EL TSJ CASTILLA-LEÓN APLICA LAS SENTENCIAS DEL TJUE Y EL TC SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL CÁLCULO DEL PORCENTAJE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Excelente sentencia la dictada por el Magistrdo Rafael Antonio López Parada, de fecha 11/07/2019, STSJ CL 2914/2019 (acceso aquí). La resolución se dicta tras el pronunciamiento efectuada por el TJUE sobre la cuestión prejudicial que este mismo TSJ redactó (aquí comentamos la sentencia del TJUE) y la posterior sentencia del TC sobre la misma cuestión (acceso aquí a nuestro comentario). El fallo de la sentencia es estimatorio del recurso de suplicación formulado por la beneficiario de la pensión de jubilación, determinando que el porcentaje de pensión de jubilación sobre la base reguladora debe efectuarse en igualdad de condiciones que si se tratase de un trabajador a tiempo completo. Y resuelve en dicho sentido ya que entiende que calcular el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización, aún a pesar del coeficiente multiplicador del 1.5, sigue resultando discriminatoria para las mujeres trabajadoras a tiempo parcial, que son las que mayoritariamente son contratadas a tiempo parcial (establece como hecho notorio y oficialmente contrastado que el 75% de los contratos a tiempo parcial son suscritos por mujeres).

No voy a resumir la sentencia -son 24 páginas, por lo que es tarea imposible-, ya que el Magistrado López Parada ha realizado un esfuerzo jurídico absolutamente descomunal y, simplemente, hay que leerla. Pero es que además del razonamiento efectuado respecto a la constatación de la discriminación respecto a las mujeres, en su resolución aborda muchos otros temas, todos muy interesantes, algunos de carácter procesal y otros de aplicación de la normativa internacional. Son los siguientes -cito prácticamente de forma literal la sentencia-:

1) Sobre la admisibilidad del recurso de suplicación. Se plantea la Sala de oficio su competencia funcional para conocer del recurso, dado que la cuantía del mismo no alcanza la cifra de 3000 euros que franquea ordinariamente el acceso a la suplicación, conforme al artículo 191.2.g de la Ley de la Jurisdiccción Social. Y entiende que sí debe admitirse porque se trata de cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social, siendo además una cuestión litigiosa que está dando lugar a numerosos conflictos judiciales; y porque el recurso se fundamenta en la invocación de vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y el artículo 191.3.f de la Ley de la Jurisdicción Social dice que procederá en todo caso la suplicación contra las sentencias dictadas en materias de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2) Sobre la admisibilidad de la nueva prueba presentada por la entidad gestora, en fase de alegaciones a la STJUE. Resuelve que no cabe su admisión -fundamentalmente un informe sobre el impacto económico de la posible sentencia elaborado por la DGOSS- ya que no se trata de ninguno de los documentos previstos en el artículo 233 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social.

3) Sobre la necesidad de un pronunciamiento de la Sala de carácter fáctico sobre la especial afectación de las mujeres por el trato desfavorable en materia de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera de cotización. Y señala al respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 asume que el número de mujeres afectadas por las normas desfavorables para los trabajadores con contratos a tiempo parcial en su carrera laboral es desproporcionadamente mayor al de hombre. Es más, afirma que ""Es un hecho notorio que en España el porcentaje de mujeres contratadas a tiempo parcial es muy superior al de hombres contratados a tiempo parcial y que dentro del colectivo de trabajadores a tiempo parcial es muy mayoritario el número de mujeres. En concreto y según la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística correspondiente al tercer trimestre de 2017, el total de asalariados en España es de 15.906.700, siendo hombres 8.332.000 y 7.574.600 mujeres. El número de asalariados a tiempo parcial total en el mismo periodo es de 2.460.200 (un 15,47% del total de asalariados), siendo 613.700 hombres (un 7,37% del total de hombres asalariados) y 1.846.500 mujeres (un 24,38% del total de mujeres asalariadas). Esto es, del total de trabajadores a tiempo parcial en el tercer trimestre de 2017, un 75% eran mujeres".

4) Sobre la ausencia de hechos probados al respecto en la sentencia de instancia y los hechos que puede tomar en consideración esta Sala para resolver el recurso. Dice al respecto que el demandante afirmo: "Efectivamente, el trabajo a tiempo parcial siempre ha tenido una gran incidencia en la mujer trabajadora, de modo que a la hora de solicitar y obtener una prestación, o no se tiene derecho, o este derecho disminuye respecto a los trabajadores a tiempo completo". Y la Entidad Gestora no lo negó, aunque también es cierto que no lo aceptó expresamente. Pero vuelve a afirmar que es un hecho notorio la incidencia de la parcialidad, contrastada en fuentes oficiales, sobre el colectivo femenino. Y la "prueba" efectuada por el INSS es rechazada, por no haberse realizado en el momento procesal oportuno, que era el acto de juicio oral.

5) Sobre el concepto procesal de notoriedad absoluta y general en el contexto social actual. Recuerda lo dispuesto en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". Insiste en que los datos de la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística tienen dicho carácter.

