Nuestro sistema de Seguridad Social comprende diversas prestaciones destinadas a paliar la situación de vulnerabilidad económica en la que pueden quedar los familiares de una persona fallecida. Entre estas prestaciones, la pensión de orfandad es, a pesar de su escasa cuantía, uno de los pilares fundamentales para garantizar las necesidades de los hijos del causante como consecuencia del fallecimiento del progenitor. Aunque creo que debería ser objeto de una profunda reforma, hoy la cuantía mínima (2025) varía desde 267,50 €/mes por beneficiario, que puede incrementarse hasta 525,80 €/mes si es menor de 18 años o discapacitado, y hasta 930 €/mes si se trata de orfandad absoluta (aquí, las cuantías).
Hago un breve repaso de esta prestación, abordando sus requisitos de acceso, el cálculo de su cuantía, y especialmente, la compleja -e injusta en ocasiones- cuestión de su incremento en relación con la inexistencia de la pensión de viudedad, con especial atención a la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo en la materia.
1. Beneficiarios y requisitos de acceso a la pensión de orfandad.
La pensión de orfandad tiene como finalidad cubrir las necesidades económicas de los hijos del causante, sin distinción en cuanto a su filiación. La LGSS y reglamentos de desarrollo contemplan como beneficiarios tanto a los hijos matrimoniales como a los no matrimoniales, así como a los hijos adoptivos. En determinados supuestos, también pueden ser beneficiarios incluso los hijos aportados al matrimonio por el cónyuge superviviente bajo ciertas condiciones específicas.
En cuanto a los requisitos de edad, los beneficiarios deben ser menores de 21 años o estar incapacitados para el trabajo. No obstante, se establece una excepción, permitiendo la percepción de la prestación hasta los 25 años para aquellos hijos mayores de 21 que no realicen actividades lucrativas o cuyos ingresos anuales no superen el Salario Mínimo Interprofesional (SMI).
El acceso a la pensión de orfandad no está condicionado a un requisito de carencia de cotización si el progenitor fallecido se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su muerte. Sin embargo, para situaciones de no alta, se exige una carencia general de quince años de cotización por parte del causante. Ahora bien, como ya es conocido, en casos de fallecimiento por accidente de trabajo o enfermedad profesional, no se exige período de cotización, solo afiliación y alta o situación asimilada a la de alta.
2. Base reguladora y cuantía de la pensión de orfandad.
La cuantía de la pensión de orfandad se calcula aplicando un porcentaje a la base reguladora del causante. El porcentaje general establecido es del 20% de la base reguladora.
La base reguladora se determina de diferente manera según la contingencia que originó el fallecimiento:
- Contingencias profesionales (accidente de trabajo o enfermedad profesional): La base reguladora se calcula con los salarios del año anterior al fallecimiento.
- Contingencias comunes (enfermedad común o accidente no laboral): Se utilizan los mejores 24 meses consecutivos de cotización dentro de los 15 años anteriores al fallecimiento. Si el causante era pensionista, la base reguladora será la de la pensión que percibía.
En casos de orfandad absoluta, es decir, cuando ambos progenitores han fallecido o se asimila legalmente a esta situación, se permite la percepción de la pensión de ambos causantes, con la limitación de que la suma de las pensiones de orfandad no puede exceder el 100% de la base reguladora de cada uno de ellos. Asimismo, en concurrencia de varios huérfanos, la suma de las pensiones de orfandad de todos ellos no puede superar el 48% de la base reguladora.
3. El Incremento de la pensión de orfandad en ausencia de beneficiario de la pensión de viudedad: La "orfandad absoluta".
Un aspecto muy importante en la determinación de la cuantía de la pensión de orfandad es la situación relativa a la concurrencia con la pensión de viudedad. El artículo 38 del Decreto 3158/1966, en conexión con el 224.2 LGSS, establece que si no hay beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad se incrementa en un 52%, elevándose, por tanto, al 72% de la base reguladora para el huérfano -a repartir si son varios beneficiarios, ojo-. Esta figura se denomina "orfandad absoluta".
La interpretación de qué supuestos constituyen "orfandad absoluta" o se asimilan a ella ha sido objeto de litigio y ha generado una importante jurisprudencia. El mencionado art. 38 Decreto 3158/1966 en su redacción actual, considera como supuestos asimilados a la orfandad absoluta, además del fallecimiento de ambos progenitores, los casos en que el progenitor superviviente ha sido condenado por homicidio doloso o por violencia de género en cualquiera de sus formas contra el causante, o haya sido privado de la patria potestad (art. 224.2 LGSS). Y, a los efectos que me llevan a redactar esta entrada, se contempla la asimilación como "orfandad absoluta" en supuestos excepcionales, cuando se acredite que el progenitor superviviente nunca actuó ni respondió como tal respecto de las necesidades del huérfano.
