REFLEXIONES SOBRE LA REUNIÓN ENTRE LA PAICAM Y EL CONSELLER COMÍN EL 26/07/2017

Ayer se reunió la PAICAM -sus representantes fueron Montse, Fernando y Mònica- con el Conseller Antoni Comín, y las representantes de la SGAM -que sigue utilizando el nombre comercial de ICAM- para entregar el documento denominado "Resposta a les qüestions plnatejades per PAICAM al conseller de Salut en la reunió del dia 22 de juny de 2017" (acceso al documento en pdf). El encuentro tuvo lugar en una de las salas del Parlament de Catalunya, y tuvo una duración de 2 horas. No voy a realizar un resumen, ni mucho menos un acta de la reunión -al final acudí en calidad de asesor de PAICAM, aunque hago mías todas y cada una de sus reivindicaciones-, pero sí quiero, además de ofrecer mi particular punto de vista, reseñar algunos de los aspectos positivos, que algunos hay -y son pequeñas victorias-, pero también los negativos, básicamente la constatación que los criterios del ICAM sí son economicistas -o sujetos a resultado y objetivos, si así lo queremos decir-; que ICAM está trabajando para las mutuas sin contraprestación económica por parte de éstas; y finalmente, que las competencias en materia de inspección de servicios sanitarios son irrenunciables y no pueden ser arrebatadas por el estado central. Pero vamos por partes.

A. ASPECTOS POSITIVOS DE LA REUNIÓN.

Pues sí, hay cuestiones que se apuntaron ayer que podemos considerar pequeñas victorias. ¿Cuales?

1. Según el Conseller, "quan es produeix una situación amb diagnòstic diferent al procés previ, malgrat tingui una alta per inspecció, el metge d´atenció primària és competent per emetre la nova baixa mèdica, malgrat no s´hagi superat el termini de 6 mesos". Y dice que está operativo desde abril de 2017. Esta es una de las reivindicaciones más importantes de la PAICAM, el derecho a que sea el médico de familia el que pueda emitir una nueva baja médica aunque haya un alta por inspección del ICAM, siempre y cuando el nuevo motivo del proceso de incapacidad temporal sea por distinta enfermedad, tal y como lo estableció el TS en sentencia de 15/10/2013, RCUD nº 3162/2012.

2. También se reconoce el derecho a ser acompañado el paciente durante la visita con el Inspector Médico por persona de su confianza, que puede ser familiar o no. Se reservan, eso sí, el derecho del Médico a, si se producen "distorsiones", a qué también éste pueda ser acompañado a su vez de personal sanitario.

3. Se intentará -aquí no hay compromiso claro- que las personas sean citadas con el ICAM al que pertenece su Regió Sanitària para evitar desplazamientos desproporcionados (a veces de hasta 70 kms).

4. Se consultará a los expertos del Comité Científico Asesor del Departament en SFC, Fibromiàlgia y SQM para que se pronuncien sobre la realización de pruebas biomecánicas a los pacientes enfermos -cuestión en la que nosotros insistimos, especialmente Fernando, en que ni son necesarias ni conducen a ninguna parte-.

5. Existe el compromiso de informar activamente a los pacientes objeto de evaluación inspectora por el ICAM del derecho que les asiste a que se compense su desplazamiento con cargo a mutua o INSS de acuerdo a lo previsto en la Orden TIN/971/2009, de 16 de abril.

B. SOMBRAS.

Las hay, y muchas aún, a pesar del esfuerzo del Conseller en mirar al futuro. Me pongo con ellas:

1. Las 5 primeras páginas del documento que se nos entregó van dirigidas a defender que los criterios que se aplican para establecer el porcentaje de complimiento del Convenio de colaboración entre el ICAM y el INSS (acceso al Convenio publicado en el BOE), o bien no es extrictamente economicista o bien la actividad del ICAM-SGAM no tiene incidencia o es prácticamente nula. No lo creo. Y es que basta con ver cuales son los términos utilizados en el mismo. A saber: "objetivos de racionalización del gasto", "coste", "adecuación de la duración de los procesos de IT", "su valor coste/afiliado/mes", etc... parámetros que miden exclusivamente términos económicos, en ningún caso en parámetros de salud. Cierto es que el Conseller ha dicho que se elaborará un documento -¿acaso una instrucción interna?- para que los Inspectores sigan parámetros clínicos en su actuación, pero mucho me temo que eso es la constatación que el nuevo convenio sigue los mismos parámetros, perdón pero a mi entender, economicistas.

Los anexos e instrucciones técnicas del Convenio 2013-2016 -curiosamente se niega su prórroga y efectos pero continúan actuando como si estuviera en vigor, lo cual me parece al menos "extraño"- no han sido puestos a nuestra disposición, pero sí hemos podido acceder a convenios de colaboración anteriores, más explícitos, en que se colaron, "pequeños objetivos" -perdón por la ironía- como éstos:

Resolución de 8 de septiembre de 2006, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Comunidad Autónoma de Cataluña para el control de la incapacidad temporal.

Más de 50.000 reconocimientos y casi la mitad altas médicas....en 2006, con una partida de 48 millones de euros, no parece que elevándose a 60 millones de euros en el último convenio firmado las exigencias vayan a ser inferiores, ¿no?.

