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29 julio 2022

Y, AHORA, A LAS AUXILIARES DOMICILIARIAS -TRABAJADORAS FAMILIARES- TAMBIÉN SE LES RECONOCEN SUS ENFERMEDADES PROFESIONALES.

Allí donde la DGOSS no supo llegar con sus circulares (ver aquíaquí y aquí) ahora se ha pronunciado expresamente el TS, en tres sentencias de la misma fecha, sobre la declaración como enfermedad profesional -en concreto el síndrome del túnel carpiano - de las auxiliares de domicilio, realizando una interpretación "abierta" del RD 1299/2006 en cuanto al concepto de profesión. Dice así, una de ellas:

"Aquí sucede igualmente que en el desglose de las tareas propias y esenciales de la profesión desempeñada por la actora comprenden (lo relatamos así en el rcud 3579/2019, y en el rcud. 3442/2019) la limpieza cotidiana de la vivienda; el manejo y traslado de la ropa sucia, el lavado, repaso y cuidados de la misma; la realización de las compras domésticas; el cocinado de alimentos; así como los trabajos de atención personal del usuario del servicio: aseo personal: cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual; con atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encarnados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras; ayuda a apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos, levantar de la cama y acostar al paciente.

Seguimos indicando que las tareas de limpieza que realizan estas profesionales son más livianas y menos exigentes que las requeridas a las limpiadoras, y eso impide aplicar miméticamente el criterio de aquella STS de 5.11.2014, pero esa circunstancia no desvirtúa el hecho de que la ejecución de las mismas es uno de los aspectos principales y más relevantes de su actividad, no es algo meramente residual y poco frecuente, sino que constituye uno de los núcleos esenciales sobre los que pivota la ayuda que presentan en el domicilio del usuario. Efectivamente, a diferencia de las limpiadoras, aquellas las realizan en el entorno privado de un domicilio, que no en edificios y locales públicos, pero eso no desmerece el carácter profesional, continuo y reiterado con el que deben ejecutarlas a lo largo de toda su jornada de trabajo en los diferentes domicilios a los que hayan de acudir, y que en modo alguno es parangonable con lo que sería la limpieza ordinaria habitual del propio hogar familiar.

A lo que se suman ese otro conjunto de tareas que implican una relevante exigencia manipulativa y la ineludible necesidad de realizar importantes esfuerzos sostenidos y posturas forzadas con las muñecas, con movimientos de flexión, extensión, pronación y supinación de las manos, a la hora de manipular, planchar, lavar la ropa de los usuarios; ayudarles físicamente en sus movimientos y en sus necesidades de higiene personal, así como al levantarse, acostarse, sentarse o desplazarse por la vivienda.

Como más arriba recogimos, como riesgo de exposición, en las tareas de limpieza (barrido, fregado, retirada de residuos, empleo de productos de limpieza), figuran entre otras: Fatiga física por adopción de posturas forzadas e inadecuadas y movimientos repetitivos propios de las tareas de limpieza y Sobreesfuerzos ante la manipulación manual de bolsas de basura. En las relativas a hacer la cama y movilizaciones del usuario: Fatiga física por adopción de posturas forzadas y movimientos repetitivos, y sobreesfuerzos. Y en el aseo y cuidado personal: Fatiga física por adopción de posturas forzadas e inadecuadas y movimientos repetitivos. Sobreesfuerzos por manipulación manual.

Las actividades descritas requieren repetidos movimientos de hiperflexión y de hiperextensión de la muñeca y de aprehensión con la mano, susceptibles de generar el síndrome del túnel carpiano, que no pueden considerarse como meramente esporádicos, secundarios y residuales en dicha profesión, lo que evidencia la relación de causalidad sin posibilidad de prueba en contrario, por aparecer esa dolencia entre las enfermedades legalmente codificadas ( STS 10.03.2020, rcud. 3749/2017)".

En definitiva, aunque la profesión no estén en listado de enfermedades profesionales, su interpretación ha de ser extensiva a aquellas que tengan requerimientos similares a otras profesiones que sí están incluidas en aquel... Y eso es lo que ocurre con las auxiliares domiciliarias -trabajadoras familiares, a la postre-. Muy bien por esta línea del TS, de la que, no lo podemos olvidar, fue pionera la dictadas por el Magistrado Emérito Jordi Agustí ya en la STS, a 05 de noviembre de 2014 - ROJ: STS 5221/2014cuando declaró como contingencia profesional -EP-, la Incapacidad Temporal de una trabajadora, de profesión Limpiadora, afecta de un síndrome del túnel carpiano bilateral, indicando el carácter de "numerus apertus" del listado de EEPP "... en aplicación de la referenciada doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la presunción de las enfermedades listadas como enfermedades profesionales". Gracias, Jordi, porque aquella primera sentencia supone hoy la cobertura como EEPP de limpiadoras, peluqueras, kellys, y ahora auxiliares domiciliarias.

