ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. EL REQUISITO DE ALTA O ASIMILADA A LA DE ALTA.

Es poco conocido entre la población en general, pero el acceso a las prestaciones de seguridad social, ya sean aquellas que conocemos como de "corta duración", por ejemplo la incapacidad temporal o el desempleo, o las de carácter vitalicio -jubilación e incapacidad permanente-, precisan, salvo muy pocas excepciones (1)

Y es que, el art. 165.1 LGSS es muy claro al respecto en cuanto a la necesidad de que concurra este requisito:

Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

Así, la situación de alta es aquella en la que el trabajador se encuentra realizando una actividad laboral por cuenta ajena o propia y efectuando la correspondiente cotización. Sin embargo, las situaciones "asimiladas a la de alta" son las que se enumeran en el art. 166 LGSS y en el art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Básicamente, y enumero solo las más importantes (información web del INSS):

- Situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.

- La excedencia forzosa.

- La situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable.

- Suscripción de un convenio especial en sus diferentes tipos.

- Los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

- A los efectos de la protección por desempleo, se consideran situaciones asimiladas al alta las determinadas por las normas específicas que regulan esta prestación.

- En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el período de los noventa días naturales siguientes al último día del mes en que se produzca la baja en dicho Régimen.

- La situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato de trabajo o cese de la actividad por cuenta propia (ésta no aparece en la normativa, pero es de "creación" jurisprudencial).

Un par de ejemplos prácticos.

1. Jubilación.

Supongamos que Antonio, con 40 años cotizados, fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total cuando tenía 60 años, percibiendo el 75 % de su base reguladora. Fue despedido cuando tenía 58 años mediante un despido colectivo por causas económicas. En principio, podría jubilarse de forma anticipada con 61 años, ya que reúne todos los requisitos para acceder a la jubilación anticipada involuntaria o forzosa del art. 207 LGSS. Sin embargo, no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta -la declaración de incapacidad permanente no es ninguno de los supuestos enumerados en los artículos 166 LGSS y  36 del Real Decreto 84/1996, por lo que su petición se vería denegada. Ahora bien, sí podría acceder a la jubilación ordinaria con 65 años, ya que esta modalidad concreta sí puede causarse desde una situación de no alta.

2. Incapacidad permanente.

María, con 40 años, ha cotizado en toda su vida laboral más de 15 años. Pero tras agotar el desempleo a los 38 años de edad, y ya que no tenía derecho a percibir ningún subsidio de desempleo, se relajó en su obligación de inscripción como demandante de ocupación, y dejó de estar inscrita como tal en el SPEE. Sufre una grave enfermedad en la actualidad, ?podría solicitar la declaración de incapacidad permanente?. Se pueden producir las siguientes situaciones:

- si las lesiones derivadas de esta enfermedad le incapacitan exclusivamente para su profesión habitual (incapacidad permanente en grado de total), aunque en principio cumple con el requisito de cotización suficiente -en su caso son 5 años- no podrá acceder al derecho al no estar en situación de alta o asimilada  a la de alta. Sí podría haber accedido si, tras agotar el desempleo hubiese permanecido como demandante de empleo de forma ininterrumpida (2).

- si las lesiones derivadas de esta enfermedad le incapacitan para todo tipo de profesión (incapacidad permanente en grado de absoluta), cumple con el requisito de cotización suficiente -que al no estar en alta es de 15 años-. Aquí actúa la excepción del requisito de alta o asimilada a la de alta, aunque exigiendo un periodo de cotización muy amplio.

¿Cabe salvar en alguna ocasión la rigidez del requisito de alta o asimilada a la de alta?. Sí, de forma excepcional cabe aplicar lo que la jurisprudencia ha denominado "principio flexibilizador o humanitario de la interpretación de la situación de alta o asimilada?. Una reciente sentencia del TS, de la que es ponente Vicente Sempere, nos recuerda dicho concepto (acceso a la sentencia):

"Doctrina sobre flexibilización del requisito de alta. Tanto las resoluciones contrastadas cuanto los escritos que centran el debate casacional aluden a la doctrina humanitaria o flexibilizadora de esta Sala sobre la concurrencia del requisito de alta o SAA. Precisamente la STS 197/2017 (rec. 2686/2015 ), que el recurrente invoca como referencial, citando otras muchas, la resume del siguiente modo: 1º) Con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. 2º) El requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurre la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta. 3º) En esos casos el requisito ha de entenderse por cumplido, pues concurre una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo".

Nota: ¡Ojo! que en esta sentencia precisamente desestima la posibilidad de aplicar esta doctrina al caso concreto.

