empresario del postulado de la norma que establece en principio su responsabilidad de manera directa; obligación de vigilar que tiene el empresario y que debe llevarse a cabo en cualquier lugar en donde se desarrolle su actividad, y que, en el supuesto que ahora nos ocupa, entendemos es evidente que no ha cumplido. 

Aunque la sentencia ahora recurrida – y antes la Inspección de Trabajo- han podido constatar los graves incumplimientos en materia de seguridad y salud, recordemos que el hecho probado quinto señala que «la empresa no había realizado ni la formación en prevención de riesgos laborales ni la información a la trabajadora accidentada (prevista para el mes de marzo), ni consta entrega alguna de EPIS. Tampoco había realizado la vigilancia de la salud», y se constata la existencia de infracción administrativa, y propone la correspondiente sanción (hecho probado noveno) ya que ni tan siquiera había realizado la evaluación de riesgos laborales del lugar del accidente -el técnico ni tan siquiera visitó el centro de trabajo-, sin embargo, entienden que no cabe imputar responsabilidad en cuanto al recargo de prestaciones, porque entiende que la empresa “no tiene responsabilidad”. Y lo justifica señalando que:

- En el supuesto que la empresa hubiese realizado la ERL no hubiera sido posible prever el riesgo producido por el contagio de una bacteria, el cual, dice, se produce de forma totalmente fortuita.

- La empresa podía haber determinado el riesgo por corte, pero no podía proteger al trabajador ya que no existe protección individual del riesgo de infección.


Sin salir de nuestro asombro, ante una empresa totalmente incumplidora en sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, tenemos que recordar, ante las afirmaciones de Inspección de Trabajo y de la sentencia recurrida que:

1) Sin corte en la extremidad, nunca se habría producido la infección. Y es más el lamentable estado en que se encontraba el clavo -oxidado-, ponía de manifiesto sus condiciones de salubridad y el grave riesgo de sufrir una infección bacteriana quien estuviese expuesta al mismo.

2) Además, aunque parece olvidarlo la Inspectora, la exposición a agentes biológicos, entre los que se encuentran virus, bacterias, hongos y parásitos responsables de las infecciones de la piel, son considerados como agentes contaminantes que se encuentran o se manejan en los puestos de trabajo. Es decir, la posible exposición es un factor de riesgo. Al respecto, consta en la NTP 822 -folios 170 al 174- con respecto a los «agentes biológicos», en la Tabla 5 -Infecciones bacterianas de origen profesional- que la infecciones por estreptococos -y como «agente» precisamente el que nos ocupa en este caso, el streptococcus pyogenes, están presentes, entre otras ocupaciones, en el «PERSONAL DE LIMPIEZA» (folio nº 172).

3) Sí existía protección posible, ya que la protección de las manos suele realizarse mediante guantes o cualquier elemento que cubra la mano o parte de la mano con el propósito de proporcionar protección frente a un riesgo específico. En general, se denominan guantes de protección. Los guantes deben seleccionarse basándose en la evaluación de riesgos, que implica la identificación de los peligros y la determinación del riesgo por exposición a esos peligros. Pero claro, la empresa no evaluó el riesgo y no pudo determinar el nivel de protección y los guantes específicos que necesitaba la trabajadora, en este caso de protección frente a cortes y microorganismos.


4. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AMBAS EMPRESAS. El artículo 24 de la Ley 31/95, establece, en resumen, la obligatoriedad de COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES en materia de prevención de riesgos laborales, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, o cuando existe subcontratación de actividades, a fin y efecto de proteger a los mismos.


Dicho artículo, en su apartado segundo, indica que el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información e instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.



Es más, establece la obligación del propietario del centro de trabajo de velar por que contratistas y subcontratistas cumplan con la normativa de riesgos laborales.


Y, en función de lo dispuesto en el art. 24.3 LPRL, el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de la empresa principal en materia de infracción de normativa de prevención de riesgos laborales, junto con el empresario contratista y subcontratista.