ROJ: STS 2952/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2952

  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
  • Nº Recurso: 3850/2019
  • Fecha: 06/07/2022
  • Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Determinación de la contingencia. Enfermedad profesional. Síndrome túnel carpiano. Profesión de auxiliar domiciliaria. Se califica como enfermedad profesional. En el mismo sentido que los rcuds. 3442/2019; 3579/2019; y 2531/2021 deliberados en esta misma fecha. Aplica doctrina.


  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
  • Nº Recurso: 3579/2019
  • Fecha: 06/07/2022
  • Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Determinación contingencia. Enfermedad profesional. Síndrome túnel carpiano. Profesión de auxiliar domiciliara. Se califica como enfermedad profesional. En el mismo sentido que los rcuds. 3442/2019; 3850/2019; 2531/2021 deliberados en esta misma fecha.

  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: RICARDO BODAS MARTIN
  • Nº Recurso: 24/2020
  • Fecha: 08/07/2022
  • Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Incapacidad temporal. Determinación de la contingencia. Debe considerarse derivada de contingencia profesional una IT, causada por síndrome del túnel carpiano bilateral, sufrido por una auxiliar doméstica. Reitera doctrina.



27 julio 2022

UNA VISIÓN DIDÁCTICA DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. AUTOR: DIEGO DE LOS RISCOS.

 Ya hace algo más de 3 años que nos dejastes Diego. Y sin embargo me acuerdo muchas veces de tí, en ocasiones porque coincidimos con amigos comunes, y a veces, revisando materiales, como hoy. 

Eras muy generoso, y en el ámbito de la docencia, aún más. Y un día, me regalaste tu presentación de la asignatura de Prevención de Riesgos Laborales en el Grado de Relaciones Laborales en la URV. Y tenía presente que eso, no se puede quedar en el olvido. No soy quien ni para modificarte ni para corregirte, ya que no es necesario, pero sí me he atrevido a poner pequeñas notas en tu trabajo, para actualizar a día de hoy tu esfuerzo.

Seguro que, algún amigo, compañero, estudiante, delegado sindical y de prevención, o vete a saber quien, sabrán un poquito más de nuestro sistema de PRL gracias a tí. Y prometo ir anotando los pequeños cambios que se produzcan. 

Gracias amigo, allí donde estés... te sigo echando mucho de menos...

 Acceso a la presentación original (curso 2015-16) y la "revisada" (2022).




08 julio 2022

INTEGRACIÓN DE LAGUNAS EN PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE (Y JUBILACIÓN) CAUSADA EN EL RGSS, PERO CON PERIODOS DE ENCUADRAMIENTO EN OTRO RÉGIMEN. A PROPÓSITO DE LA STS 17/05/2022.

Voy a comentar una STS con un tema "complejo" para los profanos en Seguridad Social, por lo que, más que analizar la resolución judicial, lo que haré es explicar la cuestión de forma genérica, el alcance de la solución adoptada y su aplicación práctica. La sentencia, es la siguiente:

STS, a 17 de mayo de 2022 - ROJ: STS 1980/2022

  • ECLI:ES:TS:2022:1980
  • Sala de lo Social
  • Nº de Resolución: 444/2022
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
  • Nº Recurso: 1836/2019

RESUMEN: Pensión de Incapacidad Permanente causada en el Régimen General. Integración de lagunas para el cálculo de la BR respecto de un periodo anterior en el que el encuadramiento lo fue en el REA o en el SEA. Interpretación de los arts. 197.4 y 256.7 TRLGSS.


1. ¿QUÉ ES LA INTEGRACIÓN DE LAGUNAS?

Esta figura, que en principio solo es de aplicación a quien causa su pensión de jubilación o de incapacidad permanente derivada de enfermedad común en el Régimen General de la Seguridad Social, y se encuentra regulada actualmente en los siguientes artículos:

a) Con respecto a la pensión de incapacidad permanente en grado de total o superior, y exclusivamente por enfermedad común -no es de aplicación en accidente no laboral ni en contingencias profesionales (ver aquí la explicación para aquellas otras contingencias) hemos de acudir al art. 197.4 LGSS:

"Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía".

b) Y en cuanto a la pensión de jubilación, acudiremos al art, 209.1 b) LGSS, con idéntico contenido que el precepto de IP indica:

"Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía".

Desde esa redacción, ya puedo realizar diversas consideraciones:

- Su aplicación, insisto, exclusivamente para pensiones causadas en RGSS, supone que si, por ejemplo, el beneficiario de la pensión no cotizó en el mes de enero de 2018, ese mes no aparece en blanco en el cálculo de su base reguladora, sino que se aplica la base mínima de cotización de aquel año, que era 858,60 €, que se actualizará a la fecha de cálculo de la pensión.

- Pero, si en el cálculo de la base reguladora, esa situación de cotización "cero" se produce más de 48 meses, lo que se aplicará es la base de cotización mínima reducida al 50%.. Así,  a título de ejemplo, si el beneficiario de la pensión no cotizó en el mes de enero de 2015, y ese mes es ya el número 49 en esas situación, no aparecerá en blanco en el cálculo de su base reguladora, sino que se aplica la base mínima de cotización de aquel año, reducida al 50% que será de 378,30 € (o sea, 756,60*50%), que se actualizará a la fecha de cálculo de la pensión.