En fin, lo que queremos es remarcar la necesidad de conservar siempre la situación "asimilada a la de alta" para no tener problemas en el futuro para acceder a posibles prestaciones de seguridad social, y a la forma más fácil es situándonos siempre como demandantes de empleo, aunque no tengamos -o hayamos agotado- las prestaciones de desempleo.

¿Y tú, estás es situación "asimilada a la de alta"?

(1) El acceso a la jubilación con la edad ordinaria se puede causar desde la situación de "no alta" art. 205. 3 LGSS o también la incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez -aunque exigiendo un mayor periodo de cotización-, art. 195.4 LGSS. Algo parecido ocurre también con las prestaciones derivadas de contingencias profesionales.

(2) Aquí no valoramos si cumple o no el requisito de carencia específica, que para el ejemplo damos por hecho que también concurre.

RESUMEN: Pensión de Incapacidad Permanente. Exigencia de Alta o situación asimilada. Posible aplicación de la doctrina humanizadora y flexibilizadora en cuanto a la exigencia de alta como demandante de empleo. Falta de contradicción, de acuerdo con criterio acogido por STS (Pleno) 860/2018 de 19 septiembre (rec. 761/2017).

CONTROLES Y LÍMITES DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL, ED. BOMARZO

Una de las prestaciones de seguridad social que he analizado en mi blog con mayor frecuencia es, sin ninguna duda, la incapacidad temporal (por ejemplo, aquí, aquí, aquí o aquí). Y la verdad, no es fácil encontrar buenos trabajos al respecto -no por la rigurosidad científica, que todos lo son, sino por estar alejados de la realidad cotidiana-, aunque es cierto que hay excepciones, y entre ellas destacaría, por la brevedad y claridad de exposición, "Gestión y control de la incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días", Autor: López-Tamés Iglesias, Rubén, Magistrado del TSJ Cantabría. 

Y hoy ha llegado a mis manos un excelente libro, publicado por mi admirado profesor de DTySS en la UAB, Ricardo Esteban Legarreta. El título, "Controles y límites de la incapacidad temporal", ha sido publicado también por Editorial Bomarzo, en este caso dentro de la colección "Estudios". Aborda, bajo mi punto de vista, toda la problemática de esta compleja prestación, incluida la actuación de las entidades gestoras, mutuas colaboradoras de la seguridad social, e incluso se atreve a abordar las cuestiones judiciales. Así, me gustaría destacar de esta obra:

Del Capítulo I, "el control de la IT mediante la intervención de las entidades gestoras y colaboradoras": 

- Realiza una exquisito análisis del control de los trabajadores en situación de IT desde la vertiente de todos los agentes que participan en dicho seguimiento, explicando cual es la intervención en el proceso de cada uno de ellos (INSS, ISM, SPS, MCSS)..

- En un apartado, para mí especialmente importante, llamado "el control del control" establece los diferentes mecanismos de impugnación del beneficiario en los diferentes supuestos de alta médica.

Del Capítulo II, "el control empresarial de la incapacidad temporal":

- Realiza un análisis riguroso, y necesario, de la vía de actuación que otorga el actual 20.4 ET a las empresas en este tipo de actuaciones, y las diferentes cuestiones que se pueden plantear. Muy interesante el apartado sobre la utilización de investigadores privados.

Del Capítulo III, "límites de la incapacidad temporal":

- Excelente las interactuaciones entre IT y desempleo, IP, riesgo durante el embarazo, maternidad, etc...

- Análisis de los límites de duración de la prestación y las reflexiones sobre los requisitos de alta y cotización para su acceso.

Del Capítulo IV, "conclusiones". Simplemente, suscribo todas ellas.....

En definitiva, permite utlizarlo coomo manual de consulta para temas específicos en materia de incapacidad temporal, y eso es muy meritorio.

¡Ah, sí!, me dejaba por comentar el apartado de "Agradecimientos": Ricard, para mí también fue una suerte compartir docencia contigo en la Universitat Autónoma de Barcelona.

¡Buena lectura!

Acceso para adquirir la obra.

NO A LA GUÍA DEL INSS: RUEDA DE PRENSA

Recientemente ha dictado el INSS un documento al que ha denominado "Guía de actualización en la valoración de fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, sensibilidad química múltiple, electrosensibilidad y trastornos somatomorfos" (acceso aquí), no exento de polémica y que ha supuesto un absoluto rechazo, tanto por parte de la comunidad científica especializada en dichas enfermedades, cómo por parte de las personas que las sufren y las diferentes asociaciones de éstas.