4. Antes, un inciso. La denegación del incremento por "orfandad absoluta" en casos de pareja de hecho no formalizada oficialmente.
Antes de abordar la "orfandad absoluta" por "analogía", existe una cuestión particularmente controvertida, y para mí injusta, que se plantea en aquellos casos en los que la madre o el padre fallecen sin estar casados ni haber formalizado su relación como pareja de hecho mediante inscripción en un registro público o documento público con una antelación mínima de dos años al fallecimiento. En estas situaciones, el progenitor superviviente no tiene derecho a la pensión de viudedad por no cumplir los requisitos legales establecidos en el artículo 221 LGSS.
La controversia surge al pretender aplicar el incremento del 52% a la pensión de orfandad, argumentando una situación de "orfandad absoluta" de facto al no existir beneficiario de la pensión de viudedad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al no equiparar la ausencia de derecho a la pensión de viudedad por incumplimiento de los requisitos legales de la pareja de hecho a una situación de orfandad absoluta que justifique el incremento automático de la pensión de orfandad
En este sentido, sentencias como la STS de 29 de abril de 2024 (ROJ: STS 2453/2024) reiteran la doctrina del alto tribunal en la necesidad de acreditar formalmente la existencia de la pareja de hecho para que el progenitor supérstite pueda ser considerado potencial beneficiario de la pensión de viudedad. La no formalización, aunque impida el acceso a la pensión de viudedad, no se interpreta como una inexistencia jurídica del progenitor que permita la aplicación del incremento por orfandad absoluta.
Esta postura jurisprudencial se fundamenta en la literalidad del artículo 38 Deceto 3158/1966, que circunscribe los supuestos de asimilación a la orfandad absoluta a las causas expresamente mencionadas (condena penal, privación de patria potestad, o inacción absoluta como progenitor). La mera inexistencia del derecho a la pensión de viudedad por incumplimiento de los requisitos formales de la pareja de hecho no encaja dentro de estas previsiones legales, dice el TS, y en consecuencia no permite el acrecimiento.
Son muchos los pronunciamientos del TS en el sentido que apunto, pero por destacar alguna, la primera fue la STS, a 13 de julio de 2015 - ROJ: STS 3685/2015 ECLI:ES:TS:2015:3685 resolvió que no procedía el incremento del 52% de la pensión de orfandad, cuando siendo huérfano
de padre, la madre no tenía reconocida pensión de viudedad por no haber
estado casada ni haber constituido pareja de hecho con el causante. Y es que realizar una interpretación de la expresión "orfandad absoluta" estricta y rigurosa, en la que dice, deben haber fallecido ambos progenitores. Al respecto recuerda que "el problema planteado ha sido resuelto ya por esta Sala en el sentido que decide la sentencia de contraste, en reiteradas sentencias dictadas por la Sala siguiendo la doctrina sentada por dos sentencias del Pleno de la Sala de 29 de enero de 2014 (Rcud. 1122/2013 y 3119/2012 ), donde se sentó doctrina". Lo que no dice es que el Pleno estaba absolutamente dividido, y solo un voto decantó la solución final.
En idéntico sentido, como más reciente. la STS, a 25 de mayo de 2021 - ROJ: STS 2168/2021
Recordar, que fue una cuestión
5. Ahora sí. La interpretación analógica de la "orfandad absoluta" ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte del progenitor superviviente.
No obstante lo expuesto, aunque de forma muy excepcional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mostrado cierta flexibilidad en la interpretación del concepto de "orfandad absoluta" en aquellos supuestos, insisto que muy excepcionales, en los que, a pesar de existir un progenitor superviviente, se acredita fehacientemente que éste nunca atendió las necesidades del hijo ni ejerció sus responsabilidades parentales.
En estos casos, el TS ha admitido una aplicación analógica del incremento del 52% de la pensión de orfandad, considerando que la situación material del huérfano es equiparable a la de orfandad absoluta, al carecer del apoyo y cuidado efectivo del progenitor superviviente. Interpretación que se basa en la finalidad protectora de la pensión de orfandad y en la necesidad de dar respuesta a situaciones de desamparo real, aunque no encajen estrictamente en los supuestos legales de asimilación a la orfandad absoluta.
Ojo, no basta con una mera falta de convivencia o una contribución económica esporádica, sino que debe acreditarse una dejación total de las funciones del progenitor durante un periodo significativo.