- Pero aún, si aquellos meses a integrar, sean al 100% o al 50%, la relación laboral previa era a tiempo parcial, está solo se integrará al porcentaje de jornada que tenía  anteriormente. Vuelvo a los dos ejemplos anteriores para que se vea su trascendencia, partiendo de una parcialidad del 25% (ver lo dispuesto en el art. 248. 2 LGSS: "...se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término"):

-  Para quien no cotizó en el mes de enero de 2018, no se aplica la base mínima de cotización de aquel año, que era 858,60 €, sino el 25% de aquella: 214,65 €.

- Para quien no cotizó en el mes de enero de 2015, y ese mes es ya el número 49 en aquella situación, no se aplicarán 378,30 €, sino el 25% de aquella: 94,58 €.

Y esta forma integración a tiempo parcial fue avalada por el TS (aquí), no sin cierta discusión, eso sí (aquí). 

- Recordar que la limitación del periodo en que se podía integrar lagunas al 100% aparece en la Ley 27/2011. ¿Por qué?. Porque dicha norma aprobó el paso del cálculo de la pensión de jubilación desde el periodo de 15 años hasta el actual de 25, con la clara intención de reducir la base reguladora. Y claro, la integración de lagunas actuaba como freno a dicha intención.

- Por último, insisto, esta figura no es aplicación ni en el REA/SEA (agrarios), ni en el RETA, ni en Empleadas del Hogar. A todos ellos, cuando aparecen meses sin cotización, se les aplica como base "cero", sin integración alguna.

2. ENTONCES, ¿LA INTEGRACIÓN DE LAGUNAS ES UNA GARANTÍA DE MANTENIMIENTO DE LA BASE REGULADORA DEL BENEFICIARIO?.

La respuesta con las reflexiones del apartado anterior es clara: NO. Sí lo fue con la redacción anterior a la Ley 27/2011, sin limitaciones, pero no lo es ahora. Veamos un ejemplo con una pensión de jubilación. 

Esta es la integración de lagunas efectuada al 100% de la base mínima:


Podemos observar que en los años 2013, 2014 y 2015 hay meses "integrados" por base mínima de cotización, es decir, 858,60 €, 875,70 € y 884,40 €. Pero, al superar las 48 mensualidades, posteriores integraciones son muy inferiores:



Y aún habría sido peor si los periodos previos a la integración al 50% de la base mínima, hubiese venido de una relación laboral a tiempo parcial.

O mucho peor, si se trata de un trabajador/a del RETA, sin integración de lagunas:



3. PERO, ¿Y SI EL BENEFICIARIO HA COTIZADO TANTO EN EL RGSS COMO EN OTROS REGÍMENES SIN COBERTURA RESPECTO A LA INTEGRACIÓN DE LAGUNAS?.

Aquí es donde tiene su pleno alcance la sentencia que he reseñado al inicio. Si un beneficiario de pensión de jubilación o incapacidad permanente por enfermedad común ha estado encuadrado en diversos regímenes de seguridad social, unos que sí tienen prevista la integración de lagunas (RGSS) y otros que no (REA, SEA, RETA o Empleadas del Hogar), ¿procede aplicar solo la integración de lagunas en todos los periodos sin cotización?. El INSS entiende que no, y concretamente lo que hace es no integrar los periodos sin cotización posteriores al cese en el régimen agrario. El criterio del INSS no es aceptado por el TS, en base a que el trabajador accede a la pensión en el régimen general, y por eso sí procede la integración, en los términos que hemos expuesto más arriba.

Y es que, cuando se aplica el cómputo recíproco de cotizaciones (aquí la normativa) porque se ha cotizado en diversos regímenes, ¿qué ocurre?. Lo explico.

Las cotizaciones realizadas por el trabajador con anterioridad al 1 de enero de 1967, a los anteriores Regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez (SOVI) o Mutualismo Laboral, son computables, así como las cotizaciones realizadas al Montepío Nacional del Servicio Doméstico, ya que si son válidas a efectos de completar el periodo de carencia para la pensión del Seguro Obrero de Vejez e Invalidez (SOVI), no hay razón que justifique su exclusión en orden al cálculo de la pensión de jubilación y otras prestaciones del Régimen General.

También son computables las cotizaciones realizadas a cualquier régimen especial de Seguridad Social (Autónomos, Especial Agrario, Clases Pasivas, etc.), siempre que los periodos no se superpongan con los del Régimen General (Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre y RD 691/1991, de 12 de abril). Ahora bien, deben de tratarse de periodos sucesivos o alternos, pero no simultáneos.

 Ejemplo. Un trabajador cumple la edad ordinaria de jubilación en 2020 y en esa fecha acredita las siguientes cotizaciones: del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2011 en el Régimen General de la Seguridad Social, por un total de 11 años naturales y del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2009 en el Régimen Especial de Trabajador o trabajadora es Autónomos, ya que simultáneamente ha ejercido una actividad por cuenta ajena y otra por cuenta propia, acreditando en el Régimen de Trabajadores Autónomos un total de 9 años naturales.