Hasta tal punto llega el rechazo que, durante el 9/5/2019 se han llevado a cabo manifestaciones y concentraciones ante las Direcciones Provinciales del INSS en todo el estado, encabezadas por la Coalición Nacional de Fibromialgia, Síndrome de Fatiga Crónica, Sensibilidad Química Múltiple y Electrosensibilidad (CONFESQ).

Creo que es más que evidente que no se trata de una "pataleta" de los afectados, sino que tiene una base científica importantísima en su rechazo a la Guía, cuando un amplio número de especialistas en los Síndromes de Sensibilización Central han mostrado, no solo su rechazo, cómo ya decía antes, sino que además han plasmado por escrito su oposición a la misma. Hemos de tener en cuenta que la Guía está pensada para su aplicación por los Inspectores Médicos, ya sea del INSS  o de las diferentes CCAA, y que por tanto influirá en la duración de las bajas médicas y en la valoración de los procesos de incapacidad permanente. (acceso al listado de profesionales sanitarios que han declarado públicamente su desacuerdo con la Guía).

Especialmente interesante me parece la carta publicada por el Dr. Joaquim Fernández Solà, por su alta especialización en la materia, que pide directamente la anulación de la Guía, que considera puede ser incluso perjudicial para el seguimiento y tratamiento médico de los pacientes. Y lo fundamenta, afirmando que la Guía carece incluso de los mínimos criterios de consistencia científica, contradice los protocolos médicos ampliamente aceptados, además de estar redactado a espaldas de los verdaderos especialistas en la materia. Más contundencia no se puede pedir (acceso a la carta).

Y a todo lo anterior, también cómo método de rechazo a la Guía, tuvo lugar una rueda de prensa en el despacho de Col.lectiu Ronda en Madrid en que junto a nuestro compañero Jaume Cortés y CONFESQ se incidió en los aspectos más importantes que justifican las críticas contra el documento. ACCESO A LA RUEDA DE PRENSA.

Esperemos que esta Guía, que nunca tuvo que ser publicada, sea retirada en breve. Y es que, en fin, cómo ha subrayado Cortés "....la guía pone en riesgo los derechos fundamentales de estas personas y cuestiona la existencia de las enfermedades que padecen".

Rueda de prensa ¡No a la Guía!

EL TJUE DECLARA QUE LA FORMA DE CÁLCULO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL ES DISCRIMINATORIA

Interesante sentencia la dictada en fecha 08/05/2019 por el TJUE (acceso a la sentencia), que viene a declarar:

"El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización —período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5—, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino".

TJUE

El tema no deja de tener cierta complejidad técnica, que intentaré resumir de forma lo más sencilla posible, pero antes hemos de decir que esta nueva resolución es una continuación de la saga de la discriminación ya declarada respecto a la normativa de acceso a la jubilación de las trabajadora a tiempo parcial en nuestro país. Fue a raiz del conocidísimo tema "Elbal Moreno", aquella trabajadora que debía cotizar durante ¡¡¡98 años!!! para poder acceder a la prestación de jubilación contributiva y que dió lugar a que, el ahora ya Magistrado del TSJ de Catalunya, Joan Agustí Maragall, pusiese en jaque a la Administración de la Seguridad Social mediante la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE. Aquella cuestión dió lugar que el Gobierno de aquel momento -Rajoy- inventase el llamado "coeficiente global de parcialidad", primero por RDLey (crítica al mismo) y ya finalmente por Ley ordinaria (crítica al mismo), hoy ya incorporada la redacción de la LGSS. 

En aquel momento, sin obviar que facilitar el acceso a la pensión de jubilación -también a la de incapacidad permanente- a las trabajadoras a tiempo parcial era una buena medida -pero insisto, no por idea del legislador, sino obligados por el TJUE-, ya puse de manifiesto lo siguiente:

"A simple vista la redacción (de la Ley 1/2014) parece idéntica a la que efectuó el RDLey 11/2013, y por tanto, aquí se establece el mismo efecto discriminatorio que ya existía en aquella norma. Y es que tanto en aquella primera redacción, como en la actual –con una redacción algo confusa-, puede causarse el derecho a la pensión por debajo del 50%, que es el mínimo que hasta ahora tenían garantizado todos los trabajadores que accedían a la pensión de jubilación. Así que la Ministra de Empleo y el Presidente permiten a las mujeres trabajadoras que solo han podido cotizar a tiempo parcial, acceder a la pensión de jubilación…pero en la cuantía más insignificante posible!!! Eso no es adecuar la normativa –que por cierto, sigue dejando fuera a los desempleados a tiempo parcial- a la doctrina constitucional, eso es discriminar más aún…una pensión ha de ser digna y suficiente, y así, no se consigue –no olvidemos que las bases reguladora de los trabajadores a tiempo parcial son, ya de inicio, muy inferiores la de un trabajador a tiempo completo-.