2. No se nos ofrecieron datos, ni de reconocimientos médicos realizados, ni de alta médicas por inspección. Ahora bien sí se nos dijo, verbalmente, que en el último ejercicio se ingresaron 48 millones de euros por el cumplimiento del Convenio, que el 80% de los procesos de ITCC son a cargo de las mutuas, que éstas disponen de visitas ya asignadas en el ICAM por lo que pueden citar directamente a los trabajadores en su nombre. Y que no firmar el convenio supone la invasión de los inspectores médicos del INSS en Catalunya -pérdida de competencias- y que la labor de control para las mutuas se efectúa de forma gratuíta.....Nuestra propuesta es clara, NO DEBE FIRMARSE EL NUEVO CONVENIO, y eso no supone la pérdida alguna de competencias al respecto. Y, por supuesto, no debe efectuarse ningún reconocimiento gratuito a las mutuas colaboradoras con la seguridad social. Me explico a continuación.

- El ICAM, hoy SGAM, hace unos años CRAM y después ICAMS, indepedientemente de su denominación, siempre ha tenido un carácter bicéfalo, lo que supone que actúe en la doble condición de a) Inspección de Servicios Sanitarios y b) Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI). La primera es una función que deriva del contenido básico de las competencia en materia de sanidad, y fue transferida mediante el RD 1517/1981 (acceso a la norma) de traspaso de servicios de la Seguridad Social correspondientes a los Institutos Nacionales de la Salud y de Servicios Sociales -por cierto, transferida a todas las comunidades autónomas-. Por tanto, se firme o no el dichoso convenio, las competencias en materia de control del proceso de IT respecto a las bajas médicas dictadas por nuestros médicos de familia, seguirán siendo competencia nuestra.

Sí es cierto que respecto a la actuación como EVI podría haber una vuelta atrás, ya que fue el RD2609/1982 -que sigue en vigor por la DT única del RD 1300/1995- el que otorgó esa función al actual SGAM....pero, es la partida más pequeña y peor compensada del Convenio, que dice así: 

"Cláusula adicional: Sobre aplicación del artículo 128 1.a) del TRLGSS y dictámenes médicos de incapacidad permanente.

Para hacer frente a los costes por la aplicación en la Administración de la Generalitat de Catalunya, de lo regulado en el artículo 128 1.a) (según redacción dada por el artículo 1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de la Seguridad Social), en el que se establece la necesidad de efectuar controles médicos en los procesos de IT, a fin de que agotados los primeros 365 días, el Director Provincial del INSS o ISM en cada provincia, resuelva lo procedente, el INSS en su Presupuesto para 2013, ha previsto la cantidad de 2.891.042 euros. Asimismo, para los tres ejercicios siguientes, el INSS prevé que este crédito se halle dotado de la cantidad resultante de aplicar el incremento que el Gobierno prevé, derivado de la evolución del índice de precios de consumo, a las cuantías aprobadas para el ejercicio inmediatamente anterior.

En atención a la no existencia actual de Inspectores Médicos del INSS en la Administración de la Generalitat de Catalunya, dicho crédito irá destinado a compensar los gastos derivados de la financiación de los puestos de Médicos Inspectores-Evaluadores en las unidades médicas del ICAMS para que efectúen los reconocimientos médicos a los trabajadores y realicen los informes preceptivos previos a la emisión de las resoluciones por los Directores Provinciales de las citadas Entidades Gestoras, referido a la asunción de las competencias en aplicación del artículo 128 1.a) del TRLGSS y emitan los dictámenes médicos de Incapacidad Permanente, así como los informes médicos que les sean solicitados para el control de otras prestaciones de Seguridad Social".

Por tanto, la renuncia a esta actuación es de apenas un 10% del total del convenio. ¿Vale la pena seguir evalúando a nuestros ciudadanos de forma absolutamente restrictiva e injusta por esa cantidad?. En realidad ninguna cifra puede justificar el maltrato institucional que sufren las personas enfermas en Catalunya. Pero el importe resultante no justifica la asunción de esa competencia, a la que el INSS no está preparado para afrontar en nuestro país, y que seguro tendría un coste muy superior al pactado.

- Otra cuestión que se planteó es la realización de controles médicos a favor de las mutuas colaboradoras con la seguridad social -antes MATEPSS- que siempre habían sido retribuídas y que ahora se realizan, así se nos afirmó, de forma gratuita, amparándose en que el RD 625/2014 obliga al Departament a actuar en dicho sentido. Una cosa es que existe obligación legal, y otra muy diferente que no haya compensación económica. Pues bien, si el Convenio ICAM-INSS es de 48 millones de euros, si el INSS solo realiza el control del 20% de los procesos de baja médica y el grueso es de las mutuas (80%), y se realiza sin percibir nada a cambio, o bien nos están engañando, o lo que es peor, el convenio sí da cobertura a la actuación delm ICAM respecto a las mutuas, pero no lo refleja expresamente....Estaremos a la expectativa. En fin, una mayor reflexión se encuentra en nuestro documento sobre "el control de la incapacidad temporal" (acceso al documento).

