A VUELTAS CON EL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD. ASPECTOS POLÉMICOS.

Rajoy -¡hacía tiempo que no escribía su nombre!- mediante la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre. (acceso a la norma), y con efectos de 1 de enero de 2016, estableció el llamado "complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", que se incorporó la LGSS 1994 en su art. 50 bis -hoy es el art. 60 de la LGSS 2015-. Fue una norma dictada en plena campaña electoral y, al margen de otras cuestiones problemáticas, se dictó con un efecto temporal muy concreto, y es que solo sería aplicable a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuyo titular sea una mujer, según se establecía en la disposición final 3 de la Ley 48/2015.

En resumidas cuentas, lo que establece aquel "complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente", es un incremento de la pensión en un porcentaje que se determina según el número de hijos. A saber:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

Muchas cuestiones se han debatido en torno a dicho "complemento". Éstas son algunas de ellas:

1. ¿Se aplica a todas las pensiones de jubilación?. Pues resulta que el TC ha contestado negativamente, y sostiene que no es de aplicación en la denominada jubilación voluntaria anticipada a partir de los 63 años -modalidad del art. 208 LGSS- (ACCESO AL AUTO DEL TC). Y lo hace en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, para mí de forma injusta, ya que cómo indicaba el Magistrado: "el artículo 60.4 LGSS contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el artículo 60.1 LGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada". Sin embargo, el TC entiende que "En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su «carrera de seguro», la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable".

Pues nada, según el TC quien se jubila anticipadamente de forma "voluntaria" es de mejor condición, olvidando que se puede causar dicha pensión desde la situación de demandante de empleo, con o sin prestación económica, y expulsado de facto del mercado laboral. 

2. ¿Es de aplicación, en supuestos de revisión de grado de incapacidad permanente, a hechos causantes anteriores a 1/1/2016?. Pues a esto también ha dado respuesta el TC, en respuesta a una reciente cuestión de inconstitucionalidad -desde mi punto de vista perfectamente justificada- del Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, responde de forma negativa, ya que: "la disposición cuestionada no carece de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista del impacto económico de la norma. Como bien advierte la fiscal general del Estado, el reconocimiento del complemento a aquellos hechos causantes producidos a partir del 1 de enero de 2016 tiene un impacto económico inicialmente nulo, que se irá incrementando paulatinamente a medida que se vayan reconociendo nuevas prestaciones contributivas por jubilación o incapacidad laboral. Pero si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS, hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad". 

Está claro, el Constitucional considera el "impacto económico" para dictaminar si una norma es discriminatoria o no...el lector valorará sí es correcto....(ACCESO AL AUTO DEL TC).

3. ¿Es discriminatorio que solo se aplique a mujeres?. ¿Y si en un matrimonio fue el padre el que se dedicó al cuidado de los hijos y no la madre?. ¿Qué ocurre si los progenitores son ambos de sexo masculino?. Pues ya tenemos nuevo lío, aunque en dicho sentido se ha elevado una cuestión prejudicial por parte de la Magistrada Glòria Poyatos  (ACCESO AL AUTO DEL TSJ ICAN) con las siguientes cuestiones:

1ª)-¿El artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el "complemento por maternidad" concurrente en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, como el controvertido en el asunto principal que excluye de forma absoluta e incondicional a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as , es causa de discriminación en materia de retribución, entre trabajadoras- madres y trabajadores- padres?

 2ª)-¿La prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de dicha Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?.

3º) ¿ El artículo 2 (párrafos 2 º, 3 º y 4 º) y artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida como la controvertida en el litigio principal, que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?

 4º) ¿La exclusión del demandante, del acceso a la bonificación derivada del "complemento por maternidad" español, se opone al mandato de no discriminación contenido en el artículo 21.1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/364/01)?

Ya veremos que respuesta nos dará el TJUE....Pero no es la única cuestión planteada al respecto, ya que parece ser que el Juzgado Social nº 3 de Girona ha elevado una cuestión en parecidos términos. El tema, que lo lleva el compañero de profesión, Ferran Casas, abogado del bufete Lleal Tulsà de Girona, manifestó que "entender que los hijos son de la mujer y que, por lo tanto, se le tiene que compensar únicamente a ella, entendemos que no responde a la realidad social de hoy. Hoy, tanto los padres como las madres tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones y, por tanto, entendemos que este artículo vulnera el principio de igualdad", (ACCESO A LA NOTICIA EN LA CADENA SER). Veremos que dirá también en este supuesto el TJUE.

