ETT Y EMPRESA USUARIA: LAS MEJORAS VOLUNTARIAS DE SEGURIDAD SOCIAL SON "RETRIBUCIÓN". TSJ CAT 398/2019

Interesante sentencia la dictada por el Magistrado Joan Agustí (en la misma sección que Amador García Ros y Miquel Àngel Falguera) (acceso a la sentencia, aquí), en que se declara el derecho de un trabajador de una ETT a percibir la indemnización establecida en el convenio colectivo  de aplicación de la empresa usuaria, y no la prevista en el convenio colectivo para ETT´S que era inferior a la del primero de aquellos.

La cuestión fáctica hace referencia a un trabajador contratado por una ETT y que es puesto a disposición de la empresa usuaria, a la que resulta de aplicación el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera logística de la provincia de Barcelona.

El trabajador en cuestión sufrió una accidente de trabajo in itinere, a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total.

Ambas empresas tenían cubierta mediante sendas pólizas de seguro, la obligación de indemnizar a sus trabajadores en virtud de lo dispuesto en sus respectivos convenios colectivos, la ETT, Generali Seguros para cubrir la garantía de incapacidad permanente absoluta, total y gran invalidez derivada de accidente de trabajo de personal de estructura en aplicación de Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal, siendo el importe previsto para Incapacidad permanente Total de 10.500 € -cuantía que le abonó en su totalidad-, y a su vez la empresa usuaria tenía contratada póliza de seguro de accidentes convenio con la compañía Allianz que cubría la compensación establecida en el art. 35 de CC de sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona. El importe correspondiente a IPT por accidente laboral era de 27.274,47.-€.

La sentencia de instancia desestimó la petición del trabajador de una mayor indemnización, ya que consideraba que era de aplicación el art. 42 CC ETT estatal y no el 35 CC de transportes por carretera, fundamentando su decisión en la STS 18/03/2004 y 7/2/2007 entendiendo que el concepto de mejoras voluntarias de seguridad social no debe incluirse en el concepto "retribución", y por tanto no existe al respecto obligación de "igualdad de trato", al no poder ser vinculadas aquellas al trabajo efectivo.

El recurso formalizado por la representación del trabajador entiende que la sentencia de instancia vulnera el art. 11 Ley 14/1994 en relación a la obligación de igualdad de trato prevista en la en el art. 5 de la Directiva 2008/104, referida a las ETT, y que es de aplicación la doctrina establecida en la STJUE 14.9.16 (¡¡¡Sí, sí, la famosa sentencia De Diego Porras!!!), así como la STSJ del País Vasco de 6.2.07. Entiende el recurrente que dicha normativa obliga a realizar una interpretación amplia e inclusiva del concepto "retribución" o "remuneración", lo cual llevaría a que la indemnización a la que tendría derecho es a la establecida para los trabajadores de la empresa usuaria.

Y el TSJ CAT entiende que es así, estimando el recurso, ya que, dice:

1. Una primera conclusión a la vista de la normativa alegada establece que: "La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo", añadiendo a continuación que " deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones (...)".

2. En segundo lugar porque la STSJ del País  Vasco alegada, aunque reconoce que "cierto es que nuestra conclusión parece contraria a lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 3741) anteriormente mencionada. Ahora bien, si no seguimos su criterio es por tratarse de una única resolución, dictada en recurso de casación ordinario (y no en unificación de doctrina), que analiza la cuestión desde la estricta  perspectiva de la discriminación que le plantean los ahí recurrentes y, por supuesto, por las razones que nos han llevado a sostener el criterio expuesto". Y en el supuesto concreto resuelve que el trabajador de la ETT tiene derecho al complemento de IT (mejora voluntaria) establecido para la empresa usuaria.