Podríamos seguir hablando de muchas otras cuestiones, pero creo que estas tres reflexiones finales resumen el encuentro:

1. Pequeñas victorías, como la expedición de nuevas bajas por el médico de familia, el derecho a ser acompañado, etc...e incluso el hecho de haber sido recibidos en persona por el Conseller

2. Es posible no firmar el convenio sin que suponga renuncia alguna a competencias ya reconocidas.

3. No es admisible que el ICAM realice actividades gratuitas de control de IT para las mutuas, sin contraprestación económica.

Seremos emplazados a una nueva reunión, ya que han de tener carácter trimestral, o no. El 1-O decidirá.....mientras, el ICAM-SGAM, sigue actuando.....Y nosotros, y la PAICAM, tenemos la obligación de seguir luchando.

Ayer, en el exterior del Parlament

LA TEORÍA DEL REPARTO DEL RIESGO APLICADA A LA ENFERMEDAD PROFESIONAL. STS 2908/2017

Muy complicada la aplicación práctica de esta nueva sentencia. La decisión de la STS que ahora comentamos de fecha 10/07/2017 (acceso a la sentencia), tiene a efectos prácticos una complejidad enorme. La cuestión es que el Alto Tribunal distingue entre enfermedad profesional y accidente de trabajo, estableciendo una doctrina diferente entre ambas contingencias, a la hora de determinar la imputación de responsabilidades. Así, si en la conocida STS de fecha 1/02/2000, dictada en pleno, estableció que la fecha del accidente de trabajo marca la imputación de responsabilidades nacidas del siniestro, siendo la mutua de accidentes de trabajo de cobertura de la empresa en aquel momento la que será siempre responsable, en enfermedad profesional sin embargo aplica la teoría del reparto de responsabilidades, en este caso entre INSS y mutua, después de rechazar otras posibles soluciones, en base a los siguientes argumentos:

"Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional -silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos".

La aplicación de esa nueva doctrina supone que el TS estime el recurso de la mutua y declare la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total le ha sido reconocida al trabajador, en proporción al tiempo de exposición del trabajador al riesgo de contraer la enfermedad. Ahora bien, ni señala porcentajes ni cantidades exactas, por lo que ya podemos aventurar que, tras calcular la TGSS el capital coste de renta, la imputación concreta tampoco será una cuestión pacífica y deberá solventarse en sede judicial -¿o entenderá la entidad gestora que debe acudirse a la vía contencioso-administrativa?.

Tengo que mostrarme crítico -mucho- con la sentencia, porque extrapolando dicha solución a, por ejemplo, el Síndrome del Túnel Carpiano (STC) de una trabajadora de la limpieza, nos puede llevar a tener que demandar a múltiples entidades colaboradoras con la seguridad social -antes MATEPSS-, bien porque su empresa haya cambiado con asiduidad de mutua de cobertura de las contingencias profesionales -pueden cambia de mutua cada año-, bien porque haya desarrollado su tarea profesional en diversas empresas cada una con su propia y diferente mutua....lo cual también nos obligará por litisconsorcio pasivo necesario a demandar a todas las empresas en que haya prestado servicios la demandante....para obtener la declaración de contingencia de enfermedad profesional de un STC, y ya veremos como calcular la imputación de responsabilidades en función del tiempo de exposición al riesgo, agente, etc (pensemos en la incidencia de trabajos temporales, con parcialidad, etc).... en fin, esperemos que el TS revise su doctrina, y se percate de la decisión que ha tomado.....que complica al trabajador, y mucho, la reclamación de su derecho.

Fuente: UGT-PV

¿QUÉ LEYES DEBEMOS CAMBIAR POR LA DISCRIMINACIÓN HISTÓRICA DE LA MUJER?

Con el título de "¿qué leyes debemos cambiar por la discriminación histórica de la mujer?" (enlace a la ponencia) compartiremos hoy un rato de debate con los compañeros de Marea Pensionista  y la Coordinadora Estatal por la defensa de las pensiones públicas. La evidencia es que el colectivo de mujeres sigue estando en clara situación de discriminación con respecto a los hombres tanto en el acceso a las pensiones públicas como en la cuantía finalmente recibida. Un ejemplo muy gráfico:

Hay 5.815.973 pensionistas de jubilación, de los cuales 3.637.326 son hombres y 2.178.573 son mujeres. Prácticamente 1.450.000 mujeres menos han accedido a esta pensión.

La pensión media de jubilación es de 1.063,14 €, pero la media de los hombres es de 1.232,61 € y de las mujeres de 780,21 €. Más de 450 € de diferencia.

Por tanto, la respuesta corta a ¿qué leyes debemos cambiar por la discriminación histórica de la mujer? es TODAS.

La respuesta larga es, nos vemos hoy en Calabria, 66, y seguimos luchando por un sistema justo de pensiones.

Con Domiciano Sandoval y Prudenci Vidal.

En plena conferencia.

Cartel de la convocatoria.

EL CÁNCER DE MAMA, SUS SECUELAS Y EL ACCESO A LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE.