 En este supuesto, aunque el trabajador ha cotizado 11 años a un Régimen (RGSS) y 9 años a otro (RETA), no reúne el requisito de 15 años de cotización exigible, ya que ambas cotizaciones se han producido en un mismo periodo de tiempo, es decir de forma simultánea o superpuesta a ambos regímenes y por lo tanto no son acumulables, de manera que no podría acceder a pensión de jubilación, al no acreditar la carencia genérica.

 Ejemplo. Un trabajador cumple la edad ordinaria de jubilación en 2020 y en esa fecha acredita las siguientes cotizaciones: del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2011 en el Régimen General de la Seguridad Social, por un total de 11 años naturales y del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2020 en el Régimen Especial de Trabajador o trabajadora es Autónomos, ya que sucesívamente ha ejercido una actividad por cuenta ajena y otra por cuenta propia, acreditando en el Régimen de Trabajadores Autónomos un total de 9 años naturales.

 En este supuesto, aunque el trabajador ha cotizado 11 años a un Régimen (RGSS) y 9 años a otro (RETA), sí reúne el requisito de más de 15 años de cotización exigible, ya que ambas cotizaciones se han producido en diferentes periodos de tiempo, es decir de forma alternativa o sucesiva a ambos regímenes y por lo tanto sí son acumulables, de manera que podrá acceder a la  pensión de jubilación, al acreditar la carencia genérica y específica.

 ¿Cómo se refleja en la vida laboral?

  

Otra cuestión diferente, al totalizar cotizaciones, es el régimen que se aplica a la prestación reconocida (importante, por ejemplo para determinar si se aplica o no la integración de lagunas). La respuesta está en el art. 35 D. 2530/1970, en sede de “Cómputo de períodos de cotización a distintos regímenes de la Seguridad Social”. A saber (reglas):

a) Para que el trabajador cause derecho a la pensión en el régimen a que se estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho régimen.

b) Cuando el trabajador no reuniese tales requisitos en el régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que se hubiese cotizado anteriormente siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Igual norma se aplicará, en su caso, respecto de los restantes regímenes.

c) Cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

 Volvemos al ejemplo: recordar, 11 años cotizados en el RGSS y 9 en el RETA. El RETA es su situación de alta en seguridad social al acceder a la jubilación.

 a)     En el régimen en que cotizaba (RETA) al acceder a la jubilación: no acreditaba cotización suficiente. En primer lugar no cabe jubilación por el RETA.

b)     En el régimen en que cotizó anteriormente (RGSS) ha cotizado 11 años: no acredita cotización suficiente. En segundo lugar no cabe jubilación por el RGSS.

c)      En este caso procede la tercera regla, la pensión se otorga por el régimen con mayor cotización: RGSS.

 
Y, claro, si por aplicación de reglas de cómputo recíproco, es de aplicación el Régimen General de la Seguridad Social, lo será con todas sus reglas, incluida la integración de lagunas. Así que, mucho ojo con los cálculos efectuados por el INSS.

4. CONCLUSIÓN.

Cada vez es más frecuente el tránsito por diversas actividades laborales con diversos encuadramientos, y por desgracia, con periodos sin cotización, pero si nuestra pensión se reconoce en el Régimen General, tenemos derecho a la integración de lagunas.

La aplicación práctica es pequeña, ya que suele coincidir en personas con bases reguladoras tan mínimas que en muchas ocasiones la aplicación del complemento de mínimos absorbe el daño que causa la no aplicación de la integración de lagunas.

Que existan bases reguladoras muy inferiores a la base mínima de cotización nos está conduciendo a pensiones contributivas cada vez más cerca de las asistenciales.

Que el INSS aplique criterios como el revocado por la sentencia, de gran complejidad jurídica, pero de pequeño resultado práctico, no me parece "justo".

Que a día de hoy aún existan colectivos excluidos de la integración de lagunas, no tiene ninguna justificación.

Ni qué decir, que, en perspectiva de género, es inadmisible...

Seguimos....


07 julio 2022

SÍNDROME DE DOWN Y ACCESO A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD. ACREDITACIÓN DEL GRADO DE DISCAPACIDAD, INTERPRETACIÓN FLEXIBLE.

Ya he sido muy crítico con la regulación del acceso a la jubilación anticipada por razón de discapacidad, tanto por la vía en que se acredita una discapacidad del 65%, como cuando es por el cauce de lo regulado en el RD 1851/2009, aún más exigente (aquí hacía una reflexión al respecto). Antes de nada, recordar que ahora se regula esta modalidad en el art. 206 bis LGSS.