Desconozco no obstante, si existe alguna cuestión en que se manifieste la discriminación de la norma si los progenitores son ambos de sexo masculino. 

OPINIÓN PERSONAL. Pues que confiar en el TC para que emita veredictos en que quede patente la discriminación de la legislación española en materia de seguridad social con respecto a determinados colectivos, es francamente difícil. Nos queda, eso sí, abrir camino por la vía del TJUE, cómo ha ocurrido con la evidente discriminación de las trabajadoras a tiempo parcial en materia de jubilación y desempleo, en las que el TC se ha visto obligado a ir a "remolque"....(aquí lo explico con más detalle, en el blog de los Estudios de Derecho de la UOC), y es que "el TJUE nos ha enseñado el camino. Por ahí debemos transitar".

Noticia publicada en la Cadena SER.

CRITERIO DEL INSS PARA LA APLICACIÓN DE LA STC 688/2019 (PARCIALIDAD Y BASE REGULADORA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN).

La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica ha publicado el Criterio de gestión nº 17/2019, de fecha 12 de agosto de 2019, en material de "Porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial". (ACCESO AL CRITERIO)

El citado criterio se publica toda vez que no se ha procedido por parte del Ejecutivo a sustituir la norma declarada inconstitucional, y establece las siguientes pautas de actuación, en aplicación de la STC por parte de todas las direcciones provinciales del INSS. A saber (resumen):

1. La sentencia del TC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación.

Cabe precisar que la sentencia del TC no afecta al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común previsto en la letra b), del artículo 197.1 del TRLGSS, en relación con lo previsto en el apartado 3 del artículo 248.1 del mismo texto legal, sin perjuicio de que en dicho cálculo se integre el del porcentaje de la pensión de jubilación.

2. La aplicación de la sentencia del TC conlleva que en aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación se tomen en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada.

3. En consecuencia, la sentencia del TC a la que se hace referencia surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019, fecha de su publicación en el BOE y, desde ese momento, la nueva forma de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación -en lo que al porcentaje aplicable a la base reguladora se refiere-, se ha de tener en cuenta en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de beneficiarios que hubiesen trabajado a tiempo parcial.

En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, la sentencia del TC señala expresamente que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.

4. Por tanto, se revisarán:

4.1. Expedientes de pensión de jubilación y reclamaciones previas que a 12 de agosto de 2019 se encontraran pendientes de resolución.

Dichos expedientes y reclamaciones previas se resolverán aplicando la sentencia del TC.

4.2. Resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación que a 12 de agosto de 2019 no fuesen firmes.

Este epígrafe se refiere al supuesto en el que, habiendo sido desestimada -expresa o tácitamente- la reclamación previa formulada contra la resolución administrativa, a la fecha de publicación de la sentencia no hubiere transcurrido el plazo para formular demanda judicial ni la misma haya sido interpuesta.

En estos casos, a la fecha de publicación de la sentencia la situación administrativa es definitiva en vía administrativa, pero no es aún firme, por lo que se revisará de oficio o se resolverá, según se trate de desestimación expresa o tácita- aplicando la sentencia del TC, con fecha de hecho causante y efectos económicos que hubieran correspondido inicialmente.

Esperemos que, como indican, actúen de oficio, recordando que la prestación de jubilación es imprescriptible. Y en todo caso, si no se reclamó judicialmente, cabe instar al INSS para que revise la resolución inicial.

Enlace a la noticia en la revista de la Seguridad Social.

EL TSJ CASTILLA-LEÓN APLICA LAS SENTENCIAS DEL TJUE Y EL TC SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL CÁLCULO DEL PORCENTAJE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Excelente sentencia la dictada por el Magistrdo Rafael Antonio López Parada, de fecha 11/07/2019, STSJ CL 2914/2019 (acceso aquí). La resolución se dicta tras el pronunciamiento efectuada por el TJUE sobre la cuestión prejudicial que este mismo TSJ redactó (aquí comentamos la sentencia del TJUE) y la posterior sentencia del TC sobre la misma cuestión (acceso aquí a nuestro comentario). El fallo de la sentencia es estimatorio del recurso de suplicación formulado por la beneficiario de la pensión de jubilación, determinando que el porcentaje de pensión de jubilación sobre la base reguladora debe efectuarse en igualdad de condiciones que si se tratase de un trabajador a tiempo completo. Y resuelve en dicho sentido ya que entiende que calcular el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización, aún a pesar del coeficiente multiplicador del 1.5, sigue resultando discriminatoria para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial, que son las que mayoritariamente son contratadas a tiempo parcial (establece como hecho notorio y oficialmente contrastado que el 75% de los contratos a tiempo parcial son suscritos por mujeres).