Es una sensación personal -aunque algún día haremos estadísticas para demostrarlo-, pero creo que el hecho de ser mujer dificulta el acceso a la declaración de incapacidad permanente, y que cuando pueden acceder precisan un plus de severidad, por lo que en la mayoría de ocasiones es directamente el grado de absoluta la incapacidad que debemos reclamar. Y creo que es así porque de alguna manera, en el subconsciente del operador jurídico -abogados, INSS, mutuas, etc...- las incapacidades permanentes en grado de total suelen estar "reservadas" para profesiones de muy elevado esfuerzo físico y patologías osteo-musculares, mayoritariamente masculinas. Pero si respecto al acceso a la declaración de incapacidad permanente del colectivo de mujeres tengo la "sensación" que se producen las dificultades y trabas que he explicado -sí, lo reconozco, es una explicación muy poco jurídica, pero es que casi siempre voy al juzgado acompañado de una mujer que reclama por su pensión-, cuando nos encontramos con enfermedades eminentemente femeninas es cuando la sensación se convierte en aseveración. Y ese es el caso del cáncer de mama. O, mejor dicho, de sus secuelas. Me explico.

1. PREVALENCIA

Según la Asociación Española Contra el Cáncer (AECC), el cáncer de mama es el tumor maligno más frecuente entre todas las mujeres del mundo. El riesgo de padecer esta enfermedad es de 1 cada 8 mujeres. En España existe una distribución geográfica de incidencia notablemente variable según las provincias. Así en Catalunya la tasa de incidencia es de 83,9 casos /100.000 habitantes, mientras que la media nacional se sitúa en 50,9 casos / 100.000 habitantes (acceso a la nota de prensa).

Esos datos, especialmente la alta incidencia, pueden corroborarse en la web del SEOM, Sociedad Española de Oncología Médica (ver estudios).

Y sin embargo, son escasas las resoluciones del INSS en que se declara una incapacidad permanente derivada de las secuelas que provoca la enfermedad.

2. POSIBLE ORIGEN PROFESIONAL....EN ALGUNOS CASOS.

Ya hace unos años salió a la luz pública una noticia que hacía referencia a la declaración de enfermedad profesional del cáncer de mama padecida por enfermeras danesas (ISTAS se hizo reflejo de la misma). Se vino a decir que "la decisión danesa viene precedida de la decisión de la IARC (la agencia de Naciones Unidas contra el cáncer) de 2007 de considerar el trabajo nocturno como cancerígeno probable" y que "el trabajo nocturno altera el sistema circadiano, genera problemas de sueño (altera los ritmos e induce a deprivación crónica) y suprime la producción de melatonina, que funciona como antioxidante y antitumoral. El cáncer de pecho, está asociado con concentraciones más elevadas de estrógenos, que se produce en exceso bajo la luz artificial y que suprime la producción de melatonina".

En la prestigiosa base de datos médica ELSEVIER se publicó el documento de "Consenso de seguimiento de pacientes con cáncer de mama de la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria" en que se afirma que, en relación al trabajo nocturno y el cáncer de mama, "también debe tenerse en cuenta el turno horario por la posible vinculación del riesgo de cáncer de mama con la alteración del ritmo circadiano en trabajadoras nocturnas, en relación con las modificaciones en la secreción de melatonina, que ya ha sido reconocido como indemnizable en algunos países" (acceso al documento).

A día de hoy no he tenido conocimiento de ningún caso en nuestro país en que el cáncer de mama haya sido declarado de origen profesional.

3. SECUELAS INVALIDANTES.

El ya reseñado documento de "Consenso de seguimiento de pacientes con cáncer de mama de la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria", recoge unas tablas muy interesantes a la hora de poder evaluar la limitación funcional que padece una mujer afectada por cáncer de mama, una vez consolidadas las secuelas. A saber:

Y, si la limitación funcional es exclusivamente, o al menos de forma principal, respecto a la extremidad superior:

No es difícil, según las Tablas que acabamos de mostrar, entender que estamos ante una enfermedad que puede llevar a la declaración de incapacidad permanente en diversos grados. Sí parece que en aquellos casos en que ha remitido la enfermedad, pero quedan secuelas permanentes como consecuencia del agresivo tratamiento, se viene declarando la incapacidad permanente en grado de absoluta. Pero tampoco es inusual que se deniegue la pensión en vía administrativa y sea declarada en sede judicial bajo la apariencia de otras enfermedades muy incapacitantes, como el Síndrome de Fatiga Crónica y/o Fibromialgía, que en realidad son consecuencia de la enfermedad oncológica, o mejor dicho, de su tratamiento, en lo que sería Fatiga crónica Post-Cáncer (ver estudio, estudio, estudio). 

Y aún así, y ahora vuelvo al inicio de este post, cuando se trata de determinar una incapacidad permanente en grado de total, cuando la limitación funcional se centra en la extremidad superior, lo habitual es que la administración rechace la petición de la persona enferma. Veamos dos casos.

CONCEPCIÓN.