Tampoco es una cuestión que haya pasado inadvertida al legislador. Y así, en la nueva Ley 21/2021 se hace eco de la dificultad de acceso a esta modalidad y, en su Disposición adicional cuarta, en sede de "Mejora del marco regulador del acceso a la pensión de jubilación de las personas con discapacidad", entre otras cuestiones, no menos importantes, ya se compromete, en primer lugar a que el Gobierno remita "..a la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo, en el plazo de seis meses, un informe acerca de los aspectos relacionados con la protección social de las personas con discapacidad", y en concreto a que "a partir de este informe, y en el plazo de tres meses adicionales, el Gobierno impulsará una reforma del marco regulador establecido en los Reales Decretos 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía y 1851/2009".

Es verdad que afortunadamente el TS ha interpretado aquel RD 1851/2009 en sentido más favorable a su aplicación, y en concreto ha dictado doctrina en el siguiente sentido:

  • ECLI:ES:TS:2018:2585 
  •  
  • Sala de lo Social 
  •  
  • Nº de Resolución: 630/2018 
  •  
  • Municipio: Madrid 
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  • Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO 
  •  
  • Nº Recurso: 764/2017
RESUMEN: Pensión de Jubilación anticipada por discapacidad. Trabajador afectado de poliomelitis. La patología congénita que padece el actor y sus limitaciones funcionales no han experimentado cambio desde el nacimiento. Actualización del Baremo y no revisión.
  • ECLI:ES:TS:2018:561 
  •  
  • Sala de lo Social 
  •  
  • Nº de Resolución: 125/2018 
  •  
  • Municipio: Madrid 
  •  
  • Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL 
  •  
  • Nº Recurso: 2193/2016
RESUMEN: Jubilación. Anticipo de la edad de jubilación en supuestos de personas con discapacidad. Enfermedad padecida desde antes afiliación a Seguridad Social pero cuyo porcentaje del 45% se alcanza por periodo inferior a 15 años. Procede su anticipación

  • ECLI:ES:TS:2017:4705 
  •  
  • Sala de lo Social 
  •  
  • Nº de Resolución: 1014/2017 
  •  
  • Municipio: Madrid 
  •  
  • Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL 
  •  
  • Nº Recurso: 3950/2015
RESUMEN: Pensión de Jubilación anticipada por discapacidad. Trabajador afectado de Agenesia. La patología congénita que padece el actor y sus limitaciones funcionales, no han experimentado cambio desde el nacimiento. Actualización del Baremo, y no revisión.

  • ECLI:ES:TS:2017:3590 
  •  
  • Sala de lo Social 
  •  
  • Nº de Resolución: 729/2017 
  •  
  • Municipio: Madrid 
  •  
  • Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA 
  •  
  • Nº Recurso: 4233/2015
RESUMEN: Jubilación anticipada por discapacidad. No es necesario cumplir el porcentaje exigido respecto de la dolencia incluida reglamentariamente para acceder a la pensión.

Pero, como diría Gil de Biedma, "... ha pasado el tiempo y la verdad desagradable asoma: envejecer, morir, es el único argumento de la obra". Y, es que yo sepa, ni existe informe, ni proyecto de reforma en el sentido de facilitar el acceso a la jubilación por razón de discapacidad. Y, cuando a acudimos a las enfermedades del RD 1851/2009, muchas de ellas, Fibrosis Quística muy especialmente, no pueden esperar más, por su corta esperanza de vida. Otra de esas patologías, es también el Síndrome de Down, que ni ha sido abordada por el TS ni, hasta donde yo he sido capaz de buscar en el Cendoj, en la doctrina de suplicación. 

Hoy, una sentencia del Juzgado Social nº 17 de Barcelona, nos abre un poco más la puerta, y aplicando la doctrina expuesta más arriba del TS, permite el acceso a la jubilación por discapacidad con esa enfermedad -aunque quizás debería decir que el Síndrome de Down es una "condición"-. Lo explico:

1. SUPUESTO DE HECHO.
Los hechos, que ya constaban en el expediente administrativo son:

1. El actor, nacido en 1965, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó en 2021 el reconocimiento de prestación contributiva de jubilación anticipada por incapacidad. En ese momento ya tenía la edad de 56 años exigible para anticipar la jubilación al amparo del RD 1851/2009.

2. El INSS le denegó la prestación de jubilación solicitada por no tener cumplida la edad ordinaria para causar derecho a pensión de jubilación una vez aplicadas las correcciones de edad contenidos en el art.
206.2 LGSS, y por anticipar en más de dos años su edad de jubilación ordinaria de jubilación según el art. 208 LGSS. Es decir, como la entidad gestora entiende que no reúne las condiciones exigibles en el RD 1851/2009, le aplica los coeficientes reductores por discapacidad del 65% y los relativos a la jubilación anticipada voluntaria, que es cierto, no cumplía -pero es que no es lo que solicitábamos-.

3. Formalizamos reclamación administrativa previa y posterior demanda.

4. Al actor le fue reconocido un grado de discapacidad del 33% mediante resolución administrativa del año1988 por padecer "retard mental lleuger", "Síndrome de Down". Y por resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya de 2008 se declaró una discapacidad del 65%, por presentar RETARD MENTAL LLEUGER, SÍNDROME DE DOWN, patologías todas ellas de etiología congénita.

