Riesgo durante el embarazo y ERTE: El Supremo aclara la prevalencia de la suspensión inical por riesgo durante el embarazo respecto al desempleo-ERTE.
La STS 3988/2025 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de fecha 15 de septiembre de 2025, resuelve un recurso de casación para unificación de doctrina. La cuestión litigiosa es el de una trabajadora que reclamaba su derecho a continuar percibiendo la prestación económica por riesgo durante el embarazo después de que su contrato fuera suspendido al ser incluida en un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por COVID-19. Los tribunales inferiores inicialmente desestimaron su demanda, pero el Tribunal Supremo revoca estas decisiones, estableciendo que la suspensión del contrato por un ERTE no puede anular una suspensión previa por riesgo de embarazo, ya que "no es posible suspender un contrato de trabajo que ya está suspendido". Con esta doctrina, el Tribunal Supremo estima la demanda de la recurrente y le reconoce el derecho a seguir percibiendo la prestación, que además era muy superior. Os dejo el enlace, para mí, una buena sentencia...
RESUMEN: La trabajadora que está en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo tiene derecho a continuar en tal situación cuando se produce una situación de ERTE que afecta al resto de la plantilla y dicha trabajadora es incluida en el mismo.
Que hay, y no exagero, cientos de miles -millones, tal vez- de trabajadores afectados por los ERTES-COVID es algo de dominio público, no descubro nada. Pero hoy nos hemos despertado en el BOE con la publicación de las siguientes Resoluciones:
Las resoluciones son idénticas, firmadas por la Ministra de Trabajo, el Director General del SEPE y los representantes de CECA, AEB y UNCC, es decir, las asociaciones de las diferentes entidades financieras. ¿Por qué llegan a estos acuerdos?. Porque el aumento en el número de solicitudes, unido a las restricciones de movilidad aprobadas para hacer frente al COVID-19, reflejan un momento de especial necesidad para muchas personas trabajadoras. Y, dicen, con los presentes Convenios se pretende compensar, al menos de manera parcial, el impacto negativo que tal situación puede provocar sobre su renta disponible.
Objeto del Convenio.
- Que de forma ordinaria, desde antiguo, el pago de las prestaciones y subsidios por desempleo se realizará entre los días 10 y 15 de cada mes.
- Que la TGSS pone a disposición de las entidades financieras el importe correspondiente al pago de la nómina por desempleo antes del día 7 de cada mes.
- Que, a partir de ahora, podrán disfrutar los beneficiarios de desempleo del importe de dicha prestación con anterioridad a su fecha de pago efectivo por el SEPE.
Beneficiarios.
- Las personas a las que se les reconozca una prestación o subsidio por desempleo desde el 1 de mayo (inclusive), con efectos económicos entre del 14 de marzo de 2020 y la fecha de fin de vigencia de este Convenio, siempre que la gestión de la prestación o subsidio sea competencia del SEPE.
- Cada persona beneficiaria sólo podrá acceder al anticipo regulado en el presente Convenio una sola vez, coincidiendo con el abono de la primera mensualidad de prestación por desempleo o subsidio a la que tuviera derecho tras la solicitud del anticipo.
- Y no podrán modificar la cuenta bancaria de abono de la prestación por parte del SEPE, hasta que se produzca la compensación del anticipo recibido.
Anticipo.
- El importe máximo del anticipo será equivalente a la cuantía diaria que se recoge en la resolución de aprobación de la respectiva prestación o subsidio por desempleo multiplicada por el número de días existente desde la fecha de inicio de devengo que consta en la citada resolución hasta el último día del mes anterior al mes en que se aprueba dicha resolución. A estos efectos, se debe tener en cuenta que las mensualidades se consideran de 30 días en todo caso. O sea, que cabe anticipar hasta 1 mes y medio de prestación.
- La entidad adherida compensará el importe anticipado del abono una vez que se haya producido el pago de las prestaciones o subsidios a través del circuito financiero por la TGSS, aplicando en su caso las condiciones específicas que se pudieran haber acordado.
Obligaciones de las partes.
- Entidad Financiera. El anticipo no es automático, lo que comporta que se compromete al estudio del mismo. Pero no está obligada a realizarlo, y no cabe recurso contra su decisión.
- SEPE. Proporcionar a la Entidad Financiera la información relativa a las prestaciones y subsidios reconocidos con fecha de inicio del pago posterior al 14/03/202, de personas que tuvieran el cobro domiciliado en la misma.
Condiciones de los anticipos.
