A continuación, realizo un análisis esquemático sobre la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, abordando los aspectos normativos, requisitos de acceso, procedimiento de solicitud, la escasa jurisprudencia del Tribunal Supremo, criterios del INSS y referencias a blogs especializados.
- Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de
la Seguridad Social (LGSS), específicamente en su Capítulo X. Aquí se define,
en los artículos 190, 191 y 192 la situación protegida, los beneficiarios,
y la cuantía de la prestación.
- Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, que
desarrolla la aplicación y el sistema de la Seguridad Social de esta
prestación. Este decreto detalla el ámbito de aplicación, la situación
protegida, las enfermedades consideradas graves, las personas
beneficiarias, los periodos mínimos de cotización, la prestación
económica, el nacimiento, la duración, suspensión y extinción del derecho,
así como la gestión y el procedimiento para su reconocimiento.
- Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado
Público (EBEP), cuyo artículo 49.e) regula los permisos para funcionarios
por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave.
- Artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores (LET), aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que establece la reducción de
jornada para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad
grave.
- Ser trabajador por cuenta ajena o propia y estar
afiliado y en alta en algún régimen de la Seguridad Social.
- En familias con ambos progenitores trabajando,
ambos deben estar afiliados y en alta en la Seguridad Social, o uno de
ellos si el otro está en una mutualidad de previsión social obligatoria o
tiene un convenio especial por trabajar en un país sin acuerdo de
seguridad social.
- En familias monoparentales, el progenitor debe
estar afiliado y en alta.
- En el caso de cónyuge o pareja de hecho de la persona enferma, este debe acreditar los requisitos para ser beneficiario.
- En casos de nulidad, separación, divorcio o
extinción de la pareja de hecho, el derecho a la prestación se
reconocerá al progenitor, guardador o acogedor que conviva con la persona
enferma. Este derecho se mantiene incluso si el otro progenitor no
trabaja.
- También se aplica esta excepción cuando se
acredite ser víctima de violencia de género. En tales casos, la
persona que conviva con el menor enfermo será la beneficiaria de la
prestación, independientemente de la situación laboral del otro
progenitor.
- Además, cuando la persona enferma, que se encuentra en el supuesto del apartado 3 del artículo 190 (mayor de edad, pero menor de 23 años o 26 años con discapacidad), contrae matrimonio o constituye una pareja de hecho, el derecho a la prestación recae sobre el cónyuge o pareja de hecho de la persona enferma, siempre que este nuevo beneficiario acredite cumplir con los requisitos para ser beneficiario. Es decir, si el menor que estaba recibiendo el cuidado y la prestación, se casa o forma una pareja de hecho, la prestación pasaría al cónyuge o pareja de hecho, siempre y cuando este cumpla los requisitos establecidos.
En resumen, el artículo 191 de la LGSS establece una prioridad clara en la concesión de la prestación, dando prioridad al progenitor que convive con el menor enfermo en casos de separación o divorcio y al cónyuge o pareja de hecho del menor enfermo mayor de edad en los casos especificados. Además, en los casos donde ambos progenitores cumplen los requisitos, la prestación solo se otorga a uno de ellos, a menos que se den las circunstancias de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o violencia de género, o que la persona enferma se case o forme una pareja de hecho cumpliendo los requisitos para la prestación.
3. Períodos mínimos de cotización:
- No se exigen períodos mínimos de cotización para
trabajadores menores de 21 años.
- Trabajadores entre 21 y 26 años: 90 días cotizados
en los 7 años anteriores o 180 días a lo largo de la vida laboral.
- Trabajadores de 26 años o más: 180 días cotizados en los 7 años anteriores o 360 días a lo largo de la vida laboral.
o Hasta los 23 años. La prestación se extiende hasta que el menor cumpla los 23 años siempre y cuando persista la enfermedad grave diagnosticada antes de alcanzar la mayoría de edad, y se mantenga la necesidad de hospitalización, tratamiento y cuidado continuo.
o Hasta los 26 años. La prestación se puede extender hasta que el menor cumpla los 26 años si, antes de alcanzar los 23 años, se acredita además un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento. La prestación se concede inicialmente para menores de 18 años.