5. El actor acredita un total de 6.176 días cotizados, es decir, más de 15 años.

2. CONTROVERSIA.
Se ciñe a una cuestión puramente jurídica como es si la patología del actor ha sido tributaria de un grado de discapacidad superior al 45% durante todo el tiempo en que ha prestado servicios en aras de poder acogerse a la jubilación anticipada por razón de discapacidad del art. 206.2 LGSS vigente a fecha del hecho causante.

3. RAZONAMIENTO JURÍDICO.
El artículo 1 del RD 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento dispone:

"Lo dispuesto en este real decreto se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que acrediten que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento".

Por su parte, el ordinal 1º del artículo 2 c/ del citado RD 1851/2009 contempla el síndrome de Down como anomalía genética que constituye una discapacidad en la que concurre evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida y que podrán dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación, que es de 58 años  -posteriormente modificado a 56 años- de acuerdo con el art. 3 del RD 1851/2009.

Pues bien, de acuerdo con el marco normativo al expuesto y una vez valorada la prueba en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica puede concluirse que la demanda debe ser estimada en la medida en que, si bien el grado de discapacidad del 65% es reconocido al actor por resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Families de la Generalitat de Catalunya de fecha 04/07/2008 (con efectos del 09/05/2008) no puede obviarse el hecho que la patología por la cual se le reconoce dicho grado de discapacidad es un trastorno mental Síndrome de Down, patología expresamente contemplada en el art. 2 RD 1851/2009 como de las que dan derecho a reducir la edad mínima de jubilación por discapacidad, que es de naturaleza congénita (de nacimiento y que no ha experimentado alteraciones –agravaciones o mejoría durante la vida del trabajador) y por la que ya se le reconoció una discapacidad en fecha de 24/09/1988, es decir, antes de incorporarse al mercado laboral. Por tanto, si bien la graduación de la discapacidad es distinta en el año 1988 y en 2008, lo cierto es que su explicación radica en que el resultado del porcentaje del grado de discapacidad se ha obtenido en una y otra resolución administrativa aplicando baremos diferentes (el 33% de discapacidad se reconoció en aplicación de la Orden de 15 de noviembre de 1982 en relación con el Decreto 22/1984 de 31 de enero del Departamento de Sanidad y Seguridad Social, mientras que el 65% reconocido en resolución de 04/07/2008 se alcanzó en aplicación del RD 1971/1999 de 23 de diciembre), por lo que se trata, en puridad, de una actualización/revisión del grado de capacidad y no una modificación del mismo por agravación de la patología. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 13/06/2018 (Rec. 764/2017).

4.SOLUCIÓN.
Procede en consecuencia declarar el derecho a la jubilación anticipada por discapacidad del antiguo art. 206.2 LGSS -actual 206 bis- y lo dispuesto en el RD 1851/2009, ya que:

a) De acuerdo con la doctrina expuesta puede concluirse que la patología del actor ha sido tributaria de un 65% de discapacidad no solamente desde la fecha de efectos de la resolución administrativa que así lo declara el 04/07/2008, sino desde antes de incorporarse al mercado laboral toda vez que la patología es de etiología congénita y no consta que haya experimentado agravación durante el tiempo transcurrido, sino que el diferente porcentaje de discapacidad reconocido en 1987 y 2008 obedece al diferente baremo y normativa con base a la cual se valoró al demandante, sin que ello sea óbice para afirmar que el demandante ha padecido las limitaciones consustanciales a su trastorno mental durante toda su vida laboral.

b) A lo anterior debe añadirse que el actor tiene cotizados tiempo suficiente para acceder a la pensión de jubilación (más de 15 años ex art. 205.1 b/ LGSS –hecho probado quinto, no controvertido-), lo que unido a que a fecha del hecho causante (07/10/2021), puede concluirse que el demandante tenía una edad de 56 años, 0 meses y 0 días siendo la edad mínima de jubilación la de 56 años de acuerdo con el art. 3 RD 1851/2009 (DA 18º de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización y modernización del sistema de Seguridad Social), por lo que reúne todos y cada uno de los requisitos para acceder a la jubilación anticipada por discapacidad del RD 1851/2009 (inaplicación del coeficiente de bonificación de edad del 0,25 de acuerdo con la DA 1º RD1851/2009).

5. COMENTARIO.
Evidentemente la reflexión no puede ser más que positiva, y afortunadamente la jurisprudencia del TS ha permitido interpretar la normativa con flexibilidad...pero es urgente que el legislador, en el Síndrome de Down y en todas aquellas patologías no adquiridas, sino que son congénitas, y en que la persona ha sido capaz de trabajar con esa condición, establecer una nueva regulación que facilite el acceso a la jubilación anticipada por razón de su discapacidad. Se lo merecen.







06 julio 2022

EL CATSALUT PERMITE TRAMITAR AUTOMÁTICAMENTE LA BAJA MÉDICA POR COVID-19. ¿QUÉ PRESTACIÓN PUEDO COBRAR?