- No hay intereses, no hay comisiones, no hay obligación del beneficiario a solicitar el anticipo, ni de la entidad financiera a reconocerlo.
CONCLUSIÓN.
No me gusta...me parece bien, Y ES NECESARIO, que los trabajadores en ERTE cobren de una "puñetera" vez, pero este mecanismo me parece que está poniendo de relieve que algo grave está pasando en las arcas del Estado... y que puede que la epidemia económica sea muchísimo más grave de lo que ya pensábamos....No es de recibo que los trabajadores deban pedir un anticipo de prestaciones que ya deberían haber cobrado este pasado 10/05/2020. Eso no es un anticipo, es pagar con retraso.
Otro RDLey más, ahora el esperadísimo Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Ya ha sido abordado por numerosos especialistas (Ignasi Beltran, por ejemplo) por lo que nada puedo aportar al debate en cuanto a los ERTES-FM ó ETOP. Pero sí quiero aportar mi grano de arena respecto a dos cuestiones de mi ámbito, la prestación de desempleo aparejada a aquellas suspensiones de los contratos de trabajo y la cotización a la Seguridad Social. Vamos con ello.
1. DESEMPLEO EXTRAORDINARIO COVID-19.
El art. 3 de este RDLey, de forma escueta, establece:
"Artículo 3. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.
1. Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020.
2. Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020".
Si acudimos a los artículos que señala del RDLey 8/2020, aquellos dicen:
- El art. 25 (apartados 1 al 5) RDLey 8/2020, en esencia, establece que los ERTES, sean de FM o ETOP, por causa del COVID-19, a efecto de las prestaciones de desempleo que deriven de aquellos, supondrá que los trabajadores beneficiarios tendrán derecho a desempleo contributivo aunque carezcan del período cotización mínimo necesario para ello y además no computará el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo respecto a futuras prestaciones de desempleo que pueda causar. (aquí y aquí, lo comento).
Nota: La cuestión es que la duración de esta medida estaba prevista en el art. 25.2 b) RDLey 8/2020 estableciendo que «la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa», y que posteriormente la Disposición adicional primera del RDL 9/2020 señaló que «la duración de los expedientes de regulación de empleo.... no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19...». Ahora, si no hay acuerdo de prórroga posterior, se establece como fecha final hasta el 30 de junio de 2020.
- Y el art. 25.6 RDLey 8/2020 regula la aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas.
Nota: Este apartado 6º se modificó por la disposición final 8.3 del Real Decreto-ley 15/2020, estableciendo como se aplica la prestación de desempleo extraordinaria cuando se trata de trabajadores fijos discontinuos (aquí lo explico), en síntesis, se les protege, como ocurre con los trabajadores en ERTE a tiempo completo, incluso aunque el fijo discontinuo no tenga derecho a desempleo por no haber cotizado el tiempo suficiente. Eso sí, con un límite máximo de 90 días y por una cuantía que usualmente será del 80% IPREM. Ahora, si no hay acuerdo posterior, se establece como fecha final hasta el 31 de diciembre de 2020. Se justifica que para esta modalidad de contratación se prolongue más allá del 30/06/2020, ya que el llamamiento puede ser posterior a dicha fecha.
De todas formas, que no se nos escape que la DA Primera, entre otras cuestiones, establece que se podrá "... prorrogar las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen". O sea, que parece más que evidente que la fecha de efectos del desempleo extraordinario se va a prolongar bastante más allá del 30/06/2020.
2. EXONERACIÓN/REDUCCIÓN COTIZACIONES.
El RDLey 8/2020 estableción un sistema de exoneración de cuotas durante la situación de ERTE FUERZA MAYOR-COVID 19, y en concreto (aquí lo comento):
- Se establecía, en los ERTES por causa de fuerza mayor temporal por el COVID-19, una importante exoneración de cuotas, en función del número de trabajadores de la empresa.
- Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos.
- Se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario. Y para su control será suficiente la verificación que efectúe el SEPE al declarar la prestación de desempleo por dicho período.
Ahora, el art. RDLey 18/2020 establece lo que denomina "medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a las medidas reguladas en el artículo 1". Y en resumen:
- Se amplía, como ocurre con el desempleo extraordinario, el periodo de aplicación de la exoneración de cuotas por parte de la empresa.
- Sigue afectando exclusivamente a los ERTES-FM. Pero, atención, la DA Primera 1º permite, por acuerdo del Consejo de Ministros, "...extenderlas a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas objetivas...". Habrá que estar atentos.
- Se aplica sólo respecto al abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta.
