Me van a perdonar esta entrada un poco caótica, porque quiero decir muchas cosas, y ni tengo el tiempo suficiente ni la claridad y reposo necesario para decirlas sin enfadarme.
Se han publicado las Conclusiones del CEDS para 2023 con respecto a España (marzo 2024), y ya tenemos los primeros comentarios, cualificadísimos, de Ignasi Beltrán respecto respecto a la indemnización tasada en los supuestos de despido y con una visión más amplia, de nuestra querida y admirada profesora, Carmen Salcedo (acceso aquí a su nuevo artículo en Lex Social).
Ellos son los que saben, y a sus opiniones me remito. Pero hay algo que me ha llamado la atención y es que, parafraseando a Ignasi Beltrán, el "ruido" que se genera con algunos temas, sí, de enorme trascendencia, como es la adecuación de la indemnización de despido a los parámetros de la CSEr, no nos dejan "oir" otros incumplimientos, muy graves, que desprotegen a colectivos muy vulnerables.
Y es que, La Vanguardia, se hacía eco de las Conclusiones (aquí la noticia) señalando expresamente que "Carmen Salcedo, la única experta española del Comité Europeo de Derechos Sociales, es también la más crítica con la calificación de la situación en España, con dos opiniones disidentes en las que se desmarca del dictamen de sus compañeros para señalar incumplimientos adicionales de la Carta Social Europea". A lo que, acertadamente contesta Carmen en twitter con el siguiente comentario: " Si emitir dos votos particulares considerando que #auxilio #defunción (46,5€), pensiones #viudedad bajas y #discriminación educación menor #discapacitado incumple #CartaSocialEuropea es ser "dura" #España...La noticia debería ser lo contrario..."
La noticia, pone de relieve lo siguiente:
"Las dos opiniones disidentes del informe sobre España, en las que Salcedo ha querido señalar sus diferencias con la evaluación de los otros 14 expertos de ese órgano, se refieren a la insuficiencia de las ayudas a las familias y al derecho de los niños y los jóvenes a recibir una protección social, legal y económica.
Sobre la primera, el comité considera que España impone un periodo de residencia excesivo para los inmigrantes para poder acceder a las ayudas familiares, los pagos por hijo no ofrecen un ingreso significativo y las ayudas familiares no cubren un número significativo de familias.
La experta española va más lejos ya que considera que España también incumple la Carta Social Europea porque las prestaciones a las familias para ser efectivas tendrían que ser superiores, y pone dos ejemplos que le parecen suficientemente ilustrativos.
El primero son los 46,50 euros que da la Seguridad Social en caso de muerte, cuando el coste medio de un funeral en España es de unos 3.800 euros.
El segundo son las pensiones de viudedad, que considera "muy bajas", con 790,70 euros al mes en 2020, durante el periodo de referencia del informe, para las personas con responsabilidades familiares.
Respecto a los derechos de los niños y los jóvenes a una protección social, legal y económica, en su dictamen el Comité Europeo de Derechos Sociales concluye que España sí se ajusta a la Carta Social Europea.
Salcedo, sin embargo, cree que sus compañeros no han tenido en cuenta "dos circunstancias muy importantes" en su evaluación, empezando por la situación de los niños y adolescentes con discapacidades en relación con los problemas para acceder a una educación incluyente y la consiguiente discriminación.
También por los seguros escolares, que ofrecen una indemnizaciones a su parecer "completamente inadecuadas" si se las compara con los costes de la formación, y que le llevan a insistir en que "España ha fracasado en establecer un marco legal que garantice el derecho de los niños y de los jóvenes a la educación".
Pues bien, en esas dos claves, de insuficiencia de las pensiones de viudedad y de inadecuada protección social y económica de los jóvenes y menores, hay algunos argumentos que refuerzan los incumplimientos respecto a la CSEr cuando se realiza una aproximación con respecto a las situaciones de muerte y supervivencia de las parejas de hecho, especialmente las "no registradas oficialmente", que ya avanzo, siguen sin protección, y por extensión, tampoco los hijos comunes. Me explico:
Acceso a la pensión de viudedad de parejas de hecho y la obligación de registro formal.
Por conocido, no deja de ser doloroso, el difícil camino que llevan años recorriendo las viudas de parejas de hecho para el reconocimiento de su pensión de viudedad, en un intento de, sino equiparar en régimen de igualdad sus derechos a los de las parejas matrimoniales, como mínimo acercarse. En ese "via crucis" la obligación del registro formal de la pareja de hecho es un muro, hasta día de hoy insalvable (aquí, comentario), que ha supuesto un "tirón de orejas" por parte del TEDH a nuestro país (aquí un comentario al respecto). Y aunque la Ley 21/2021 alivió en parte la solución (aquí lo comento), no lo ha hecho de forma completa.