5. JURISPRUDENCIA. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL CUASI-OBJETIVA. Es, a todas luces evidente el efecto preventivo que cumple el recargo de prestaciones del art. 123 LGSS, así como el efecto "punitivo" en caso de incumplimiento, pero que solo actúa en caso de empresario infractor, no con carácter general. Lo que lleva a que su mantenimiento ya que es útil, adecuado al fin previsto y en absoluto desproporcionado, ya que se aplica exclusivamente cuando el "deudor de seguridad" hace caso omiso a sus obligaciones en materia de seguridad y salud de sus trabajadores.


No está de más recordar como interpreta el Tribunal Supremo esta figura, y así, en la sentencia de 12 de junio de 2013 -accede a la resolución-, viene a señalar la procedencia de su aplicación -art. 123 LGSS- incluso en un supuesto de agresión a un trabajador en un atraco en el centro de trabajo. Destacamos:



Además de lo ya expuesto, y teniendo en cuenta la RESPONSABILIDAD CUASI-OBJETIVA que determina la existencia del recargo de prestaciones del actual art. 123 LGSS, es la empresa la que tiene que demostrar y probar que adoptó todas las medidas posibles para evitar el daño en cuestión.



Así, debemos hacer referencia al "especial deber de protección" establecido por el Alto Tribunal en materia de daños derivados de accidente de trabajo. Así, se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010, dictada en Sala General. Esta sentencia viene a reconocer la RESPONSABILIDAD CUASI-OBJETIVA DEL EMPRESARIO ante la existencia de un daño derivado de accidente de trabajo. 

Y ello sin olvidar que el art. 96.2 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece, plasmando la doctrina del Tribunal Supremo que hemos comentado, literalmente, la inversión de la carga de la prueba, que pertenece, en este caso, a las empresas demandadas en materia de recargo de prestaciones.


6. CONCLUSIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN. Por tanto, aquí no cabe hablar de caso fortuito o mala suerte. El riesgo era previsible -el propio INSHT informa en sus notas técnicas de la posibilidad de contagio con respecto a esta bacteria concreta- y podía ser perfectamente conocido por la empresa si aquella hubiese actuado con el mínimo de diligencia exigible -y no solo no realizó formación/información ni entregó EPIS, es que ni siquiera evaluó los riesgos del centro de trabajo-. Es que ni tan siquiera se estableció un protocolo para que la trabajadora pudiese ser atendida si hubiese sufrida una herida en el centro de trabajo. Es más, acreditado el accidente de trabajo - «corte con un clavo», solo podía exonerarse la empresa de su responsabilidad si hubiese adoptado todas las medidas de seguridad exigibles -e, insistimos, aquí no ha adoptado ni una sola-. Y es que, en definitiva, ¿si el contagio hubiese producido una infección por «tétanos»,conocida por todos, se habría denegado la responsabilidad empresarial?. Estamos seguros que no. Y entre la infección por streptococcus pyogenes y cualquier otro agente bacteriano, la virulencia -el tétanos puede producir la muerte- no nos puede llevar a considerar la concurrencia de caso fortuito. Y, lo que sí que es evidente es que sin accidente de trabajo no habría infección, y con medidas de seguridad -aquí todas inexistentes- se podría haber, bien evitado las consecuencias del mismo, bien haber mitigado el alcance de las lesiones.


Solo si el empresario hubiese adoptado todas las medidas legal y reglamentariamente exigibles podríamos entonces considerar la existencia de caso fortuito o de mala suerte. Aquí, no es que fracasase la actividad preventiva de la empresa, es que ni tan siquiera existió.


7. RESOLUCIÓN DEL CASO. Afortunadamente el TSJ CAT acogió favorablemente (acceso a la sentencia) nuestro recurso e impuso el recargo de prestaciones con carácter solidario a ambas empresas, negando la existencia de caso fortuito y estableciendo que debían ser responsables por aplicación del art. 164 LGSS 2015 ambas empresas, ya que niega que la actividad principal de ambas empresas no sea coincidente, y es que ataca directamente al razonamiento del juez de instancia y de ITSS, entendiendo que entendieron que "el servicio de limpieza contratado a una empresa tercera no entra dentro de lo que es inherente a su ciclo productivo, conclusión a la que tampoco puede llegar esta Sala, ya que si hay algún servicio inherente a una Comunidad de Propietarios es el de su conservación en el tiempo, en que necesariamente se incluye la limpieza".