Operaria ceramista, padeció un tumor maligno de mama, que fue tratado mediante intervención quirúrgica -cuadrantectomía y radioterapia-, que como secuela le produjo dolor y limitación funcional en la extremidad superior derecha. Seguía controles en Clínica del Dolor y Neurología, en tratamiento con analgésicos. Y, a pesar de que los requerimientos a nivel de extremidades superiores propios de su profesión comportan la realización de esfuerzos físicos, manipulación de cargas y movimientos repetitivos, el INSS consideró en fase administrativa y en el procedimiento judicial que no existían limitaciones funcionales relevantes. Afortunadamente la opinión de la magistrada de instancia fue completamente diferente y declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión, ratificado por la TSJ CAT nº 7327/2016. Ahora bien, la pensión resultante es del 55% de 625,56 €.....sin comentarios

CARMEN

Auxiliar administrativa, como consecuencia de una proceso de neoplasia de mama sufre de linfedema muy marcado en extremidad superior derecha -la dominante- secundario a linfedenectomía, por lo que utiliza guante de presoterapia y debe realizar drenajes linfáticos con frecuencia. El INSS denegó la incapacidad en cualquier grado, pero el magistrado del Juzgado Social nº 17 de Barcelona consideró que era tributaria de ser declarada en grado de total para su profesión, que es cierto está exenta de esfuerzos físicos, pero no puede obviarse que "el linfedema limita a la demandante para todas aquellas tareas que requieran utilizar de manera continuada la extremidad superior derecha o sobrecargarla, valoración que debe compartirse, máxime teniendo en cuenta que el linfedema es marcado y que la demandante utiliza una media. Y la profesión de auxiliar administrativo exige dicha utilización continuada (por ejemplo, escribir, sellar, utilizar el ratón y el teclado del ordenador, mover los papeles)".

4. CONCLUSIÓN.

No es fácil asumir que se padece un cáncer de mama, menos fácil es superar el tratamiento, y son enormes las trabas de la administración para reconocer los derechos que corresponden a quienes han sufrido esta enfermedad. Hoy nos hemos centrado en la declaración de incapacidad permanente, e insisto en que en la feminización de la enfermedad están aquellas trabas que denuncio -otro día pondremos de relieve las dificultades para acceder al grado de discapacidad-, pero como señalan nuestras amigas de LIVE! (acceso a su web-blog) hay que afrontar la situación con alegría, optimismo y voluntad....y, añado, luchando por vuestros derechos, y muy especialmente por el reconocimiento de la importante repercusión de las secuelas en la capacidad laboral de las mujeres afectadas.

Convenio entre Live! y Col.lectiu Ronda.

JUBILACIÓN ACTIVA. INTERPRETACIÓN DEL T.S. DEL REQUISITO DE ACCESO CON EL 100% DE LA BASE REGULADORA.

Cuando el RDLey 5/2013 introdujo en nuestro ordenamiento la figura de la jubilación activa, aunque ya existían otras modalidades de compatibilidad trabajo-jubilación, lo que prentendía el legislador, al menos eso dijo en la exposición de motivos, era fomentar "....la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el mercado de trabajo de los trabajadores de más edad...." ya que "....suponen elementos básicos para la adecuación y sostenibilidad de las pensiones". En fin, esa era su explicación, y lo que suponía en la práctica era la posibilidad de compatibilizar el salario o rendimiento derivado de una actividad por cuenta propia o ajena, sujeta eso sí a una cotización solidaria del 8%, con el 50% de la pensión de jubilación. Ahora bien, para poder acceder a esta modalidad, sin duda privilegiada, de compatibilidad de trabajo y pensión, señalaba el art. 2 del RDLey 5/2013 que debían concurrir los siguientes requisitos (hoy regulado en el art. 214 RDL 8/2015):

"a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 161.1.a) -ahora 205.1.a) RDL 8/2015- y en la disposición transitoria vigésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial".

En resumidas cuentas, el beneficiario ha de acceder a la pensión con la edad ordinaria de jubilación que le corresponda según su cotización -65 ó 67 años- y ha de tener derecho al 100% de su base reguladora -entendiendo que si su pensión está topada se cumple con el requisito-. 

Hasta aquí la regulación es bastante clara, pero, ¿qué ocurre si el pensionista, en la edad ordinaria de jubilación, no acredita el derecho al 100% de su pensión, sino un porcentaje inferior, pero sí alcanza o supera dicho porcentaje con las cotizaciones efectuadas por los trabajos posteriores a la jubilación?. Desde luego la norma no ofrece solución al respecto. Pero el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en sentido negativo, impidiendo el acceso a la compatibilidad, en la reciente sentencia STS 2455/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2455. de 30 de mayo de 2017, en la que ha declarado expresamente (acceso a la sentencia):

"De la literalidad del precepto transcrito se deriva que para disfrutar de los beneficios que establece el Capítulo I del citado RDL se requiere en primer lugar tener reconocida una pensión de jubilación por haber alcanzado la edad exigible legalmente en cada caso y en segundo lugar que la pensión reconocida sea equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. Los términos del precepto son tan claros que no dejan duda sobre la necesidad de haberse jubilado con una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de la misma, para poder compatibilizar el trabajo con la pensión reconocida que, durante esa situación de compatibilidad, se reducirá en un 50 por 100, sin que, por ende sea posible alcanzar porcentaje del 100 por 100 cuestionado con cotizaciones posteriores a la jubilación.

Esta solución es acorde con el fin perseguido por la Ley que, según el apartado III de la Exposición de Motivos que dice: «El capítulo I de este real decreto-ley regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas.».