Las STS de 07 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3490/2022) y la STS de 30 de mayo de 2024 (ROJ: STS 3047/2024) ilustran esta línea jurisprudencial. En la STS 3490/2022, el TS reconoció el incremento de la pensión de orfandad en un caso donde la pensión de viudedad no fue reconocida al padre superviviente que había sido privado judicialmente de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de su hija durante años. En la sentencia se subraya la relevancia de la falta efectiva de atención y cobertura de las necesidades de la hija como factor determinante para la aplicación analógica de la orfandad absoluta.
Por otro lado, la STS 3047/2024 aborda un supuesto en el que se discutía si procedía incrementar la pensión de orfandad para una hija mayor de 25 años discapacitada, cuando, fallecida la madre, en que el padre no era beneficiario de la pensión de viudedad de la causante. Así, la no percepción de esta prestación no conllevó automáticamente el incremento de la orfandad, sino que se reconoce. Dice así la STS:
"El incumplimiento
manifiesto de sus obligaciones con la hija discapacitada a quien se ha reconocido la situación de familia
monoparental, no está prevista expresamente en la norma, pero guarda una absoluta identidad de razón con
las dos causas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, previstas en el apartado 2 del artículo
38 Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que cabe aplicar a dicha situación que
ahora contemplamos la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido precepto establece.
La interpretación que aquí se sostiene está avalada por las previsiones incluidas en diversas normas
contenidas en tratados y acuerdos internacionales suscritos por España y en los que se sustenta la
argumentación del recurrente. Así, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ratificada por España (BOE
de 31 de diciembre de 1990) dispone que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
El artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE C-83/391 de 30 de
marzo de 2010) establece que "En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades
públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".
6. Conclusiones.
Está claro que la pensión de orfandad constituye una protección esencial para los hijos que pierden a uno o no digamos si se trata de ambos progenitores. Su cuantía general es del 20% de la base reguladora del causante, pudiendo incrementarse con el importe de la pensión de viudedad en casos de "orfandad absoluta" o situaciones legalmente asimiladas. Ahora bien la ausencia de beneficiario de la pensión de viudedad, aunque a mi parecer, para la protección del menor, debería precipitar siempre la declaración de la situación de orfandad absoluta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando la posición contraria, y es que, la no concesión de la pensión de viudedad al progenitor superviviente por incumplimiento de los requisitos legales de la pareja de hecho no formalizada no se equipara a la orfandad absoluta a efectos del incremento automático de la pensión de orfandad. Francamente, ni en lectura de normativa internacional, ni constitucional, se soporta esa doctrina.
No obstante, el TS ha abierto una vía para la aplicación analógica del incremento en aquellos casos excepcionales donde se acredite una total y prolongada falta de ejercicio de las obligaciones del progenitor superviviente en el cuidado y atención de las necesidades del hijo, equiparando esta situación material a la orfandad absoluta y atendiendo a la finalidad protectora de la prestación.
En definitiva, para garantizar una adecuada protección a los huérfanos en el sistema de Seguridad Social creo que es preciso, una reforma que ponga el acento en su pensión propia, más que en la del progenitor superviviente. Y es que como decía al principio si la pensión mínima para orfandad es de 267,50 €/mes por beneficiario, su incremento a cuantías superiores exige que se trate de orfandad absoluta -con la excepción del hijo menor de menor de 18 años o discapacitado, que puede llegar a 528 €- pero lejos de la cuantía de 930 €/mes. Y la actual doctrina, impide la mejora de la pensión. Urge la reforma.
PD: Este libro, que se puede descargar gratuitamente en la web del BOE, es una "joya", y recomiendo la lectura del mismo, pero en particular del comentario de la obra "¡Huérfanos!", de Fernando Cabrero Cantó (1890) que realiza el Catedrático Guillermo Rodríguez Iniesta (pagina 533 y ss), y más aún en estos tiempos convulsos, en que discutimos incluso el acogimiento de menores extranjeros en nuestro país:
"La situación actual de los huérfanos no tiene punto de comparación con la descrita, desde el ámbito de la Seguridad Social, se pueden ver múltiples manifestaciones en su cobertura de los riesgos sociales de muerte y supervivencia (pensiones y prestaciones de orfandad, pensiones en favor familiares; o prestaciones de protección a la familia, así como las más generales de protección a la familia. No obstante, los principales problemas que afectan a la infancia siguen todavía parcialmente huérfanos de una solución idónea o satisfactoria y así se reclaman medidas para hacer frente a: las crisis del sistema educativa; a la falta de conciencia social y ciudadana sobre la necesidad de una protección integral a la infancia y a la familia; a la atención a la desprotección social; a inadecuada respuesta de los servicios sociales; a la mala nutrición; a la desigualdad social en función de la comunidad autónoma en la que se resida; a las nuevas formas o tipos de familia; al absentismo, fracaso y abandono escolar; etcétera".