7. Dinámica del derecho. La prestación se reconoce inicialmente por un periodo de un mes, prorrogable inicialmente por un periodo de dos meses y sucesivos de cuatro meses, cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del causante, que se acreditará de igual forma que con la solicitud inicial, es decir, mediante declaración del facultativo del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente responsable de la asistencia médica del causante y, como máximo, hasta que este cumpla la edad máxima establecida (18/23/26), o hasta que concurra otra causa de extinción, a saber, fallecimiento, desaparecer la situación de necesidad de cuidado, etc…
8. Prestación. Es la equivalente al 100% de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo.
III. Procedimiento de Solicitud.
- Solicitud. La solicitud debe dirigirse a la dirección provincial competente de la entidad gestora o, lo que es más frecuente, a la mutua colaboradora de la Seguridad Social correspondiente. Se debe utilizar el modelo oficial de solicitud.
- Documentación. Se debe presentar la siguiente documentación:
- Certificado de la empresa sobre la fecha de inicio y el porcentaje de reducción de jornada.
- Declaración del facultativo del servicio público de salud o, en su caso, del médico de servicios privados donde el menor haya sido atendido, que confirme la necesidad de cuidado.
- Libro de familia o certificación registral del menor.
- Certificado de la empresa sobre la base de cotización.
- Acreditación de cotización, en su caso.
- Declaración de la situación de actividad, en caso de trabajadores autónomos.
- Resolución. La entidad gestora o mutua debe dictar una resolución expresa en el plazo de 30 días desde la recepción de la solicitud, reconociendo o denegando el derecho a la prestación. Si transcurre este plazo sin resolución expresa, la solicitud se entiende desestimada.
- Fecha de efectos. Desde el inicio de la situación protegida, siempre y cuando se solicite dentro de los 3 meses siguientes. Posteriormente, la retroactividad máxima desde solicitud es de 3 meses.
- Recursos. Las resoluciones pueden recurrirse en la forma prevista en el artículo 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, es decir, mediante reclamación previa dirigida tanto al INSS como a la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, en el plazo de 30 días hábiles computados desde el día siguiente a la fecha de notificación de la resolución.
IV. Jurisprudencia del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo ha emitido pocas
sentencias estableciendo doctrina sobre la prestación económica por cuidado de
menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. No obstante, algunas de
las sentencias han quedado sin contenido práctico al ser superadas por reformas
legislativas posteriores. A continuación, detallo las sentencias más
relevantes, incluyendo el ponente y el enlace de acceso al CENDOJ:
- STS 6111/2024, de 3 de diciembre de 2024
- Ponente: Sebastián Moralo Gallego
- Resumen: Esta sentencia establece
que la atención sanitaria prolongada en centros hospitalarios de día es
equivalente al requisito de ingreso hospitalario de larga duración. Esta
interpretación amplía el alcance de la prestación a situaciones donde el
menor no está hospitalizado de forma continua, pero sí requiere atención
médica intensiva durante el día.
- Enlace: STS,
a 03 de diciembre de 2024 - ROJ: STS 6111/2024
- Nota: Quizás la más importante de todas las sentencias dictadas. El profesor Eduardo Rojo (aquí) y yo mismo (aquí) la hemos comentado.
- STS 3148/2021, de 20 de julio de 2021
- Ponente: María Luisa Segoviano
Astaburuaga
- Resumen: La sentencia aborda la
situación protegida en relación con la reducción de jornada según el
artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Reitera que, en
casos de separación o divorcio, el requisito de que ambos progenitores
trabajen no se altera. Además, incluye un voto particular.
- Enlace: STS,
a 20 de julio de 2021 - ROJ: STS 3148/2021
- Nota: La doctrina de esta sentencia
ya no es de aplicación, ya que la Ley 22/2021 incluyó que “En los
supuestos de separación o divorcio el derecho será reconocido al
progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma”.
- STS 1237/2020, de 7 de mayo de 2020
- Ponente: María Luz García Paredes
- Resumen: Esta sentencia reitera
la doctrina de que la situación protegida es la reducción de jornada de
los progenitores cuando ambos trabajan. Si uno de los progenitores no
trabaja, no se genera la situación protegida, lo que limita el acceso a
la prestación en familias donde uno de los padres no tiene empleo.