- La exoneración de la obligación de cotizar alcanzará hasta el 75 % de la aportación empresarial si la empresa es de 50 o más trabajadores.
- Se establece un sistema "especial" de reducción de cuotas si los trabajadores se reincorporan al trabajo.
- Lo aplica la TGSS previa comunicación "responsable" a la misma por parte de la empresa. Y para su control sigue siendo suficiente la verificación que efectúe el SEPE al declarar la prestación
- Se sigue declarando que para los trabajadores se considerará los periodos de exoneración/reducción como efectivamente cotizado a todos los efectos. ¿Y para una posterior prestación de desempleo?. Tengo mis dudas.
- TGSS, mutuas colaboradora, FOGASA y SEPE asumen las exoneraciones. O sea, todos nosotros.
- Entiendo que la duración es en principio hasta 30 de junio de 2020. Pero la DA Primera permite al Consejo de Ministros poder extender su efecto posterior.
3. VALORACIÓN CRÍTICA.
Creo que establecer medidas de protección del empleo en una situación tan extraordinaria como la que estamos viviendo es muy importante, y de agradecer. No hace falta recordar cómo afrontó el PP la situación de crisis anterior, en que todos los recortes eran en la esfera social. Pero tampoco podemos perder la perspectiva de lo que está pasando. Se está sobrecargando el sistema de protección de Seguridad Social -algunos consideran que el déficit de este año puede ser de más de 55.000 millones- y o por otro lado, mediante la exoneración de cuotas de empresas y trabajadores autónomos en situación de cese de actividad, se están dejando de aportar a las arcas de la TGSS cantidades astronómicas. ¿Lo soportará el sistema?. Miedo tengo que el endeudamiento que vamos a sufrir no lo tengamos que pagar durante muchísimos años con recortes importantísimos en materia de protección social, y fundamentalmente en materia de pensiones.....al tiempo....
Al hilo del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (acceso aquí), vamos a realizar un análisis, en una primera lectura de urgencia, de sus implicaciones en materia de Seguridad Social. Vamos con ello, con una advertencia previa, esta regulación que ahora comentamos solo se refiere a la suspensión/reducción en ERTES por causas ETOP o fuerza mayor vinculadas al COVID-19, por lo que el régimen de solicitud, etc.. de cualquier otro tipo de despido, extinción del contrato por finalización del periodo e incluso de despidos colectivos por diferentes causas del COVID-19 se rigen por el régimen normal de solicitud y reconocimiento de la prestación de desempleo o del subsidio correspondiente.
1. RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO AL AMPARO DEL ART. 25 RDLEY 8/2020.
Dicho artículo del anterior RDLey lo que establecía eran las «medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23», o sea, la prestación de desempleo extraordinario en los supuestos de procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción o por causa de fuerza mayor (aquí lo comentábamos).
El art. 3 de este nuevo RDLey pretende -ya veremos si lo consigue- agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.
¿Cuales son las novedades respecto a la regulación ordinaria?
- Solicitud colectiva de las prestaciones de desempleo efectuada por la empresa frente al régimen normal, en que la solicitud la efectúa el trabajador de forma individual.
Recordemos que establece el artículo 268.1 LGSS en sede de “Solicitud, nacimiento y conservación del derecho a las prestaciones”:
"Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 266 deberán solicitar a la entidad gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo. Asimismo, en la fecha de solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300".
Siendo ahora la empresa la que «iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas» la que tiene la obligación de tramitar la prestación, parece que sí es una buena medida para agilizar el pago de aquella.
Choca que entre la información que ha de proporcionar la empresa de cada trabajador, no se haya incluido el número de cuenta corriente, pero seguramente se efectuará a través de lo dispuesto en el apartado «g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal».
- Plazo. El ya indicado arrt. 268.1 LGSS establece que «... solicite dentro del plazo de los quince días siguientes», frente al nuevo plazo de 5 días: «....deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23».
- Tramitación, antes presencial en las oficinas del SEPE, ahora por vía telemática.
- La obligación de la comunicación de la variación de datos o de la situación del trabajador, es ahora de la empresa.
- Régimen sancionador. Claro, si quien tiene ahora la obligación de efectuar la solicitud/aportación de documentación/comunicación de variaciones es la empresa, si incumple, su actuación será constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 de la LISOS, con lo que la referencia efectuada en el art. 3.4 RDLey 9/2020 no sería más que un recordatorio de lo ya dispuesto en aquella norma.
