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21 octubre 2021

LA FORMA DE ESTABLECER EL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ES DISCRIMINATORIA PARA LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL (STC 155/2021).

Otro varapalo a nuestro sistema de protección de seguridad social respecto a las trabajadoras a tiempo parcial. Ahora mediante la Sentencia 155/2021, de 13 de septiembre de 2021, el Tribunal Constitucional, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad nº 1530-2021, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en relación con el artículo 248.3 LGSS. En el resumen dice: "Principio de igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo: nulidad parcial del precepto legal que regula las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial (STC 91/2019)". Acceso aquí: BOE-A-2021-17104

No es una situación nueva, ya que con anterioridad, tanto el TJUE como el propio TC se pronunciaron respecto al mismo problema, pero en relación a la pensión de jubilación. Lo comentamos en su momento en el blog:



Entonces, cuando se pronunciaron respecto a la pensión de jubilación, la cuestión era que las pensionistas que hubiesen trabajado y cotizado a tiempo parcial durante toda -o parte- de su vida laboral, no computaban, a efectos del porcentaje de pensión, el total del tiempo que estuvieron en alta en Seguridad Social, sino que, se aplicaba la regla de la disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c), de la LGSS 1994, en la redacción dada al precepto por el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. La paradoja era que el RDLey 11/2013, donde se creaba el conocido como "coeficiente global de parcialidad", facilitaba el acceso a las pensiones de seguridad social (aquí lo explicaba), pero mantenía un sistema, para el cómputo del tiempo cotizado para establecer el porcentaje sobre base reguladora, que finalmente fue declarado, primero contrario a la directiva europea 79/7 y después a la propia CE.

Ahora, aquella regla de la DA 7ª de la antigua LGSS se integra, desde la aprobación del nuevo Texto Refundido de la LGSS 2015, en el art. 248.3. La sentencia, y el artículo en cuestión son complejos. Intento explicarlos.

- El artículo en cuestión establece: "A efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) del artículo 247, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial".

- A su vez, el segundo párrafo de la letra a) del artículo 247 dice: "A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período".

Un ejemplo sencillo nos permitirá ver que supone. Imaginemos a una trabajadora a tiempo parcial, con una relación laboral al 50% de jornada, que permanece en dicha situación durante 15 años naturales. En su vida laboral, solo aparecen, por efecto de la parcialidad, como efectivamente cotizados, 7,5 años. La aplicación de la regla del coeficiente global de parcialidad (CGP), en su caso sería, claro del 50%, y el tiempo que necesita cotizar para acceder a la prestación de incapacidad permanente se reduciría en dicha proporción. Así, si tuviese 60 años, precisaría (art. 195.3 b LGSS) 10 años de cotización si fuese trabajadora a tiempo completo, pero en su caso, al aplicar el CGP (10 años*50%) con 5 años podría acceder a la pensión -acreditaba 7,5 años, se le facilita en consecuencia el acceso-. Ahora bien, y aquí es donde actúa la STC, para establecer los años cotizados, la regla del 248.3 supone que también actúa el CGP sobre el cálculo de los años cotizados para establecer la base reguladora -recordemos que en las pensiones de IP, antes de establecer el porcentaje según el grado de incapacidad, el art. 197.1 b indica que "al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1". Eso supone que a sus 15 años naturales, insisto, ahora para establecer el porcentaje sobre base reguladora, se realiza la operación de reducirlos según su CGP. En nuestro caso 15 años naturales * 50% = 7,5 años. A continuación, se multiplican esos 7,5 años por el coeficiente 1,5, del que resultan 11,25 años a efecto del cálculo de la BR, notablemente inferior a los 15 años que estuvo realmente de alta en seguridad social. Cierto que en sede de IP, el tiempo que le falte para acceder a la pensión de jubilación desde el hecho causante de la IP se considerará a tal efecto como cotizado - en nuestro ejemplo supone añadir 6 años más como cotizados-. Pero el efecto perjudicial no pasa por alto al TC, que claramente ve la diferencia entre el tiempo en situación de alta en seguridad social -15 años- y el tiempo considerado como cotizado a efectos de determinar la base reguladora -11,25 años-. Y eso es lo que ahora se corrige, entendiendo que debe considerarse, a efectos de determinar la BR todo el tiempo de alta en seguridad social, como si fuera un trabajador a tiempo completo, para evitar el efecto discriminatorio, recordando que aquellas trabajadoras ya se ven perjudicadas en primer lugar por su menor cotización -ajustada a su menor salario-.