Se trata pues de incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima reconocida, lo que corrobora lo dispuesto en el artículo 163-2 de la LGSS , vigente a la sazón, norma que quedaría vacía de contenido si el porcentaje del 100 por 100 que nos ocupa se pudiese alcanzar con cotizaciones posteriores a la jubilación, lo que corrobora para los trabajadores autónomos, como el recurrente, la Adicional trigésima segunda de la LGSS que les exime de cotizar cuando superan los 65 años y tiene cotizados los años que allí dice, siempre más de 35, fecha a partir de la que sólo cotizan por incapacidad temporal y por contingencias profesionales.

Para terminar señalar que la solución que pretende el recurrente es contraria al espíritu de la norma que persigue mejorar a quienes acreditando el máximo periodo de cotización se jubilan y siguen trabajando, pero no a quienes no reúnen el máximo periodo de seguro y pretenden alcanzarlo con cotizaciones posteriores a su jubilación, cotizaciones de menor cuantía, al ser sólo por incapacidad temporal y contingencias profesionales ( art. 4 del RDL 5/2013 ), lo que supone alcanzar el porcentaje del 100 por 100 de la pensión sin cotizar por la contingencia de jubilación, esto es discriminar favorablemente a quien cotizó menos, objeto carente de justificación alguna y que es contrario al espíritu que deriva de una interpretación sistemática de las normas citadas".

Me es difícil realizar una valoración crítica sobre la sentencia, ya que parto de mi posición personal al respecto, que es contraria a la compatibilidad entre trabajo y jubilación cuando el problema del desempleo es tan grave en nuestro país, y este tipo de figuras no ayudan a resolverlo -sí lo haría la jubilación parcial, pero en su actual configuración tampoco favorece su utilización-. Por tanto, la interpretación restrictiva efectuada por el magistrado me parece correcta. Es además una institución que, en la práctica, solo favorece a los trabajadores masculinos, y es que es realmente extraño encontrar a mujeres que puedan jubilarse con el 100% de su pensión debido a sus cortas carreras de cotización -que no de trabajo, que es diferente-.

En fin, una cuestión a tener en cuenta si se quiere compatibilizar pensión de jubilación y trabajo. El que pueda, claro. 

Fuente: Nuestro Sistema Público de Seguridad Social.

CONDENA EN COSTAS Y MULTA POR TEMERIDAD AL INSS AL HABER ACTUADO CON TEMERIDAD Y MALA FE.

Son muchas la ocasiones en que he defendido que el INSS -también la SGAM, antes llamado ICAM- actúan con mala fe y criterios economicistas. Y, aunque para quien no está habituado a litigar contra ellos les pueda parecer que son organismos imparciales y objetivos en su actuación -así debería ser, por algo son Administración Pública-, hoy he encontrado en la base de datos del CENDOJ un supuesto de hecho que reafirma completamente mis denuncias, y es que el Tribunal Supremo ha confirmado que el INSS, en un procedimiento de declaración de incapacidad permanente, puede ser condenado a abonar una multa por temeridad y al abono de las costas, en este caso al pago de una parte de los honorarios del trabajador.

Me explico:

La sentencia en cuestión es del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017, STS 2475/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2475 (acceso aquí) y desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el INSS. ¿Sobre qué resuelve la sentencia?. Sobre los dos motivos del recurso:

1) Acerca de la existencia de mala fe o temeridad en el hecho de no haber computado el INSS unas cotizaciones que habrían elevado el porcentaje de la pensión de jubilación del actor del 79,12% al 88%, ni siquiera entra en la cuestión, pues entiende que las sentencias no son contradictorias.

2) Respecto del pago de honorarios, la sentencia de contraste niega la aplicación del artículo 97.3 de la LPL a supuestos no contemplados en el mismo al hacer la norma expresa referencia al empresario por no gozar éste del beneficio de justicia gratuita, llevando a una conclusión negativa la aplicación del artículo 38.2 de la LGSS y el artículo 232 de la LPL. Aquí si entiende que cabe apreciar la necesaria contradicción ya que la cuestión que se debe resolver es la estrictamente procesal sin que sea de utilidad comparar la intensidad del comportamiento de la entidad gestora en relación a su actuación tanto procesal como decisoria en la vía administrativa. Pero el TV va a desestimar el RCUD ya que, en aplicación de doctrina consolidada del propio Tribunal, entiende que sí es posible la condena en costas de la entidad gestora. Dice al respecto:

"La cuestión planteada ha sido reiteradamente resuelta en resoluciones de esta Sala tanto al amparo de la anterior Ley de Procedimiento Laboral, como de la vigente Ley de la Jurisdicción social a partir de la STS de 25-9-1993 (Rcud. 1859/1992 ), cuya fundamentación se pronuncia en los siguientes términos:

CUARTO.- No cabe duda que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como todas las Entidades Gestoras del sistema público de la misma, gozan del beneficio de justicia gratuita, pero esta circunstancia por sí sola y con carácter general no les excluye de una posible condena en costas. El artículo 47 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por imperio de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la de Procedimiento Laboral, dice que "los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaración legal estarán obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de la parte contraria, si fueran condenados en costas". Lo que acontece es que el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que impone la condena en costas de la parte vencida en el recurso de suplicación o en el de casación, excluye de dicha condena al vencido que goce del beneficio de justicia gratuita. De donde ha de seguirse que, efectivamente, aplicando, sin más la teoría del vencimiento no puede condenarse en costas a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social que vean desestimadas totalmente los recursos de suplicación o de casación que interponen. Por otra parte, también es verdad que tal como está redactado el precepto que comentamos, los honorarios del Letrado de la parte recurrida han de ser considerados como una parte integrante de las costas y, por tanto, no cabe excluirlos para darles un tratamiento diferenciado, lo que iría en contra del claro sentido propio de las palabras ( artículo 3.1 del Código Civil ). 2.- Pero de lo expuesto no puede seguirse, sin más, que quede excluida, en absoluto, la posibilidad de condenar en costas a los litigantes que gocen del beneficio legal de justicia gratuita y, concretamente, de que sean obligados a satisfacer los honorarios del Abogado que hubiese asistido, necesariamente, a la contraparte. El artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que, en la instancia, la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad , además de la sanción pecunaria a que se refiere, y cuando fuera empresario, el pago de los honorarios de los Abogados; y el artículo 201.2 de la misma ley , referido al recurso de suplicación, se ocupa de tal supuesto, imponiendo a la Sala el deber de pronunciarse al respecto. Lo que pone de manifiesto -y aunque los preceptos citados no se refieren expresamente al litigante que goza del beneficio de justicia gratuita- que exista la posibilidad, como no podía ser menos, de que el Juzgador, en cualquiera de sus grados, pueda apreciar la mala fe o temeridad notoria de alguno de los litigantes, en cuyo caso, la interpretación armónica y equitativa de todos los preceptos citados ( artículo 3. número 1 y 2 del Código Civil ) ha de llevar a la conclusión de que es posible la condena en costas de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y, en consecuencia, al pago de los honorarios de la parte recurrida en los recursos de suplicación y casación, pero solo cuando la sentencia motivadamente, aprecie y así lo declare la mala fe o notoria temeridad en la conducta procesal del Organismo de que se trata. STS 5/12/2000 rcud. 4423/1999 . No cabe imponer las costas procesales por el mero criterio de vencimiento a las entidades gestoras, que tienen beneficio de justicia gratuita, reiterando así doctrina. ».

A idéntica solución han llegado las SSTS de 5-12-2000 (Rcud. 4423/1999 ), 25-10-1999 (Rcud. 3510/1998), vigente la LPL y posteriormente 20-11-2014 (Rcud. 2719/2013 ) y de 17-2- 2015 (Rcud. 1631/2014 ) vigente la LJS".

Así, la Sentencia recurrida es la del País Vasco STSJ PV 2822/2015 - ECLI: ES:TSJPV:2015:2822, Nº de Recurso: 1282/2015, de fecha 15 de septiembre de 2015 (acceso aquí). En la misma se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora, ya que en la instancia fue condenada, no solo al abono al actor de la pensión correspondiente por la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, sino también a "....abonar además una sanción pecuniaria de 1000 euros, así como al abono de los honorarios de la asistencia jurídica de la parte actora".

La sentencia es muy dura con el INSS cuando afirma que:

"En este sentido hemos de recordar que la instancia ha entendido que en la conducta del INSS ha concurrido mala fe y temeridad al no haber reconocido al actor la incapacidad permanente absoluta y haberlo hecho litigar inexplicablemente, teniendo en cuenta las dolencias que le afectan.

Los términos del Dictamen-Propuesta son claros y contundentes en cuanto a la incompatibilidad de la situación del demandante con una vida laboral activa, pese a lo cual el INSS aceptó la propuesta del EVI de declarar al demandante en grado de incapacidad permanente total, siendo así que tal situación clínica y funcional no le permite, como con rotundidad se expresó por el propio EVI, realizar ninguna actividad laboral. Negativa a la declaración de incapacidad permanente absoluta que el INSS mantuvo también al desestimar la reclamación previa presentada por el demandante.

A ello ha de añadirse que la Sala ha visionado la grabación del acto del juicio oral, acto al que se refiere el demandante en su escrito de impugnación del recurso -, con el siguiente resultado: el INSS se limitó a ratificar la Resolución Administrativa, confirmando la Base reguladora y fecha de efectos, sin añadir ni una sola palabra más respecto al fondo del asunto ni explicitar las razones por las que entendía que no concurría la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida, proponiendo como prueba la documental consistente en el expediente administrativo, el actor desplegó prueba pericial médica ¿ y elevando sus conclusiones a definitivas sin ninguna otra argumentación.

Tal conducta del INSS incurre, al entender de la Sala, como la instancia ha apreciado, en mala fe y temeridad, pues se dictó Resolución administrativa que contradecía el contenido de los razonamientos del EVI, aunque se asumiera su propuesta de IPT -, se forzó al demandante a judicializar su pretensión, con todas las consecuencias que ello tiene para una persona, y, sobre todo, y aquí culmina la mala fe y temeridad de la gestora, en el marco del proceso judicial, ni siquiera se opuso una sola razón contra tal pretensión en el acto del juicio oral. No se comprende esta conducta de la Entidad Gestora sino desde una postura temeraria de denegación injustificada y no razonada de una pretensión cuya procedencia era bien evidente a tenor de las propias conclusiones del EVI sobre la capacidad laboral del demandante, lo que nos lleva a entender la corrección de la decisión de la instancia de imponer la sanción pecuniaria ahora recurrida. Repárese que la conducta procesal de la gestora remata la mala fe y la temeridad al oponerse sin brindar una sola razón en el acto del juicio, lo que, además, contribuye a dificultar la defensa de la parte demandante.