Y es que tampoco parece que lo vaya a resolver la Ley de Familias, ya que, aunque se está publicando que igualará en derechos a familias de origen matrimonial con las formadas por parejas de hecho, en cuanto al exigente requisito de la formalización de la pareja, sigue insistiendo en el carácter formal, y solo desde el Grupo Mixto se propone su constitución "mediante cualquier medio de prueba en derecho".
Llegado a este punto, y retomando el argumento que las pensiones de viudedad son muy bajas -lejos del SMI-, lo cual es absolutamente cierto, además hay que añadir, que es una pensión absolutamente femenina. Datos a febrero de 2024 (aquí):
Y es que, avanzamos, las viudas de parejas de hecho además, tienen un dificilísimo acceso. Al respecto, ya veremos como se pronuncia el TC respecto a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ IB (aquí la explico), de la que quiero destacar el siguiente dato estadístico, que se reseña en el Auto:
"Indiscutible, pues, el carácter "feminizado" de la prestación de viudedad, especialmente acentuado en la norma cuestionada (que, a diferencia de la actualmente vigente, después de la Ley 21/2021, exige la dependencia económica del causante), el efecto sumamente restrictivo de la exigencia cuestionada es el principal responsable de la mínima proporción de pensiones de viudedad de parejas de hecho respecto de las derivadas de uniones matrimoniales (el 1,5 por 1.000, como hemos visto) cuando la proporción de parejas de hecho respecto de las uniones matrimoniales es del 16.2% aproximadamente (1,82 millones de parejas de hecho contra 9,48 millones de matrimonios, aproximadamente, en el año 2020, según datos del INE)".
En fin, si esto no es desprotección, a mí que me lo expliquen.
Derechos de los niños y los jóvenes a una protección social, legal y económica.
Si las pensiones de viudedad son insuficientes, no es mejor la situación de los huérfanos. Los últimos datos del Ministerio:
No parece, verdad, que sea una pensión media suficiente. Pues en el contexto de las parejas de hecho no registradas, la situación de desprotección se agrava. ¿Por qué? Lo explico.
Los huérfanos, en caso de orfandad absoluta, tienen derecho a incrementar su pensión inicial de un 20% (poco me parece) de la base reguladora con el 52% del otro progenitor que percibía ó tenía derecho a percibir la pensión de viudedad. Sin embargo, el TS es muy duro con la interpretación de esa figura -orfandad absoluta, se llama- y solo reconoce el derecho a dicho incremento si han fallecido los dos progenitores. Aún así, en situaciones muy excepcionales, como la sentencia que aquí se comenta, si el progenitor vivo no atiende a las necesidades del menor, amplía hasta el 72% la pensión a percibir por el huérfano ( STS, a 07 de septiembre de 2022 - ROJ: STS 3490/2022).
Pues bien, cuando, y es lo que ocurre habitualmente con las parejas de hecho no registradas formalmente, no nace el derecho a la pensión de viudedad, el Tribunal Supremo no permite incrementar la pensión del huérfano con el importe de aquella otra no reconocida, lo que para mí, supone un claro incumplimiento de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (por favor, lean el art. 26), pero también la CSEr en los términos examinados por Carmen Salcedo (art. 7 en relación al 12). Creo que incluso el propio TS es consciente de que su doctrina desprotege claramente a los menores y jóvenes. Y así, la STS, a 25 de mayo de 2021 - ROJ: STS 2168/2021 en que deniega el incremento de la pensión de orfandad a un menor huérfano de padre, ya que la madre no tenía reconocida la pensión de viudedad por no haber estado casada ni haber constituido pareja de hecho con el causante en los términos del art. 174.3 de la LGSS 1994 -actual art. 221.2 LGSS-, dice expresamente:
"Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC, no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado".
En fin, yo entiendo que es injusto, muy injusto, cuando además, normalmente se trataría con carácter general de un incremento de la pensión temporal, hasta que el huérfano alcanzase la edad de 25 años.
En fin, gracias a Carmen Salcedo por su labor, científica y rigurosa, y por hacernos ver aquellos espacios de desprotección en nuestro país. Como ella diría, "los derechos sociales, no descansan".
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