Los argumentos de la sentencia dictada en suplicación son los siguientes:

A. En cuanto a la inexistencia de caso fortuito:
"A este respecto, resulta que la ITSS no propuso al INSS el recargo de prestaciones en base a que: 1)En el supuesto de que la empresa hubiera realizado la evaluación de riesgos de forma correcta y cumpliendo los requisitos de la normativa de prevención de riesgos laborales, no habría sido posible prever el riesgo producido por el contagio de una bacteria a la trabajadora, el cual se produce de forma totalmente fortuita, razonamiento con el que no puede estar de acuerdo la Sala ya que en caso de accidente de trabajo se incluyen todas las consecuencias derivadas del mismo, tal como establece el art. 115.2.g) de la Ley General de la Seguridad Social , que incluye: "Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación" , no estando ante un caso fortuito del art. 1105 del Código Civil , por cuanto pincharse con un clavo mientras se está limpiando una superficie y la subsiguiente infección era previsible y evitable, todo ello en consonancia con el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 4 de mayo de 2015, RCUD 1281/2014 ; 2) Por otra parte, si la empresa hubiera determinado el posible riesgo por corte no se podría haber establecido ningún equipo de protección individual que protegiese contra el riesgo de infección por una bacteria, razonamiento en el que no puede estar de acuerdo esta Sala, ya que si la trabajadora hubiera utilizado un EPI adecuado de los establecidos en el Real Decreto 770/1997, de 30 de mayo, es decir, un guante adaptado a los riesgos existentes no se habría producido el corte ni por ende la infección. Por último la ITSS, sí sanciona la infracción administrativa consistente en no haber realizado la evaluación de riesgos, de acuerdo con el art. 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los arts. 4 y 6 del real decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, porque solo tenía hecho el relativo a su domicilio social y no el del centro de trabajo en el que trabajaba la actora, de manera que no podía determinarlos en absoluto".

B. En cuanto a la solidaridad en el recargo de prestaciones:
"Por último, y en cuanto a la responsabilidad solidaria de ambas empresas se establece en aplicación del art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , sobre coordinación de actividades empresariales, en tanto que la empresa de la trabajadora, Dek Limpiezas 3000, S.L., no evaluó los riesgos laborales existentes en las trabajos de limpieza de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 , siendo esta última la titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente incumpliendo el precepto que señala: " El
empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores" , disponiendo, por su parte, el art. 42.3 de la LISOS que: "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".


8. VALORACIÓN FINAL. Es cierto que la resolución favorable del TSJ determina la responsabilidad solidaria de la comunidad de propietarios porque entiendo que en este supuesto sí existe coincidencia en la actividad productiva entre ambas empresas. Ahora bien, a la luz de la doctrina expuesta en la reciente TS de la que nos hacemos eco, también debería ser la empresa principal responsable, incluso sin coincidencia en la actividad subcontratada, toda vez que es propietaria del centro de trabajo en el que se desarrolla la actividad, y debe cumplir con las obligaciones que en aquella condición le son inherentes en materia de prevención de riesgos laborales, en el que se incluye, para nosotros siempre ha sido evidente, la coordinación empresarial con las empresas concurrentes en el mismo centro de trabajo.


En definitiva, y me permito la licencia de parafrasear a Ignasi Beltrán "En la línea apuntada en mi anterior entrada, es urgente que el marco normativo combata de forma integral y eficaz los severos niveles de precariedad presentes en la externalización productiva". Y es que, el supuesto ahora comentado es el de una trabajadora de la limpieza, a tiempo parcial, que es declarada en una situación de incapacidad permanente en grado de total a resultas del accidente de trabajo. Resultado: una pensión de tan solo 422 € mensuales -y recordemos que en AT/EP sólo se perciben 12 pagas-....precariedad absoluta.



En fin, seguimos avanzando.....







Me encanta cómo me ha descrito mi sobrina Lucía!!









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