No voy a resumir la sentencia -son 24 páginas, por lo que es tarea imposible-, ya que el Magistrado López Parada ha realizado un esfuerzo jurídico absolutamente descomunal y, simplemente, hay que leerla. Pero es que además del razonamiento efectuado respecto a la constatación de la discriminación respecto a las mujeres, en su resolución aborda muchos otros temas, todos muy interesantes, algunos de carácter procesal y otros de aplicación de la normativa internacional. Son los siguientes -cito prácticamente de forma literal la sentencia-:

1) Sobre la admisibilidad del recurso de suplicación. Se plantea la Sala de oficio su competencia funcional para conocer del recurso, dado que la cuantía del mismo no alcanza la cifra de 3000 euros que franquea ordinariamente el acceso a la suplicación, conforme al artículo 191.2.g de la Ley de la Jurisdiccción Social. Y entiende que sí debe admitirse porque se trata de cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, siendo además una cuestión litigiosa que está dando lugar a numerosos conflictos judiciales; y porque el recurso se fundamenta en la invocación de vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y el artículo 191.3.f de la Ley de la Jurisdicción Social dice que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materias de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2) Sobre la admisibilidad de la nueva prueba presentada por la entidad gestora, en fase de alegaciones a la STJUE. Resuelve que no cabe su admisión -fundamentalmente un informe sobre el impacto económico de la posible sentencia elaborado por la DGOSS- ya que no se trata de ninguno de los documentos previstos en el artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

3) Sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Sala de carácter fáctico sobre la especial afectación de las mujeres por el trato desfavorable en materia de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera de cotización. Y señala al respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 asume que el número de mujeres afectadas por las normas desfavorables para los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera laboral es desproporcionadamente mayor al de hombre. Es más, afirma que ""Es un hecho notorio que en España el porcentaje de mujeres contratadas a tiempo parcial es muy superior al de hombres contratados a tiempo parcial y que dentro del colectivo de trabajadores a tiempo parcial es muy mayoritario el número de mujeres. En concreto y según la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística correspondiente al tercer trimestre de 2017, el total de asalariados en España es de 15.906.700, siendo hombres 8.332.000 y 7.574.600 mujeres. El número de asalariados a tiempo parcial total en el mismo periodo es de 2.460.200 (un 15,47% del total de asalariados), siendo 613.700 hombres (un 7,37% del total de hombres asalariados) y 1.846.500 mujeres (un 24,38% del total de mujeres asalariadas). Esto es, del total de trabajadores a tiempo parcial en el tercer trimestre de 2017, un 75% eran mujeres".

4) Sobre la ausencia de hechos probados al respecto en la sentencia de instancia y los hechos que puede tomar en consideración esta Sala para resolver el recurso. Dice al respecto que el demandante afirmo: "Efectivamente, el trabajo a tiempo parcial siempre ha tenido una gran incidencia en la mujer trabajadora, de modo que a la hora de solicitar y obtener una prestación, o no se tiene derecho, o este derecho disminuye respecto a los trabajadores a tiempo completo". Y la Entidad Gestora no lo negó, aunque también es cierto que no lo aceptó expresamente. Pero vuelve a afirmar que es un hecho notorio la incidencia de la parcialidad, contrastada en fuentes oficiales, sobre el colectivo femenino. Y la "prueba" efectuada por el INSS es rechazada, por no haberse realizado en el momento procesal oportuno, que era el acto de juicio oral.

5) Sobre el concepto procesal de notoriedad absoluta y general en el contexto social actual. Recuerda lo dispuesto en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". Insiste en que los datos de la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística tienen dicho carácter.

6) Sobre la distribución de la carga de la prueba a efectos de la valoración de la discriminación indirecta. Recuerda la Sala que para valorar los hechos a efectos de determinar si se produce una discriminación por razón de sexo hemos de recordar que es de aplicación el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera que si se apreciasen indicios fundados de discriminación por razón de sexo corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La Sala considera que sí existe una diferencia de trato desfavorable para las personas que durante su vida laboral y carrera de cotización han tenido contratos a tiempo parcial. Era la Entidad Gestora, aplicando las normas procesales sobre carga de la prueba antes referidas, y partiendo del hecho de que la distribución por sexos en el colectivo de trabajadores a tiempo parcial con coeficientes de parcialidad inferiores al 66,66% es mayoritariamente femenina y que dicha distribución se proyecta en el colectivo de trabajadores que accede a la pensión de jubilación con carreras de cotización en los que existen tales contratos a tiempo parcial "reducidos" quien debía probar las razones de carácter objetivo que justificasen el trato desigual.