Dejando ya el ejemplo, aquí vemos el resultado sobre el cálculo de una BR de IP real:

El resultado del promedio de su cotización era 515,52 € (52.923,12/102,66), pero los años cotizados según las reglas expuestas reducen la misma al aplicar 66,38% -resultado del inciso "al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1", y "contaminado" por el 248.3 ahora parcialmente declarado inconstitucional.

En este caso, se le concedió una IPT, que al 55% de 342,18 €, deja patente que nuestro sistema "falla" en la protección de las trabajadoras a tiempo parcial cuando la pensión resultante es inferior a una pensión no contributiva. Sí, es cierto, como se manifiesta por la Entidad Gestora y se refleja en la STC, que como garantía del sistema juega el complemento de mínimos para cada tipo de pensión -en este caso se aplica, y le supone incrementar la pensión hasta 508,50 € mensuales-...pero no parece lógico que el resultado de una pensión contributiva habiendo cotizado el mínimo necesario, sea tan baja. En fin, como dice el propio TC, en relación al artículo cuestionado, "este reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que, además, continúa afectando predominantemente a las mujeres trabajadoras, como ya apreció la STC 91/2019, FJ 10".

Pues bien, a partir de esta sentencia -por seguridad jurídica el TC no permite "revisar" situaciones ya firmes- las trabajadoras a tiempo parcial computan como cotizado a efecto de jubilación, y también de IP, todo el tiempo que estuvieron de alta en seguridad social. Y eso, es una buena noticia.

AMIANTO. RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES.

Se acaba de publicar esta Resolución del Parlamento Europeo (20/10/2021) en relación al amianto. He tenido conocimiento de la misma gracias al profesor Eduardo Rojo (mil gracias profesor, como siempre) y trata, en relación al amianto, y entre otras cuestiones no menos importantes, como pueda ser la retirada del mismo, "sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo" y el "reconocimiento e indemnización de enfermedades relacionadas con el amianto"... en una primera lectura, muy en diagonal, quiero destacar:

"C.  Considerando que el cáncer profesional más frecuente es el cáncer de pulmón, que representa entre el 54 % y el 75 % de los cánceres profesionales, y que el amianto es la principal causa de cáncer de pulmón (45 %)(8); que la exposición al amianto en combinación con el consumo de tabaco aumenta el riesgo de desarrollar cáncer de pulmón(9)";

"44.  Pide a los Estados miembros que faciliten los procedimientos de reconocimiento mediante la inversión de la carga de la prueba, en particular si los registros nacionales de trabajadores en contacto con amianto se han creado recientemente, y que establezcan una indemnización adecuada para los trabajadores que padecen enfermedades relacionadas con el amianto";

"47.  Recuerda que el efecto sinérgico del tabaquismo y la exposición al amianto aumenta considerablemente el riesgo de desarrollar cáncer de pulmón; pide a los Estados miembros que propongan un programa de abandono del tabaquismo para todos los trabajadores expuestos al amianto; reitera que fumar nunca debe ser una razón para excluir a un trabajador del reconocimiento de una enfermedad profesional relacionada con el amianto, así como del derecho a una indemnización y del tratamiento médico de la enfermedad";

"49.  Subraya la existencia de diferentes tipos de exposición no profesional al amianto con repercusiones potencialmente significativas para la salud humana, ya sea de origen paraprofesional (como la exposición al polvo de amianto que los trabajadores traigan a su domicilio involuntariamente), doméstico (debido, en particular, a objetos domésticos que contienen amianto) o medioambiental (incluyendo materiales existentes en edificios e instalaciones o de origen industrial)";

Muy interesente también que cite la obligatoriedad sobre la ampliación de la LISTA DE ENFERMEDADES RELACIONADAS CON EL AMIANTO. Dice así:


"En el estado actual de conocimientos, la exposición a fibras de amianto puede provocar, como mínimo, las siguientes enfermedades profesionales relacionadas con el amianto que los Estados miembros deberán incorporar por tanto en sus legislaciones nacionales:

—  asbestosis,

—  mesotelioma por inhalación de polvo de amianto,

—  enfermedades pleurales benignas, incluidas lesiones fibróticas, atelectasia redonda y derrame pleural benigno, provocadas por el amianto,

—  cáncer de pulmón, incluido el cáncer bronquial, por inhalación de polvo de amianto,

—  cáncer de laringe por inhalación de polvo de amianto,

—  cáncer de ovario provocado por el amianto.


El Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer ha observado asociaciones positivas entre la exposición al amianto y las siguientes enfermedades:

—  cáncer de faringe,

—  cáncer colorrectal,

—  cáncer de estómago".


O sea, nuestro RD 1299/2006 debe ser ampliado en varias enfermedades que aún no constan en el cuadro de enfermedades profesionales -las que he subrayado-.

Incluso menciona la perspectiva de género en la exposición....muy interesante....




19 octubre 2021

STS 3654/2021. PRESTACIONES INDEBIDAS. NO ES LO MISMO EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL REINTEGRO DE PRESTACIONES QUE EL DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REVISORIA DE LA ENTIDAD GESTORA.

Actualización 21/02/2023. En la línea de lo expuesto en el artículo inicial, el TS ratifica su doctrina, diferenciando entre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de revisión del art. 146 LRJS y la prescripción de la obligación de reintegro de prestaciones indebidas del art. 53 LGSS, en este caso con respecto a una pensión de viudedad. El efecto, el mismo, si la entidad gestora no ejerce la acción de revisión en el plazo de 4 años, prescribe, por una elemental cuestión de seguridad jurídica, la posibilidad de revisar la pensión indebidamente reconocida.

  • ECLI:ES:TS:2023:307 
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  • Sala de lo Social 
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  • Nº de Resolución: 104/2023 
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  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN 
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  • Nº Recurso: 502/2020
RESUMEN: Revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiario. Prescripción de la acción de revisión. Diferencias entre el artículo 146.3 LRJS y el artículo 45.3 LGSS de 1994 (actual artículo 55.3 LGSS de 2015). Aplica doctrina de la STS 61/2021, 19 de enero de 2021 (rcud 4637/2018), reiterada por la STS 952/2021, 29 de septiembre de 2021 (rcud 1087/2018), en las que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime, cuya doctrina ya determinaron las SSTS 61/2021 y 952/2021 que es la correcta.

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Curiosa esta reciente sentencia, en que el TS aborda, en referencia a una prestación muy residual, pensión en favor de familiares, pero con un alcance mucho más general -entiendo que a cualquier tipo de prestación que no sea desempleo-, la diferencia, en sede de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiario, entre el plazo de prescripción de la acción de revisión prevista en el artículo 146.3 LRJS y el plazo de prescripción de la obligación de reintegro del actual artículo 55.3 LGSS 2015.

El supuesto de hecho deriva del porcentaje de la pensión en favor de familiares reconocida, que efectivamente es erróneo y superior al que le correspondía a la beneficiaria. Ahora bien, la prestación había sido reconocida en el año 2008, pero el INSS no dictó resolución de comunicación de iniciación y audiencia previa de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios a finales de 2014, justo poco después de dar de baja de la prestación que tenia reconocida, por haber cumplido la edad establecida.

Aclaro, antes de seguir, que la Entidad Gestora tenía razón en cuanto a que la beneficiaria percibió una prestación mayor que la que le correspondía, al existir y es algo que no se niega, ya que el abono se efectuó en un porcentaje muy superior al que le correspondía, ya que, derivado del mismo fallecimiento, se solicitó la pensión en favor de familiares, pero también la de viudedad por otra beneficiaria.

La Entidad Gestora reclamó los cuatro años anteriores al inicio de la comunicación, en total 18.277,14 euros, y presentó la demandada en revisión del acto declarativo de derechos en perjuicio del beneficiario del art. 146 LRJS. La sentencia del Juzgado Social estimó la demanda, y posteriormente el TSJ desestimó el recurso de suplicación de la beneficiaria, declarando la procedencia del reintegro.

Una precisión, es evidente que el plazo de 4 años previsto en el art. 146 LRJS estaba ampliamente superado -prestación reconocida en 2008, acción iniciada en 2014, por tanto, más de 4 años-. Ahora bien, las prestaciones indebidas desde 2011 hasta 2014, en aplicación del actual 55.3 LGSS no estarían prescritas.

La cuestión que se planteó, según lo expuesto, en el recurso de casación para la unificación de doctrina era si la acción formulada por el INSS y la TGSS iniciadora de expediente de revisión de actos declarativos de derechos estaba o no prescrita en el momento en que se inició -o sea, aplicación del plazo del 146 LRJS-. Para ello, el INSS analiza, su doctrina anterior, y los dos artículos de aplicación. A saber:

1) Existe un plazo de prescripción para que la entidad gestora pueda ejercitar la acción (146.3 LRJS) de revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social, que son 4 años; acción que, anticipa el ponente, materialmente, podrá o no prosperar, pero que está destinada al fracaso si se interpone extemporáneamente, fuera de los límites que establece el precepto.