Ejemplo. Imaginemos un(a) trabajador(a) a tiempo parcial durante toda su vida laboral al 50% de jornada, y pensemos que ha prestado servicios laborales en esa situación durante 15 años completos. ¿Que cotización alcanzaría con respecto a su posible jubilación?. A saber:

1. En el antiguo supuesto no podría acceder a la pensión de jubilación, ya que con 15 años de alta solo le computarían el 50%, es decir, 2737,5 días, que multiplicados por el coeficiente del 1,5, resultaría finalmente 4.106,25 días, lejos de los 5475 exigibles para acceder a la pensión de jubilación. Su opción sería el acceso a la pensión de jubilación no contributiva

2. Ahora, con la nueva regulación. Aquí, a pesar de lo enrevesado de la norma, el resultado es el mismo, 4.106,25 días a efectos de cotización. La diferencia con la nueva DA7ª es que sí podrá acceder a la pensión de jubilación, ya que -y esto sí es novedad- el tiempo de cotización necesario se disminuye en proporción al coeficiente de parcialidad, es decir, si tenemos que acreditar 15 años, aquí, habiendo trabajado al 50%, bastarán con 7,5 años para acceder a la pensión de jubilación (2737,5 días). Entonces, ¿por qué critico la norma y digo que es peor que la anterior situación?. Por que se ha introducido una regla 3ª, que en su apartado 1º, último párrafo, permite en estos casos en que se accede a la pensión de jubilación con menos cotización de la ordinaria, que el beneficiario vea reducida proporcionalmente su pensión de jubilación/invalidez, que antes aseguraba en el peor de los casos el 50% de la base reguladora, y que ahora se reducirá en proporción al periodo que falte por alcanzar los 5475 días. En el ejemplo que estamos siguiendo supone que, sí, es cierto que el beneficiario percibirá la pensión de jubilación, pero solo un 37,5% de la base reguladora. ESTA NO ERA LA SOLUCIÓN, QUE SIGUE SIENDO DISCRIMINATORIA, y es que puede resultar que la pensión final sea incluso de un importe menor que el que corresponde a la jubilación no contributiva......"

En definitiva, la STSJUE entiende que calcular el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización, aún a pesar del coeficiente multiplicador del 1.5, sigue resultando discriminatoria para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial. Ahora bien, la dificultad la tiene ahora el TSJ del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León para resolver en su sentencia como calcular finalmente el porcentaje de jubilación que debe aplicar -esperemos que el legislador tome nota de la STSJUE y dicte rápidamente alguna norma para acomodar nuestra legislación a la decisión del Tribunal-. Aun así, en principio, equiparando a la trabajadora a tiempo parcial con un trabajador a tiempo completo, la solución es aplicar "un porcentaje del 80,04 % con el fin de que los períodos en que trabajó a tiempo parcial fueran tomados en consideración del mismo modo en que hubieran sido tratados de haber sido períodos de trabajo a tiempo completo", tal y como pide en su demanda.

Es curioso, no obstante, que la cuestión ahora resuelta por el TJUE es algo que no ha pasado desapercibido para el Tribunal Constitucional, que en una reciente "cuestión interna de inconstitucionalidad" (acceso aquí) se plantea también la posible situación de discriminación con respecto a lo dispuesto "en relación con la Disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (*) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por posible contradicción con el art. 14 CE" que viene a disponer:

"c) A efectos de la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial.

El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se determinará conforme a la escala general a que se refiere el apartado 1 del artículo 163 y la disposición transitoria vigésima primera, con la siguiente excepción:

Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años". 

* (Hoy la norma es el 248.1.3 LGSS 2015)

Habrá que esperar a la sentencia del Constitucional, pero es evidente que no puede ser contraria, entiendo, a la decisión del TJUE.

¿Y con ésto ya está resuelta la discriminación de las mujeres trabajadoras a tiempo parcial cuando acceden a la prestación de jubilación o incapacidad?. Pues es evidente que no, ya que no solo sufren discriminación indirecta en el porcentaje sobre la pensión, es que además el número de años utilizados para el cálculo de la base reguladora también supone una situación de desigualdad con respecto a los trabajadores a tiempo completo. Pero eso, será objeto de otro procedimiento...