 Sorpresivamente, el CatSalut anuncia, aplicando la "inteligencia artificial" en la gestión de la incapacidad temporal, lo siguiente: 

"De manera provisional, davant alta transmissibilitat COVID-19, per reduir pressió de tràmits burocràtics als centres d'atenció primària, s’ha simplificat el procés per demanar la baixa degut a aquesta infecció.

Es podrà demanar si es pateixen símptomes compatibles amb la malaltia i es tramitaran telemàticament a través de La Meva Salut o bé a través del web de Programació per motius" (aquí). 


Muy bien, de acuerdo, ¿y qué prestación de seguridad social puedo cobrar?. Pues bien, si tradicionalmente, en los casos de IT por enfermedad común se perciben, y siempre a salvo de que el convenio de aplicación disponga de mejoras voluntarias de seguridad social, los tres primeros días de la baja médica no hay prestación y hasta el 20º día, el 60% de la base reguladora, siendo a cargo del empresario la prestación desde el 4º día hasta el 15º.


Limitándose a 5 días la duración de esta baja médica autómática, parece que lo que el Departament de Salut ha diseñado es un procedimiento corto, sin gestión facultativa y en el que, al final, no existe en consecuencia, coste económico alguno ni para el propio Departament, ni para el INSS, ni para las mutuas.


Pero resulta que no es así. El RDLey 6/2020, aún en vigor, introdujo al inicio de la pandemia, en su  artículo quinto, lo que denominó "Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19". A los efectos que aquí nos interesan, y en relación a la baja médica "automática" por contagio del Covid-19, sigue aplicándose que "...Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19...". Por tanto, si causas una baja médica de 5 días por presentar síntomas compatibles con el contagio del dichoso virus, ten en cuenta:


- Que no te es exigible periodo de cotización previa.

- Que el primer día de la baja médica tienes derecho a percibir el salario íntegro.

- Que del 2º al 5º día tienes derecho a percibir el 75% de tu base reguladora.

- Que no has de solicitar la prestación, ya que tu empresario ha de pagarte en la modalidad de pago delegado. 


Y comprueba la nómina del mes del proceso de IT para que sea correcto -que mucho me temo no va a ser así y lo van a tramitar como cualquier otra enfermedad común-.




05 julio 2022

ALGUNAS DE LAS RECIENTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE DESEMPLEO (A 05/07/2022).

Parece que, a pesar del "atasco" que existe en el TS -ahora están resolviendo RCUD de hace ya tres años- están dictando bastantes sentencias en materia de Seguridad Social -no todo iba a ser resolver sobre "indefinidos no fijos"-. Y bastantes de ellas en materia de desempleo o subsidio. Vamos con las más interesantes:

 STS, a 01 de junio de 2022 - ROJ: STS 2279/2022

  • ECLI:ES:TS:2022:2279
  • Sala de lo Social
  • Nº de Resolución: 507/2022
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
  • Nº Recurso: 1624/2019

RESUMEN: RCUD. Subsidio de desempleo. Requisito de carencia de rentas. Bienes heredados. No ha de computarse su valor patrimonial, sino el de los rendimientos que generan. Revoca extinción del derecho. Reitera doctrina.

Nota: Ratifica doctrina, que ya explicamos aquí. El razonamiento es el mismo: "En definitiva, no ha de estarse al valor pecuniario de los bienes heredados, sino al de los rendimientos que realmente generen una vez incorporados al patrimonio del beneficiario. Y de no haberse acreditado, a los rendimientos presuntos resultantes de aplicar a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente...".

ROJ: STS 2549/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2549

  • Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
  • Nº Recurso: 646/2021
  • Fecha: 23/06/2022
  • Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: A efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS). Interpretación de la norma teleológica, sistemática, en clave constitucional y con perspectiva de género. Estima recurso frente a STSJ Andalucía (Granada) 2802/2020.

Nota: la sentencia, dictada en Pleno, resuelve sobre si resulta aplicable al subsidio por desempleo para mayores de 52 años, para el requisito concreto de "haber cotizado durante 6 años a un régimen que proteja el desempleo", la previsión sobre cotizaciones ficticias por razón de parto que alberga el art. 235 de la LGSS/2015, en relación con la derogada Disposición Adicional ( DA) 44ª de la LGSS/1994. Espectacular la interpretación favorable que realiza, incorporando muchos motivos para estimar el recurso, pero en el que no puede pasar por alto la aplicación de la LO 3/2007 y la perspectiva de género.

STS, a 27 de abril de 2022 - ROJ: STS 1748/2022

  • ECLI:ES:TS:2022:1748
  • Sala de lo Social
  • Nº de Resolución: 378/2022
  • Municipio: Madrid 
  • Ponente: RICARDO BODAS MARTIN
  • Nº Recurso: 141/2019

RESUMEN: SPEE. Subsidio de desempleo por razones familiares. No computan los ingresos de la pareja de hecho para valorar los ingresos de la unidad familiar. Aplica doctrina.