3. En tercer lugar, porque el criterio de la Sala de Suplicación es que la  STS de 7.2.07 fue dictada en materia de "ayuda alimentaria", por lo que ni se detecta ni se puede inferir en ninguno de sus razonamientos que queden excluidas las mejoras voluntarias de la seguridad social del concepto "amplio" de retribución, respecto al cual se ha referido el principio de igualdad de trato.

4. En cuarto lugar, porque la doctrina científica a, y cita directamente al professor Jaime Cabeza Pereiro, y su obra "La reforma de las empreses de trabajo temporal" (Editorial Bomarzo, 2011), llega a la conclusión que la Ley 14/1994, como norma de transposición de la Directiva europea, no utiliza ninguna de las tres excepciones del art. 5 respecto al mandato de igualdad de trato.

5. Y en quinto lugar porque la jurisprudencia reciente del TJUE -y cita y recopila diversas sentencias- ha ido conformando un concepto comunitario amplio de "retribución", incluyendo en dicho concepto las prestaciones de seguridad social, lo que permite considerar la indemnización causada por la declaración de IPT derivada de accidente de trabajo padecido cuando trabajaba para la empresa usuaria, como auténtica "retribución".

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia recopila y sintetiza lo expuesto anteriormente -en catalán, idioma original de la sentencia-:

"Per tant, del marc normatiu, de l'aportació de la doctrina científica i de l'evolució de la doctrina jurisprudencial exposats, podem inferir les següents premisses jurídiques per la resolució del plet:

-Que el mandat d'igualtat de tracte de l' art. 5é de la Directiva i de l' art. 11 de la llei 14/1994 en favor del treballador/a d'una ETT -respecte de les condicions essencials de treball i ocupació, retribució inclosa- es refereix, com a comparador hipotètic, al treballador/a que hagués estat directament contractat per l'empresa usuària.

-Que l'Estat espanyol, a la norma de transposició, l' art. 11 de la Llei 14/94 i com recordava el professor Cabeza Pereiro, no ha fet ús de les excepcions al mandat d'igualtat establerts als apartats 2on i 3er de l'art. 5é de la Directiva 2008/14.

-Que aquest mandat d'igualtat de tracte, com altres analitzats per la jurisprudència del TJUE (en relació als treballadors/es a temps parcial o contractats temporalment), en la mesura que desenvolupen un principi fonamental de la Unió Europea, no pot ser interpretats de manera restrictiva.

-Que, finalment, la jurisprudència del TJUE ha vingut incloent en el concepte "retribució" , totes les prestacions rebudes a conseqüència de la relació laboral, incloent-hi millores voluntàries de la seguretat social (prestacions del que la jurisprudència europea qualifica de "règims professionals de seguretat social"), fins i tot les que es perceben un cop extingida la relació laboral, sense que aquest caràcter retributiu quedi qüestionar pel fet que aquestes prestacions responguin -també- a consideracions de política social.

Per tant, la Sala, partint d'aquestes premisses jurídiques, i en plena congruència amb el criteri de la sentència del TJS del País Basc de 6.207 ja esmentat, ha de concloure que també la indemnització controvertida en el present cas, en tant que derivada o causada a conseqüència de la relació d'ocupació mantinguda pel demandant amb l'empresa usuària, ha de quedar inclosa en el concepte "retribució" i, per tant, afecta al mandat d'igualtat de tracte, conclusió que determina que el recurs hagi de ser estimat, si bé de forma parcial, atès que la condemna ha d'afectar, amb caràcter principal, a l'ETT empleadora, i només en forma subsidiària a l'empresa usuària, tal com es preveu a l' art. 16.3 de la Llei 14/94" .

Lo que conlleva finalmente el derecho del trabajador de la ETT a percibir la indemnización establecida en el convenio colectivo de la empresa usuaria -superior al que consta en el convenio de las ETT´S- condenando de forma principal a la ETT, y subsidiariamente a la empresa usuaria, absolviendo a las compañías aseguradoras.

Magnífica sentencia.....estaremos atentos a ver si se consolida dicha doctrina.

Acceso a la Directiva 2008/327