- Enlace: STS,
a 07 de mayo de 2020 - ROJ: STS 1237/2020
- STS 2471/2018, de 12 de junio de 2018
- Ponente: Antonio Vicente Sempere
Navarro
- Resumen: Esta sentencia aborda un
Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina (RCUD). Establece que
la baja en la Seguridad Social del otro progenitor (no impedido para
cuidar al menor) es causa de extinción del subsidio en casos de divorcio,
lo que subraya la importancia de mantener el requisito de que ambos
progenitores trabajen para la continuidad de la prestación.
- Enlace: STS,
a 12 de junio de 2018 - ROJ: STS 2471/2018
- Nota: la doctrina de esta STS,
como ya hemos indicado antes, queda superada por lo previsto en la Ley
22/2021 respecto a las situaciones de divorcio. Pero creo que es
interesante remarcar que abre la puerta a que, aunque el otro progenitor
no trabaje, cabría alegar, si concurre, claro, las situaciones en que esté
impedido para cuidar al niño -ej. Discapacidad/incapacidad permanente).
- STS 807/2018, de 21 de febrero de 2018
- Ponente: Antonio Vicente Sempere
Navarro
- Resumen: Esta sentencia trata un
caso sobre la prestación por cuidado de menor con Diabetes Mellitus tipo
I. Se refiere a la necesidad de la madre de acudir al colegio para
suministrar el tratamiento a la menor. No obstante, señala la falta de
contradicción.
- Enlace: STS,
a 21 de febrero de 2018 - ROJ: STS 807/2018
- STS 5738/2016, de 14 de diciembre de 2016
- Ponente: Miguel Ángel Luelmo
Millán
- Resumen: Esta sentencia trata
sobre la prestación económica por cuidado de un menor nacido con una
enfermedad grave debido a sufrimiento perinatal que le generó
encefalopatía hipóxicoisquémica con parálisis cerebral. La sentencia
señala la falta de contradicción.
- Enlace: STS,
a 14 de diciembre de 2016 - ROJ: STS 5738/2016
- STS 3617/2016, de 28 de junio de 2016
- Ponente: María Luisa Segoviano
Astaburuaga
- Resumen: Esta sentencia aborda un
caso en el que se concede la prestación a una madre que tiene una
reducción de jornada del 56,25% para el cuidado del menor. Se concede la prestación,
aunque el menor esté escolarizado en un centro especial, lo que confirma
que la escolarización no es un impedimento para el reconocimiento de la
prestación siempre que se acredite la necesidad de cuidado continuo.
- Enlace: STS,
a 28 de junio de 2016 - ROJ: STS 3617/2016
V. Criterios del INSS El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha emitido criterios de gestión para la aplicación de esta prestación, incluyendo:
- Criterio 18/2021. Se reconoce un nuevo subsidio al otro progenitor si el que se hacía cargo del menor no puede atenderle por incapacidad temporal. Si uno de los dos progenitores se encuentra en situación de incapacidad temporal al solicitar la prestación, no podrá beneficiarse de la prestación durante ese periodo. El otro progenitor podrá solicitar la prestación si cumple los requisitos. http://www.seg-social.es/descarga/100083
- Criterio 7/2023. Establece que el personal laboral al servicio de las administraciones Públicas se rige por la reducción de jornada del artículo 37.6 de la LET, y no por lo dispuesto en el EBEP, a efectos de la prestación por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. https://www.seg-social.es/descarga/100131
- Criterio 20/2023. No procede suspender el subsidio si el progenitor no beneficiario está en un ERTE de reducción de jornada con periodos inferiores a un mes. Sin embargo, si el ERTE implica la suspensión del contrato por un mes o más, se suspenderá la prestación. También, si el progenitor no beneficiario está en una mutualidad o tiene un convenio especial y el beneficiario entra en ERTE con suspensión del contrato, la prestación se suspenderá. https://www.seg-social.es/descarga/100144
VI. Webgrafía Algunos blogs especializados en derecho de la seguridad social han abordado temas relacionados con esta prestación. Y acceso a la web del INSS, con un interesante infograma.
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2025/01/sentencias-con-contenido-social-derecho.html?m=1
Buen estudio.
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