Nota: Y es que el art. 275.3 LGSS es muy claro y no incluye a la pareja de hecho a efectos de determinar los ingresos, solo al cónyuge. 

STS, a 01 de junio de 2022 - ROJ: STS 2451/2022

  • ECLI:ES:TS:2022:2451
  • Sala de lo Social
  • Nº de Resolución: 506/2022
  • Municipio: Madrid
  • Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
  • Nº Recurso: 1568/2019

RESUMEN: SPEE. Derecho al desempleo de un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su madre, afiliado al RETA, en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo. Reitera doctrina SSTS 24 de marzo de 2021 (rcud. 3951/2018) y 12 de noviembre de 2019 (rcud. 2524/2017), entre otras.

Nota: Pues nada, como en este caso no convivía con su madre, que es quien le contrató -pero sí con su abuela- tiene derecho a la prestación por desempleo. 

STS, a 26 de abril de 2022 - ROJ: STS 1729/2022


  • ECLI:ES:TS:2022:1729 
  • Sala de lo Social 
  • Nº de Resolución: 363/2022
  • Municipio: Madrid 
  • Ponente: RICARDO BODAS MARTIN 
  • Nº Recurso: 1292/2019

RESUMEN: SPEE. Desestimación de la prestación, porque la trabajadora no estaba en alta ni asimilada al alta por parte de la Entidad Gestora. Trabajadora en excedencia voluntaria que, al concluir el período concedido, reclama su reincorporación y la empresa lo deniega por inexistencia de vacante. Reconoce la improcedencia del despido en conciliación administrativa y le indemniza con 30.000 euros. Se reconoce que la trabajadora estaba en situación asimilada al alta desde la fecha en que fue despedida. Aplica doctrina STS 14-03-2019, rcud. 2785/17.

Nota: Otra vez nos encontramos ante un criterio de interpretación restrictivo del SEPE, ya corregido por el TS en numerosas ocasiones: "Hemos mantenido el mismo criterio en STS 13 de julio de 2021, rcud. 4111/2018, donde sostuvimos que, reconocida la improcedencia del despido de la trabajadora excedente, a quien se negó la reincorporación, la empresa debería haberla mantenido de alta en la Seguridad Social desde la fecha de incumplimiento de la obligación de readmitir hasta la fecha de efectos del despido. La trabajadora no puede verse perjudicada por el incumplimiento de dicha obligación por parte del empresario".

 STS, a 26 de abril de 2022 - ROJ: STS 1599/2022

  • ECLI:ES:TS:2022:1599
  • Sala de lo Social 
  • Nº de Resolución: 367/2022 
  • Municipio: Madrid 
  • Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA 
  • Nº Recurso: 2202/2019

RESUMEN: Subsidio por desempleo. Acceso desde el agotamiento de renta activa de inserción. No procede imponer costas al SPEE. Reitera doctrina.

Nota: ratificando doctrina, señala que procede comfirmar la sentencia dictada en suplicación "al viabilizar el acceso al subsidio para mayores de 55 años de aquellos colectivos que provienen de la percepción de una renta activa de inserción, según un criterio integrador propio del sistema de Seguridad Social". Ahora bien, perdona la condena en costas al SEPE, por ser beneficiario de justicia gratuita en su condición de Entidad Gestora, y no apreciar mala fe. 

 STS, a 19 de abril de 2022 - ROJ: STS 1484/2022


  • ECLI:ES:TS:2022:1484
  • Sala de lo Social 
  • Nº de Resolución: 341/2022 
  • Municipio: Madrid 
  • Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO 
  • Nº Recurso: 602/2019

RESUMEN: RCUD. Subsidio de desempleo mayores 52 años. La beneficiaria no comunica temporáneamente la percepción de ganancia patrimonial por venta de un bien inmueble. Extinción por sanción al incurrir en falta grave, ex arts. 25.3 y 47.1) LISOS. Reitera doctrina

Nota: parece mentira que a estas alturas todavía lleguen estos temas al TS. Si hay ingreso o rendimiento que supone la superación del límite del 75% SMI o se comunica en tiempo y forma al SEPE -y entonces solo suspende el subsidio- o procede la extinción definitiva de la prestación. 

 STS, a 19 de abril de 2022 - ROJ: STS 1525/2022


  • ECLI:ES:TS:2022:1525
  • Sala de lo Social 
  • Nº de Resolución: 344/2022 
  • Municipio: Madrid 
  • Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO 
  • Nº Recurso: 1481/2019

RESUMEN: Desempleo. Incompatibilidad entre los salarios de tramitación abonados por el FOGASA y las prestaciones por desempleo reconocidas. Artículo 209.5 a) LGSS y sus consecuencias en este caso: devolución de parte de prestaciones temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación. Reitera STS 2/3/2015, rcud. 903/2014, invocada de contraste, ratificada en STS 23/2/2022, rcud. 4389/2018.

Nota: concluye el TS que solo cabe limitar la obligación del beneficiario a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas durante el periodo de tiempo de los indiscutidos 55 días coincidentes con los salarios de tramitación abonados por el FOGASA. Y ni un día más.