2) El artículo 45.3 (actual 55.3) LGSS se refiere a algo distinto, esto es, al plazo de prescripción de la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación; obligación de reintegro que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho. Y que también tiene un plazo de prescripción de 4 años, sin que se aplicable la retroactividad máxima de 3 meses, ya que el TS, por reforma legal, superó esa doctrina que limitaba los efectos si existía buena fe por parte del beneficiario.

¿Y qué decide el TS en este supuesto?. Estimar el recurso, ya que:

"En efecto, moviéndonos en el ámbito de la acción revisoria prevista en el artículo 146.1 LRJS, no cabe duda de que estamos ante una acción que permite a la Seguridad Social obtener tutela judicial cuando pretenda revocar, extinguiendo o modificando en perjuicio de sus beneficiarios, sus actos firmes declarativos de derechos, habida cuenta de que la Ley le impide la revisión de oficio y le obliga a acudir a la vía judicial para conseguirlo; a tal efecto, es la propia Ley la que establece un período de tiempo para que pueda ejercitar dicha acción; período temporal que se establece en términos de prescripción y en un período lo suficientemente largo para que pueda dispensarse esa tutela a las entidades gestoras, pero que no es indefinido puesto que su limitación está al servicio de la seguridad jurídica.

En el presente caso resulta evidente que habían transcurrido más de cuatro años desde que a la recurrente se le reconoció la prestación, que lo fue por resolución de 25 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual ha de computarse el tiempo prescriptivo, hasta que la entidad gestora acordó en fecha 29 de diciembre de 2014 iniciar expediente de revisión de actos declarativos de derechos. La consecuencia es que la acción estaba prescrita cuando se pretendió ejercitar".

Buena lectura.

  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
  • Nº Recurso: 1087/2018
  • Fecha: 29/09/2021
  • Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiario. Prescripción de la acción de revisión. Diferencias entre el artículo 146.3 LRJS y el artículo 45.3 LGSS de 1994 (actual artículo 55.3 LGSS de 2015). Aplica doctrina de la STS 61/2021, 19 de enero de 2021 (rcud 4637/2018), en la que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime, cuya doctrina ya determinó la STS 61/2021 que es la correcta.



14 octubre 2021

UAB. ASIGNATURA SEGURIDAD SOCIAL. MATERIALES. 2021-2022.

Hasta que no se resuelva el problema informático y no tengamos acceso al aula global, os cuelgo aquí los materiales:

- Guía docente 2021-2022. Acceso aquí.

- Sesión 13/09/2021. Historia SS y ordenación jurídica. Acceso aquí.

- Sesión 20/09/2021. Financiación. Entidades SS. Acceso aquí.

- Sesión 27/09/2021. Afiliación y encuadramiento. Acceso aquí.

- Sesión 04/10/2021. AT/EP. Acceso aquí.

- Sesión 11/10/2021. IT e IP. Acceso aquí.

- Sesión 18/10/2021. Jubilación. Acceso aquí.

- Sesión 25/10/2021. Solución prácticas IT-IP-Jubilación. Acceso aquí.

- Sesión 08/11/2021. Muerte y supervivencia. Acceso aquí y aquí. Soluciones práctica realizada en clase. Aquí.

- Sesión 15/11/2021. Desempleo. Acceso aquí (presentación), material complementario, guía práctica actualizada y práctica en clase.

- 1era práctica evaluable. IT, IP y jubilación: límite fecha entrega (acceso aquí): 29/11(2021.

- Sesión 22/11/2021. Estructura sistema seguridad social (aquí), Regímenes especiales (aquí) y cómputo recíproco de cotizaciones (aquí y ejemplo práctico aquí). Y un ejemplo resolución de jubilación con totalización de cotizaciones en dos países (aquí).

- Sesión 13/12/2021. Mejora voluntarias (Acceso aquí). Prestaciones no contributivas (Acceso aquí, aquí, aquí y aquí). El actual proyecto de reforma de las pensiones (Acceso aquí y aquí). Acceso a ejemplos de resoluciones sobre discapacidad, IMV y RGC (Acceso aquí).