2. FECHA DE EFECTOS DE LA PRESTACIÓN.
Viene determinado por la Disposición adicional tercera del nuevo RDLey y establece:
- En los supuestos de fuerza mayor dice que «la fecha de efectos de la situación legal de desempleo en los supuestos de fuerza mayor será la fecha del hecho causante de la misma». En fin, un desastre de redacción, pero entiendo que quiere decir que el derecho a percibir la prestación se inicia en el mismo momento en que concurre la causa de fuerza mayor, ¿el 14/03/2020?.
- En las causas ETOP vinculadas al COVID-19 «la fecha de efectos de la situación legal de desempleo habrá de ser, en todo caso, coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada». Ésta si parece más clara, o la empresa es diligente, o tendrá que abonar salarios hasta la fecha en que comunique la decisión a la Autoridad Laboral, a partir de entonces, se inicia la prestación de desempleo -y entiendo yo, sin que jueguen ni en fuerza mayor ni en causas ETOP el límite de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, ya que no estamos en situación de extinción del contrato de trabajo -.
Y facilita a la entidad gestora la declaración del derecho al desempleo que se establezca expresamente que «la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación».
3. DURACIÓN DE LA PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA DE DESEMPLEO VINCULADA AL COVID-19
Ya que el art. 25.2 b) RDLey 8/2020 estableció que «la duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa», y que la actual Disposición adicional primera RDL 9/2020 señala que «la duración de los expedientes de regulación de empleo.... no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19...», siendo que «...por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas».
O sea, a día de hoy, la duración máxima sería hasta el 12/04/2020.
4. ¿SILENCIO POSITIVO?
No tengo nada claro que la autorización del ERTE, sea por resolución expresa de la Autoridad Laboral, sea por silencio administrativo positivo -ojo, porque existe una fuerte discusión entre operadores jurídicos en referencia a si la inactividad de la Administración en este caso supone que el silencio sea positivo o negativo, y el RDL no establece ninguna medida al respecto, lo que hace es referenciar su carácter positivo, pero solo en la exposición de motivos-, vincule a la Entidad Gestora a efectos de la declaración del derecho a la prestación de desempleo. De hecho, nada se dice al respecto en la norma -y aquí si es claro que en materia de Seguridad Social el silencio es negativo-. En fin, ante la facilidad de acceso al derecho, ya que ni siquiera se exige cotización previa, entendemos que a falta de regulación expresa, se facilite el reconocimiento del derecho, simple y llanamente, efectuando la transferencia de la prestación al trabajador por parte del SEPE...ya veremos....
5. RÉGIMEN SANCIONADOR Y REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS.
Creo que el Gobierno es consciente de la avalancha de prestaciones que se habrán de tramitar, y que puede dar lugar a situaciones, por una parte de fraude, por otra de reconocimiento de prestaciones que no se ajusten a la norma. Para ello, establece dos cautelas en la DA 2ª:
a) en cuanto al régimen sancionador, cómo ya señalaba antes en el art. 3, recuerda que es de aplicación la LISOS para aquellas «solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados», pero también «la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas».
b) en cuanto al reintegro de prestaciones indebidas, viene a establecer que el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior (falsedad, incorrección o fraude), dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. La novedad es que, aunque quien sufre las consecuencias de la devolución es el trabajador/beneficiario, sin embargo traslada a la empresa la obligación de deducción de la cantidad que se considere indebida sobre los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Atención a ésto, porque lo que da a entender es que si no correspondía prestación de desempleo, sí debía entonces haber percibido salarios el trabajador, aunque no existiera prestación de servicios. O eso es lo que entiendo yo.
En siguiente lugar indica que el plazo de prescripción para el reintegro como «sanción accesoria», será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en la LISOS. Problemas, ¿eso no es aplicar dos sanciones por el mismo hecho?, ¿se altera entonces el plazo de reintegro de prestaciones indebidas del art. 55 LGSS, que es de cuatro años?. ¿O era innecesario? Recordemos que el art. 4.2 LISOS establece que las infracciones en materia de Seguridad Social prescribirán a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción....en fin, no veo la «novedad» en lo dispuesto en este apartado concreto.
6. AVISO PARA NAVEGANTES.
La preocupación del Gobierno frente a los posibles fraudes en los ERTES COVID-19 le ha llevado a establecer en su D.A 4ª que si hay indicios suficientes de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
Es más, además establece la colaboración entre ITSS, la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para que puedan actuar en materia de comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.
En fin, lo dicho, lectura y comentarios rápidos y de urgencia.....como la situación que estamos viviendo.
«la fecha de efectos de la situación legal de desempleo en los supuestos de fuerza mayor será la fecha del hecho causante de la misma»