7) Sobre la eventual justificación suficiente y proporcionada de la diferencia de trato. En relación con el anterior punto -distribución de la carga de la prueba- señala ahora el ponente que para declarar la ilicitud de la norma por razón de discriminación indirecta no basta con constatar que existe una diferencia de trato desfavorable y que la misma, aunque no tome formalmente en consideración el género, sí tenga un impacto de género desfavorable. Y es que cabe que la entidad gestora acredite que esa diferencia de trato está justificada por razones de todo punto ajenas a la discriminación por razón de género y que la norma es proporcionada a dichas razones, quedando excluida su naturaleza discriminatoria. Así, la entidad gestora introduce nuevas alegaciones sobre la naturaleza justificada y proporcionada de la norma desde el punto de vista de la contributividad, todas ellas son rechazadas -motivando ampliamente su decisión- por el Tribunal. Pero me quedo con dos de los motivos y sus correlativos argumentos en contra:

- En cuanto a la compensación de la diferencia de trato contraria a los contratos a tiempo parcial con medidas tales como el complemento por mínimos, el reconocimiento de periodos asimilados a cotización por parto (artículo 235 LGSS), el complemento de maternidad (artículo 60 LGSS), el reconocimiento de beneficios por cuidado de hijos (artículo 236 LGSS), el reconocimiento como periodo cotizado de los tres primeros años de excedencia por cuidado de menores de 12 años y el primero por cuidado a otros familiares, o el cómputo al 100 % de los dos años de reducción de jornada por cuidado de menor (artículo 237 LGSS), debemos reiterar lo ya dicho en el punto c sobre el complemento por mínimos y sobre las circunstancias familiares diversas debemos decir que la aplicación de tales elementos de compensación resulta aleatorio y dependiente de circunstancias familiares, por lo que no guarda ninguna relación directa con lo que aquí se discute. El Tribunal plantea lo que tantas veces hemos denunciado, que las medidas para reducir el impacto de género en las pensiones son mero "maquillaje" y no abordan la cuestión de fondo.

- En cuanto a la estimación del impacto económico de la supresión del coeficiente de parcialidad, que se valora en un total de 551,93 millones de euros, lo único que esta Sala puede decir es que el impacto económico de su decisión se limita a la diferencia prestacional litigiosa de la trabajadora recurrente, que supone 2789,34 euros en términos anuales. Pero si la Sala hubiera de decidir sobre la supresión de la norma de cálculo controvertida erga omnes difícilmente podría aceptar que el coste para los fondos públicos de la Seguridad Social se elevara como motivo para la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales.

7) Sobre los efectos sobre el litigio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 en la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019. Viene a confirmar los criterios de la Sala sobre la naturaleza discriminatoria por razón de sexo de la aplicación del coeficiente de parcialidad en el cálculo de la pensión de jubilación

Llegados a este punto, quiero efectuar una reflexión sobre el efecto doctrinal y el práctico de la sentencia.

En referencia al primero, está claro, lo hemos dicho muchas veces, que nuestro actual sistema de pensiones, en clave de género no se sujeta por ninguna parte. ¿Cuándo se planteará, por ejemplo, que las dos edades ordinarias de jubilación actuales son discriminatorias respecto a las mujeres, con carreras de cotización mucho más cortas que las de los hombres?. (Aquí y aquí, lo explico).

En cuanto al efecto práctico, la realidad es muy dura y el efecto muy "suave". Al final, la Señora Violeta Villar Láiz, pasa de un porcentaje de pensión del 53% al 80,04%, o sea de 390,52 € á 589,76 €. La pensión mínima era en el 2.016, fecha de efectos de la pensión en litigio, de 603,50 €. Resultado: percibe la misma pensión (*).....

Está claro, nos queda mucho camino para lograr la equiparación plena, en muchas materias, pero especialmente en relación a las pensiones, entre hombres y mujeres. 

(*) Ojo, sí tiene efectos de mejora en caso de concurrencia de pensiones o percepción de rendimientos derivados otros ingresos diferentes a la pensión.

Acceso a la sentencia