Las alegaciones del INSS en torno al procedimiento administrativo seguido para adoptar la decisión que combatió el demandante carecen de relevancia para modificar la decisión de la instancia que ahora se recurre. No se trata de que el INSS decidiera sin seguir el procedimiento, sino que adoptó una decisión incomprensible que luego no ha sido capaz de sostener ni razonar en el juicio oral, lo que supone una conducta temeraria y de mala fe.

De lo expuesto se desprende que ni la argumentación ni la decisión de la instancia han sido arbitrarias, sino ajustadas a derecho según los hechos concretamente enjuiciados y acontecidos en el presente proceso. En consecuencia, no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en la infracción de los artículos 75.4 y 97.3 LRJS".

Recordemos que el art. 75. 4 LRJS establece que "todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe", y el art. 97.3 de la misma norma permite al magistrado o Tribunal imponer una multa pecuniaria "al litigante que obró de mala fe o con temeridad". Y es que en este caso el trabajador sufrió una grave enfermedad cardíaca que le provocaba gravísimas limitaciones funcionales, reconocidas además por la EVI. Aún así tuvo el trabajador que pleitear contra la Administración. Situación injusta y sentencias absolutamente magistrales. Esperemos que no sean las únicas.

La multa por temeridad y mala fe procesal. Acceso a la obra.

¿QUIEN ME PAGARÁ MI SUBSIDIO DE INCAPACIDAD TEMPORAL? REFORMA DEL ART. 170.2 LGSS.

La "veraniega" Ley de Presupuestos del Estado de 2017 trae pocas novedades en materia de seguridad social. Pero, en materia de incapacidad temporal, ha realizado una nueva redacción del actual art. 170.2 LGSS 2015 -antiguo artículo 131 bis LGSS 1994- en que añade un nuevo párrafo a aquel artículo, concretamente:

"En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo".

La cuestión hace referencia a las altas médicas emitidas más alla de los 365 días y al efecto sobre el subsidio de incapacidad temporal y el "decalaje" que se produce entre la fecha de extinción de la prestación -que es la de la resolución que decreta el alta médica- y el de la fecha de notificación -momento hasta el cual, según jurisprudencia del TS, deben prolongarse los efectos económicos de aquel subsidio-. Con esta reforma se evita, o al menos se dificulta, que el beneficiario perciba el subsidio durante esos días de, llamémoslo así, prórroga del efecto económico. Un ejemplo nos hará ver la dinámica de la reforma.

Imaginemos que el trabajador en situación de IT desde 01/01/2017 causa el alta por extinción del plazo máximo dictada por el INSS el 31/12/2017. Hasta entonces ha percibido el subsidio de IT por parte de su empresa en la modalidad de pago delegado, sin necesidad de cursar petición alguna para que se haga efectiva la prestación. Es por tanto el empresario quien anticipa el subsidio que posteriormente se deducirá a través de las cotizaciones a la seguridad social. 

Hasta aquí no hay problema. Pero supongamos que el trabajador no recibe la notificación de la extinción del procedimiento por alta médica dictada por el INSS hasta el 10/01/2018. Hasta ese momento se producen dos efectos que protegen al trabajador. A saber:

1) No debe reincoporarse al trabajo hasta el día siguiente a la fecha de notificación de la resolución del INSS.

2) De acuerdo con la jurisprudencia del TS tiene derecho a percibir la prestación de IT hasta la fecha de notificación.

Hasta la fecha, era el empresario quien abonaba al trabajador el subsidio de IT -recordemoslo, sin necesidad de petición expresa-, incluyendo esos días que transcurrían desde la fecha de emisión de la resolución hasta la notificación. Sin embargo, el nuevo redactado del art. 170.2 LGSS prohibe al empresario efectuar dicho pago -en concreto dice: "cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución"- y traslada la obligación de pago -que ahora será directo- a la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social,  que serán los responsables del pago "(d)el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado".

La consecuencia es clara. La entidad gestora respeta la jurisprudencia del TS que obliga a las entidades gestoras y colaboradoras a seguir abonando el subsidio de IT desde la fecha de extinción del proceso hasta la fecha de notificación al interesado, pero dificulta enormemente su percepción, ya que deberá el trabajador realizar la solicitud de pago directo ante la entidad gestora o colaboradora -las mutuas-, cuando hasta la fecha lo abonaba directamente el empresario, que después lo podía deducir en sus cotizaciones.

En el ejemplo, el trabajador solo percibirá el subsidio desde 01/01/2018 hasta 10/01/2018 -10 días- si presenta la correspondiente solicitud de pago directo en el INSS o en la mutua.

Otra medida más del Sr. Rajoy para dificultar que los trabajadores sigan ejerciendo sus derechos....y ya van.....

Aquí dejo enlace a la petición de pago directo IT ante el INSS y algunas mutuas para facilitar que sean abonadas al trabajador:

INSS

FREMAP

ASEPEYO

FRATERNIDAD

MC MUTUAL