6) Sobre la distribución de la carga de la prueba a efectos de la valoración de la discriminación indirecta. Recuerda la Sala que para valorar los hechos a efectos de determinar si se produce una discriminación por razón de sexo hemos de recordar que es de aplicación el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera que si se apreciasen indicios fundados de discriminación por razón de sexo corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La Sala considera que sí existe una diferencia de trato desfavorable para las personas que durante su vida laboral y carrera de cotización han tenido contratos a tiempo parcial. Era la Entidad Gestora, aplicando las normas procesales sobre carga de la prueba antes referidas, y partiendo del hecho de que la distribución por sexos en el colectivo de trabajadores a tiempo parcial con coeficientes de parcialidad inferiores al 66,66% es mayoritariamente femenina y que dicha distribución se proyecta en el colectivo de trabajadores que accede a la pensión de jubilación con carreras de cotización en los que existen tales contratos a tiempo parcial "reducidos" quien debía probar las razones de carácter objetivo que justificasen el trato desigual.

7) Sobre la eventual justificación suficiente y proporcionada de la diferencia de trato. En relación con el anterior punto -distribución de la carga de la prueba- señala ahora el ponente que para declarar la ilicitud de la norma por razón de discriminación indirecta no basta con constatar que existe una diferencia de trato desfavorable y que la misma, aunque no tome formalmente en consideración el género, sí tenga un impacto de género desfavorable. Y es que cabe que la entidad gestora acredite que esa diferencia de trato está justificada por razones de todo punto ajenas a la discriminación por razón de género y que la norma es proporcionada a dichas razones, quedando excluida su naturaleza discriminatoria. Así, la entidad gestora introduce nuevas alegaciones sobre la naturaleza justificada y proporcionada de la norma desde el punto de vista de la contributividad, todas ellas son rechazadas -motivando ampliamente su decisión- por el Tribunal. Pero me quedo con dos de los motivos y sus correlativos argumentos en contra:

- En cuanto a la compensación de la diferencia de trato contraria a los contratos a tiempo parcial con medidas tales como el complemento por mínimos, el reconocimiento de periodos asimilados a cotización por parto (artículo 235 LGSS), el complemento de maternidad (artículo 60 LGSS), el reconocimiento de beneficios por cuidado de hijos (artículo 236 LGSS), el reconocimiento como periodo cotizado de los tres primeros años de excedencia por cuidado de menores de 12 años y el primero por cuidado a otros familiares, o el cómputo al 100 % de los dos años de reducción de jornada por cuidado de menor (artículo 237 LGSS), debemos reiterar lo ya dicho en el punto c sobre el complemento por mínimos y sobre las circunstancias familiares diversas debemos decir que la aplicación de tales elementos de compensación resulta aleatorio y dependiente de circunstancias familiares, por lo que no guarda ninguna relación directa con lo que aquí se discute. El Tribunal plantea lo que tantas veces hemos denunciado, que las medidas para reducir el impacto de género en las pensiones son mero "maquillaje" y no abordan la cuestión de fondo.

- En cuanto a la estimación del impacto económico de la supresión del coeficiente de parcialidad, que se valora en un total de 551,93 millones de euros, lo único que esta Sala puede decir es que el impacto económico de su decisión se limita a la diferencia prestacional litigiosa de la trabajadora recurrente, que supone 2789,34 euros en términos anuales. Pero si la Sala hubiera de decidir sobre la supresión de la norma de cálculo controvertida erga omnes difícilmente podría aceptar que el coste para los fondos públicos de la Seguridad Social se elevara como motivo para la inobservancia de los derechos constitucionales fundamentales.

7) Sobre los efectos sobre el litigio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 en la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019. Viene a confirmar los criterios de la Sala sobre la naturaleza discriminatoria por razón de sexo de la aplicación del coeficiente de parcialidad en el cálculo de la pensión de jubilación

Llegados a este punto, quiero efectuar una reflexión sobre el efecto doctrinal y el práctico de la sentencia.

En referencia al primero, está claro, lo hemos dicho muchas veces, que nuestro actual sistema de pensiones, en clave de género no se sujeta por ninguna parte. ¿Cuándo se planteará, por ejemplo, que las dos edades ordinarias de jubilación actuales son discriminatorias respecto a las mujeres, con carreras de cotización mucho más cortas que las de los hombres?. (Aquí y aquí, lo explico).

En cuanto al efecto práctico, la realidad es muy dura y el efecto muy "suave". Al final, la Señora Violeta Villar Láiz, pasa de un porcentaje de pensión del 53% al 80,04%, o sea de 390,52 € á 589,76 €. La pensión mínima era en el 2.016, fecha de efectos de la pensión en litigio, de 603,50 €. Resultado: percibe la misma pensión (*).....

Está claro, nos queda mucho camino para lograr la equiparación plena, en muchas materias, pero especialmente en relación a las pensiones, entre hombres y mujeres. 

(*) Ojo, sí tiene efectos de mejora en caso de concurrencia de pensiones o percepción de rendimientos derivados otros ingresos diferentes a la pensión.

Acceso a la sentencia